臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第767號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 韓君國
上列上訴人因被告妨害風化罪案件，不服臺灣臺中地方法院105
年度訴字第1338號，中華民國106年3月8日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第10107號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯幫助圖利媒介性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○主觀上可預見將行動電話門號提供予他人，將可能遭 他人作為不法用途，仍無違背其本意，竟基於幫助意圖使女 子與他人為性交而媒介以營利之不確定故意，於民國104年 10月19日起至104年12月10日止期間內某日，前往臺中市○ 區○○路00號之洗車場，向徐偉青借得林士哲於104年10月 19日申辦放置在該洗車場之臺灣之星行動電話門號00000000 00號預付卡，而後在104年12月11日起至105年1月28日止之 某不詳時間、地點，將該門號SIM卡提供交付予真實姓名年 籍不詳之成年色情應召站成員，該不詳「今牌」應召站成員 ，基於意圖使女子與他人為性交而媒介以營利之犯意，於 105年1月28日18時7分許，使用系爭行動電話0000000000號 撥打應召女子陳明珠使用之行動電話門號0000000000號，媒 介陳明珠前往臺中市○○區○○○路0號之海頓汽車旅館向 男客林庭皓收取新臺幣（下同）3000元後，與林庭皓從事俗 稱「全套」即由男客以其生殖器插入其性器官後抽動直至射 精為止之性行為，陳明珠可分得1600元，其餘歸「今牌」應 召站所有，嗣於同日19時55分許，為警當場查獲，並循線查 知上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法
第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法 第159條之1第1項規定之情形，且被告於本院依法調查上開 證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法 第159條第1項不得為證據之情事，惟被告並未於言詞辯論終 結前聲明異議（參本院卷第22、28至31頁），本院審酌上開 陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據 為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承向徐偉青取得系爭門號0000000000號SIM卡 （下簡稱系爭SIM上）之事實，惟否認有何幫助媒介性交易 犯行，辯稱：我沒有把系爭SIM卡交給別人，我是在逛夜市 時，連同手機一起掉的，因為是預付卡，撥打額度都已經用 完了，只剩接聽功能，想說還要麻煩朋友申請補發太麻煩了 ，也沒有想到會被人家撿去使用等語。
二、經查：
㈠系爭SIM卡為3G預付卡，係由林士哲於104年10月19日申辦後 ，經被告向徐偉青所借得乙節，除據被告自白在卷外，並經 證人林士哲於105年6月1日偵查中證稱：我跟甲○○是認識 半年的朋友，104年10月19日我自己去逢甲夜市旁邊臺灣之 星申辦系爭SIM卡，辦了之後我沒有使用，當時我要辦給我 朋友徐偉青的小學四年級的女兒用的，他是東成路上潔偉洗 車場的朋友，結果我朋友徐偉青直接交給甲○○使用，甲○ ○拿走之前沒有告訴我，我說的朋友就是徐偉青，我都叫他 青哥，甲○○事後問我可不可以轉成月租型，我才知道甲○
○拿我的預付卡，但我沒有幫他轉，當時裡面只有100元餘 額，那是智慧型的預付卡，甲○○沒有告訴我系爭SIM卡遺 失，是警方通知我我才知道等語（參偵卷第35、36頁），並 有通聯調閱查詢單在卷可憑（參警卷第30頁），此部分事實 ，自堪認定。
㈡嗣系爭SIM卡係由今牌應召公司不詳男性成員持有，並用以 於105年1月28日18時07分聯絡應召女子陳明珠前往和男客林 庭皓從事全套性交易之事實，亦據證人陳明珠於105年1月28 日警詢證稱略以：警方於105年1月28日19時55分，在臺中市 ○○區○○○街0號000號房查妨害風化案，當時我在房間車 庫，樓上房間有一個男客，該男客是公司派給我的，我向他 收3000元，我拿1600元，其他交給公司，今牌公司用000000 0000號行動電話，在今天晚上7點許用LINE通知我，暱稱是 『阿傑公司今』，我手機中已接來電紀錄，0000000000車夫 就是以LINE派我性交易的『阿傑公司今』，沒見過面，電話 中都是男生，我的手機門號是0000000000號，我的LINE暱稱 是妞妞」等語明確（參警卷第7至9頁）；證人林庭皓於同日 警詢證稱略以：我於105年1月28日19時許進入海頓汽車旅館 315號房後，應召女子陳明珠就前來我房間，我便與她從事 全套性交易服務，時間50分鐘、3千元，我用LINE和對方談 妥後，我先到汽車旅館開房等候應召女子前來性交易，我的 LINE對話已經刪除，有完成全套性交易等語（參警卷第10、 11頁）；上揭二證人證述內容，互核相符，且有陳明珠手機 門號0000000000的已接來電清單「車夫、0000000000」翻拍 照片在卷可參（參警卷第36頁），亦堪認定系爭SIM卡確係 由不詳應召集團成員，用以媒介女子陳明珠與男客林庭皓從 事性交行為之犯罪工具無訛。
㈢被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，歷次辯解內容不一 ，且與查證所得客觀事實不相符合，難予採信： 1.被告於警詢辯稱：我向徐偉青取得林士哲所申辦之系爭SIM 卡後，於105年1月間在夜市遺等語；惟查，系爭門號000000 0000號行動電話自104年12月11日起至105年1月26日間即與 證人林育羚申辦之門號0000000000號行動電話、證人陳韋仲 申辦之門號0000000000號行動電話及證人黃正浩申辦之門號 0000000000號行動電話均有大量通聯紀錄，此有卷附通聯紀 錄可憑（參偵卷第40至61頁）；而證人林育羚、陳韋仲、黃 正浩3人於偵查中均結證稱，並不認識被告，林育羚並稱門 號0000000000號行動電話為色情養生館電話，陳韋仲及黃正 浩則證稱其等為申辦行動電話後，賣門號換現金等語（參偵 卷第81、82頁），顯見門號0000000000號行動電話，至遲自
104年12月11日起，已非正常使用之電話門號，被告上開辯 解與系爭SIM卡實際使用狀況，顯不相符合。 2.被告嗣於偵查時改稱，系爭SIM卡係於104年10月初借用，於 借用後1個多月遺失，是因為原使用之0000000000門號欠費 停話才會找林士哲借系爭SIM卡（參偵卷第23、24頁）；嗣 於原審準備程序時稱，我使用的0000000000門號欠費停話， 所以才借系爭SIM卡，但我不太記得什麼時候借的，用多久 也忘記了等語（參原審卷第32頁）。然查：被告原持用之 0000000000號係於104年1月7日欠費停話，於104年2月16日 欠費復話，此有有亞太電信股份有限公司函覆說明在卷可憑 （參偵卷第32頁）；是被告警詢所稱，於105年1月間遺失系 爭門號SIM卡，及前開辯稱係因原使用之0000000000號行動 電話欠費停話，始於104年10月初借用系爭門號SIM卡各節， 核均與事實不符，而難採信。
3.被告於本院行準備程序時另辯稱：我是在逛夜市時，連同手 機一起掉的，因為是預付卡，撥打額度都已經用完了，只剩 接聽功能，想說還要麻煩朋友申請補發太麻煩了，也沒有想 到會被人家撿去等語；惟查，系爭SIM卡迄至105年5月23日 可用餘額仍有107.27元，此有臺灣之星電信股份有限公司函 覆說明在卷可憑（參偵卷第33頁），並非處於不能撥打之無 餘額狀態；是被告上揭辯解，亦與客觀事證不符。 4.據上，被告歷次辯解內容，均與客觀事證不相符合，自難遽 予採信。
㈣按刑法上之故意，區分直接故意（確定故意）與間接故意（ 不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意 使其發生者」，為直接故意，「行為人對於構成犯罪之事實 ，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意，即 不確定故意，是幫助故意，不以確定故意為限，不確定故意 亦足當之。又幫助犯之成立，以行為人主觀上認識被幫助者 正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，且該犯罪有既遂之可能， 而其行為足以幫助他人實現構成要件者，即具有幫助故意， 並不以行為人確知被幫助者係犯何罪名為必要。查媒介性交 易之集團成員，大可以現金收購易付卡（此觀之證人陳韋仲 及黃正浩於偵查中均證稱，其等為賣門號換現金等情亦明） ，以達到使用人頭卡規避警方查緝之目的，而該單純收購人 頭易付卡之行為本身並未觸犯刑法，然若刻意以拾取或行竊 方式取得易付卡，不僅將觸犯刑法侵占遺失物罪、竊盜罪， 且預付卡申請人一旦發現易付卡遺失或遭竊，隨時可向電信 公司掛失卡片，並申請補卡，此高成本、低效益之手段，亦 不符一般常情。被告對於其所持用之系爭SIM卡，成為色情
應召站用來與旗下女子聯絡，作為媒介性交易圖利之工具， 所提出之辯解，均經證明為不實，且除被告主動自願提供外 ，亦難以想像該媒介集團以其他違反被告意願之方式取得系 爭SIM卡，是堪認被告係將SIM卡交付與他人使用無訛。 次查，行動電話門號申請極為便利，任何人均得隨時申辦使 用，若不以自行名義申辦，反而以不正方法向不特定人取得 門號使用，衡諸常情，即可推知利用他人門號之人係為作為 不法用途以掩飾身分使用，則被告對於該應召集團成員取得 系爭SIM卡之目的，係為作為媒介性交易以營利之犯行應可 預見，更徵對於其持用之系爭SIM卡被利用作為媒介性交易 之情，並無違背其本意。至被告交付其系爭SIM卡之行為， 既非圖利媒介性交罪之構成要件行為，且查無任何證據足資 證明被告與該應召集團成員間有何共同圖利媒介性交之犯意 聯絡，足認被告應僅係出於幫助圖利媒介性交罪之行為。 ㈤綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解，均為本院所不採 。被告有交付系爭SIM卡與應召站集團，幫助媒介性交以營 利之犯行，事證業臻明確，堪以認定，應依法論科。三、論罪理由之說明：
㈠核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第231條第1項之 幫助媒介性交以營利罪。
㈡被告係對經營應召站、媒介性交易之色情應召站等正犯資以 助力，而未參與犯罪行為之實施，為幫助犯，爰依刑法第30 條第2項規定減輕其刑。
四、本件被告構成犯罪，已如前述，原審為無罪之諭知，尚有未 洽，檢察官上訴意旨就此指摘，為有理由，自應由本院將原 判決予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告為高職肄 業、已婚，無子女，現任汽車修配廠員工，預見將其持用之 行動電話門號提供予他人，將可能遭不法使用，而仍將所取 得之系爭門號易付卡，交予真實姓名年籍不詳之成年應召集 團成員，作為圖利媒介女子與他人為性交行為之聯絡工具， 敗壞社會風俗，造成執法人員難以追查該應召集團成員之真 實身分，而助長圖利媒介性交犯罪風氣之犯罪動機、目的、 手段、品行、犯罪所生之損害，及犯罪後否認犯行之態度等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第30條、第231條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 黃 齡 玉
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
, 台灣公司情報網