臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第757號
106年度上訴字第758號
上 訴 人
即 被 告 陳沛鋒
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人
即 被 告 吳鈺楷
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院105年度訴字第1026號中華民國106年2月23日、106年3月
23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度
偵字第24347號、105年度偵字第6056號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳沛鋒（綽號「阿鋒」、「兄仔」）明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不 得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000號，作 為販賣甲基安非他命之聯絡工具，先後與黃三元、何立傑、 王宏裕3人所持用之行動電話，相互聯絡販賣甲基安非他命 之相關事宜，再於約定之時間、地點，由陳沛鋒販賣並交付 甲基安非他命予黃三元、何立傑及王宏裕3人，黃三元、何 立傑、王宏裕3人則將購買甲基安非他命之價金交付予陳沛 鋒（除附表一編號2、3、4〔僅交付部分價金〕、23外）。 陳沛鋒即於附表一所示之交易時間、地點及交易方式，販賣 並交付甲基安非他命予黃三元5次、何立傑10次及王宏裕8次 。
二、陳沛鋒另明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所規定之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部明令公 告禁止於醫療上使用，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之 禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意 ：
（一）陳沛鋒於104年7月16日上午11時16分許至11時39分許，因 接獲王宏裕以所持用之門號0000000000號行動電話，撥打 其所持用之門號0000000000號行動電話，要求其提供甲基 安非他命供王宏裕吸食，經陳沛鋒應允後，陳沛鋒即於同 日中午12時10分許，在臺中市○○區○○○○街00號附近 之全家便利超商外，無償轉讓可供吸食1次之禁藥甲基安
非他命1小包（重量未達1公克）供王宏裕施用完畢。（二）陳沛鋒於104年8月26日凌晨1時59分許至3時27分許，因接 獲王宏裕以所持用之門號0000000000號行動電話，撥打其 所持用之門號0000000000號行動電話，要求其提供甲基安 非他命供王宏裕吸食，經陳沛鋒應允後，陳沛鋒即於同日 凌晨3時27分許後之某時許，在臺中市○○區○○○○街 00號附近之全家便利超商外，無償轉讓可供吸食1次之禁 藥甲基安非他命1小包（重量未達1公克）供王宏裕施用完 畢。
三、吳鈺楷（綽號「王董」）知悉甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有 、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，以其所持用之行動電話門號0000000000號，作為販賣甲基 安非他命之聯絡工具，先後與陳沛鋒所持用之行動電話門號 0000000000之通話功能或通訊軟體「LINE」，相互聯絡販賣 甲基安非他命之相關事宜，再於約定之時間、地點，由吳鈺 楷販賣並交付甲基安非他命予陳沛鋒，陳沛鋒則將購買甲基 安非他命之價金交付予吳鈺楷。吳鈺楷即於附表三所示之交 易時間、地點及交易方式，販賣並交付甲基安非他命予陳沛 鋒共3次。
四、嗣於104年10月4日上午10時30分許，經警方持臺灣臺中地方 法院核發之104年度聲搜字第2013號搜索票，至陳沛鋒位在 臺中市○○區○○○○街00號居處對陳沛鋒執行搜索，當場 扣得陳沛鋒所有之販賣所剩餘之甲基安非他命6包、供販賣 甲基安非他命時秤重使用之電子磅秤1臺、預備供販賣甲基 安非他命所用之分裝夾鍊袋1包、供販賣甲基安非他命連繫 所用之三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ），及與本案無關之安非他命吸食器1組。再經陳沛鋒自願 供出其所販賣之甲基安非他命來源為吳鈺楷，並偕同員警前 往臺中市○區○○路0段00號7樓722室因而查獲吳鈺楷，並 扣得吳鈺楷所有供販毒聯繫使用之行動電話1支（廠牌INFOC US，含門號0000000000號SIM卡1張）、販賣剩餘之甲基安非 他命24包、供販賣秤重使用之電子磅秤1臺、預備供販賣分 裝使用之夾鏈袋3包，及與本案無關之安非他命吸食器1組、 行動電話1支（廠牌SAMSUNG、含門號0000000000號SIM卡1張 ）、海洛因15包、碾磨器1支、新臺幣（下同）15萬元。五、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於 證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯 論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查 ，本案下列使用之證據，及相關證人於審判外之陳述，其性 質上有屬傳聞證據者，惟經檢察官、上訴人即被告（下稱被 告）陳沛鋒、吳鈺楷、辯護人於本院準備程序時，均表示對 上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據等語（見本院 106年度訴字第757號卷〔下稱本院卷〕第130至133頁），又 本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，證據之取 得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為本 案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）犯罪事實一部分：
１、此部分犯罪事實，業據被告陳沛鋒分別於警詢、偵訊、原 審及本院審判中均坦承不諱（見警卷㈠第67至70頁、偵 24347號卷㈡第107至110頁、原審偵聲530卷第23頁背面、 原審卷第89至92頁、第168頁背面至175頁、本院卷第129 頁、第180頁背面至181頁），核與證人黃三元、何立傑、 王宏裕於警詢及偵訊中證述之情節相符（證人黃三元部分 見警卷㈠第139至152頁、偵24347號卷㈡第174至176頁； 證人何立傑部分見警卷㈠第194至206頁、偵24347號卷 ㈠第101至103頁；證人王宏裕部分見警卷㈠第172至188頁 、偵24347號卷㈡第2至4頁）。
２、並有臺中市政府警察局第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表3 份（見警卷㈠第161至162頁、第191至193頁、第207至20 9頁）、臺灣臺中地方法院104年聲監字第1816號、104年 聲監字第2079號、同院104年聲監續字第2239號通訊監察 書、同院104年度聲搜字第2013號搜索票、臺中市政府警 察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、 扣案物品照片15張（見警卷㈠第13至18頁、警卷㈡第18至 19頁、第21至28頁）、被告陳沛鋒所持用之行動電話門號 0000000000號通訊監察譯文（見警卷㈠第235頁至256頁、
第526頁，各罪通訊監察譯文頁數詳附表一「卷內通訊監 察譯文頁數」所示）、證人黃三元持用之門號0000000000 號、證人王宏裕持用之行動電話門號0000000000號查詢資 料各1份在卷可稽（見警卷㈠第235頁、第244頁）。 ３、此外，復有如附表四編號1、3至5所示之甲基安非他命6包 、電子磅秤1臺、分裝夾鏈袋1包及三星牌行動電話1支扣 案可稽。而扣案如附表四編號1所示透明結晶經送驗後， 確屬第二級毒品甲基安非他命，此亦有衛生福利部草屯療 養院104年11月10日草療鑑字第1041000461號鑑驗書1份在 卷可稽（警卷㈠第218至219頁）。
４、次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格 ，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交 易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認 知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形 ，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣 之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。 販賣者辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利 得若干，然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡 販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應 他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低 廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差 價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號、第2764 號判決意旨參照）。被告陳沛鋒於原審準備程序時供稱： 其購買半兩之甲基安非他命約1萬5千元，其賺的是自己施 用的量等語（見原審卷第92頁），從而可知被告陳沛鋒有 自販賣甲基安非他命中賺取毒品差額營利之主觀意圖，且 被告陳沛鋒與證人黃三元、何立傑、王宏裕並無任何特殊 情誼關係，其實無以成本價格分別提供甲基安非他命予上 開證人，致需承擔被查獲後面臨重刑之可能，衡諸常情， 若非有利可圖，當無平白費時費力交付甲基安非他命予上 開證人，從而足認被告陳沛鋒係意圖營利而販賣甲基安非 他命無疑。
（二）犯罪事實二部分：
此部分犯罪事實，業據被告陳沛鋒分別於警詢、偵訊、原 審及本院審判中均坦承不諱（見警卷㈠第51頁背面、偵24 347號卷㈠第24頁背面、偵24347號卷㈡第108頁背面至109 頁、原審聲羈卷第10頁背面、原審偵聲530卷第23頁背面 、原審卷第91頁背面、第174頁背面、本院卷第129頁、第 180頁背面至181頁），核與證人王宏裕於警詢、偵訊具結
證述情節相符（見警卷㈠第175頁、第179至180頁、偵243 47號卷㈡第3頁），並有臺灣臺中地方法院104年聲監字第 1816號、該院104年聲監字第2079號通訊監察書、被告使 用之行動電話門號0000000000號、門號0000000000號通訊 監察譯文各1份在卷可稽（見警卷㈠第13至15頁、第244頁 背面、第246頁）。
（三）犯罪事實三部分：
１、此部分犯罪事實，業據被告吳鈺楷於偵訊、偵查中延押訊 問、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵24347號卷㈡第 100頁、原審偵聲530號卷第23頁背面至24頁、原審卷第20 6頁背面至207頁、第255至256頁、本院卷第129頁、第182 頁），核與證人陳沛鋒於警詢、偵訊及原審審理中證述之 情節相符（見警卷㈠第35至38頁、第42至43頁、第46頁背 面至48頁、偵24347號卷㈠第25頁背面至26頁、第28頁、 原審聲羈卷第11頁、偵24347號卷㈡第111頁背面、原審卷 第92至93頁、第176頁）。
２、並有臺灣臺中地方法院104年聲監字第2079號、104年聲監 續字第2239號通訊監察書、臺中市政府警察局第二分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品照片5張、衛生 福利部草屯療養院104年11月10日草療鑑字第1041000461 號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局104年11月9日刑鑑字 第0000000000號鑑定書、被告所持用之行動電話門號0000 000000號與證人陳沛鋒所持用之門號0000000000行動電話 之通訊監察譯文（各罪通訊監察譯文頁數詳附表一「卷內 通訊監察譯文頁數」所示）、原審104年度聲搜字第2013 號搜索票、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份及扣案物 品照片15張在卷可憑（見警卷㈠第15至18頁、第104至114 頁、第218至219頁、第224頁、第231至232頁、警卷㈡第 17至19頁、第21至28頁、第54至56頁）。 ３、此外，復有如附表五編號3、5、6、8所示之行動電話1支 （廠牌INFOCUS，含門號0000000000號SIM卡1張）、甲基 安非他命24包、電子磅秤1臺及夾鏈袋3包扣案可稽，且扣 案如附表五編號5所示白色晶體經送驗後，確屬第二級毒 品甲基安非他命，此亦有內政部警政署刑事警察局104年 11月9日刑鑑字第1040096541號鑑定書1份（警卷㈠第224 頁）在卷可憑。而自證人即同案被告陳沛鋒處扣得之透明 結晶6包，經送鑑驗後亦屬甲基安非他命，此亦有衛生福 利部草屯療養院104年11月10日草療鑑字第1041000461號 鑑驗書1份附卷可憑（見警卷㈠第218至219頁）。
４、被告吳鈺楷於原審準備程序中供稱：其販入甲基安非他命 之成本約1兩1萬3,000元，其賣給陳沛鋒1萬5,000元，轉 手賺取差價2,000元等語（見原審卷第208頁）。從而可知 被告吳鈺楷有自販賣甲基安非他命中賺取毒品價差營利之 主觀意圖，且被告吳鈺楷與證人陳沛鋒並無任何特殊情誼 關係，其實無以成本價格分別提供甲基安非他命予證人陳 沛鋒，致需承擔被查獲後面臨重刑之可能，是衡諸常情， 倘非有利可圖，當無平白費時費力交付甲基安非他命予證 人陳沛鋒之必要，從而足認被告吳鈺楷係意圖營利而販賣 甲基安非他命無疑。
（四）本案事證明確，被告陳沛鋒、吳鈺楷上開犯行均堪予認定 ，均應依法予以論科。
三、論罪科刑：
（一）所犯之罪名：
１、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告陳沛鋒 就犯罪事實一（即附表一）之23次行為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告吳鈺楷就犯 罪事實三（即附表三）之3次行為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告2人販賣甲基安 非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基 安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
２、又按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所規定 之禁藥，若無證據證明每次轉讓之數量達淨重10公克以上 ，依重法優於輕法之原則，應論以藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪（最高法院104年度台上字第3544號判決意旨 參照）。是被告陳沛鋒既供稱其每次轉讓予證人王宏裕之 甲基安非他命只有一點點，重量少於1公克（見原審卷第9 1頁背面至92頁），且證人王宏裕亦於警詢時證稱被告陳 沛鋒係拿少許之甲基安非他命給其施用（見警卷㈠第175 、180頁），則卷內既無其他積極證據顯示被告陳沛鋒轉 讓予證人王宏裕之甲基安非他命達淨重10公克以上，故核 被告陳沛鋒就犯罪事實二之2次行為，均係犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪。另被告陳沛鋒因轉讓禁藥而持有 甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述 法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓 禁藥罪，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁 藥並未構成犯罪，自無被告陳沛鋒持有甲基安非他命之低
度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題。（二）刑之加重、減輕：
１、累犯加重其刑：
被告吳鈺楷前於96年間因賭博及施用毒品案件，經臺灣彰 化地方法院及臺灣臺中地方法院先後判處有期徒刑3月、 10月、8月確定，並經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第 2209號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱第一案） ；復於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處 有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年4月確定（下稱第 二案），上開第一、二案經接續執行後，被告於99年11月 16日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於100年1月19日 假釋期滿未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份（見原審卷第26頁背面至28頁 ）在卷可稽，是被告吳鈺楷於前揭有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，除 法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑 法第47條第1項之規定加重其刑。
２、於偵查及審判中自白減輕其刑：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設，一般而言，須於偵查及審判中皆行自白，始有 適用，缺一不可（最高法院100年度台上字第3692號判決 意旨參照）。被告陳沛鋒就犯罪事實一所為之販賣第二級 毒品23次犯行，分別於警詢、偵訊、原審及本院審判中均 坦承不諱；被告吳鈺楷就犯罪事實三之販賣第二級毒品3 次犯行，分別於偵訊、原審及本院審判中均坦承不諱，均 業如前述。應認被告陳沛鋒就犯罪事實一、被告吳鈺楷就 犯罪事實三部分，均符合偵查及審判中均自白之情形，皆 應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被 告吳鈺楷並先依累犯規定加重（除法定本刑為無期徒刑部 分外）後減輕之。
⑵另法律之適用，應為整體之適用，除有特別規定者外（如 刑法第11條），不得就不同之法律為割裂適用，轉讓甲基 安非他命之犯行若應優先適用藥事法之規定處斷，而藥事 法並無關於偵查及審判中自白轉讓禁藥者，應減輕其刑之 特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑之餘地（最高法院104年度台上字第3544號 判決意旨參照）。是被告陳沛鋒就犯罪事實二之轉讓禁藥 甲基安非他命之犯行，雖亦有於偵查、審理中坦承犯行，
惟此部分之犯行既係適用藥事法第83條第1項之規定處斷 ，即無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用， 併此敘明。
３、查獲上手減刑部分：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供 出與「本案」該次毒品來源有關之其他正犯或共犯資料， 使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程 序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘與 本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所 規定之供出毒品來源。又所謂確實查獲其人、其犯行者， 雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必 也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方 得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利 己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院105年度台上字第 2944號判決意旨參照）。從而倘被告所犯該條項所列之罪 之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時 間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符 上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院104年度台上 字第620號判決意旨參照）：
⑴被告陳沛鋒於104年10月4日經警搜索時，主動表示欲供出 上手，並帶同員警於同日下午5時30分許查獲同案被告吳 鈺楷，此有被告陳沛鋒104年10月4日警詢筆錄1份（見警 卷㈠第42頁）在卷可稽，且同案被告吳鈺楷亦經檢察官起 訴認定於104年8月21日下午6時19分許後某時、8月25日下 午5時42分許後某時及10月3日下午4時許，先後3次販賣甲 基安非他命予被告陳沛鋒，並認定係因被告陳沛鋒供出來 源因而查獲同案被告吳鈺楷，此亦有臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官104年度偵字第24347號、105年度偵字第6056 號起訴書1份（見原審卷第7頁、第9頁背面）附卷足參。 是就被告陳沛鋒所犯如附表一編號4、5、7至15、17至23 之犯行，其販賣甲基安非他命之時序均晚於其向同案被告 吳鈺楷購買甲基安非他命之時間，足認被告陳沛鋒此部分 販賣甲基安非他命之犯行之來源均為同案被告吳鈺楷，爰 均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並 遞依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定之順序遞 減輕之。
⑵至被告陳沛鋒所犯如附表一編號1至3、6、16之犯行，其 販賣甲基安非他命之時序均早於其向同案被告吳鈺楷購買 甲基安非他命之時間，且被告陳沛鋒亦供稱：104年8月21
日係其第一次向吳鈺楷購買甲基安非他命，在這之前吳鈺 楷並非其上手等語（見原審卷第176頁），依上開最高法 院見解，被告陳沛鋒此部分犯行即無毒品危害防制條例第 17條第1項規定之適用。
⑶另外，被告吳鈺楷雖於偵訊及原審準備程序時，均供稱： 其販賣之甲基安非他命來源為綽號「妹妹」及「阿東」之 人等語（見偵24347號卷㈡第101頁、原審卷第208頁）。 惟檢察官既已於起訴書中載明經警察追查後查無具體販毒 事證，故並未因而查獲上手。且公訴檢察官亦提出員警職 務報告表示本案並未查獲綽號「妹妹」之人之販毒事證（ 見原審卷第239之1頁），從而本案被告吳鈺楷即無毒品危 害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。（三）被告陳沛鋒、吳鈺楷無從適用刑法第59條規定酌減其刑： １、被告陳沛鋒之辯護人為被告陳沛鋒所犯如附表一編號1至3 、6、16之犯行辯護稱：本案既因被告陳沛鋒之供述而查 獲其毒品來源吳鈺楷，使檢察得據以追查同案被告吳鈺楷 販賣毒品之具體事證，並杜絕毒品蔓延與氾濫大有助益， 故縱使形式上無法盡符毒品危害防制條例第17條第1項之 規定，亦應據為刑法第59條之酌減事由以為綜合考量，此 部分請求應刑法第59條酌減其刑云云。又被告吳鈺楷之辯 護人就被告吳鈺楷所犯之販賣甲基安非他命3次犯行，請 求依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
２、按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環 境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為 法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最 高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台 上字第899號判例意旨參照）；另按刑法第59條所規定之 酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫 恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有 法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後 ，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342 號判決意旨參照）。本院衡以被告陳沛鋒如附表一所示、 被告吳鈺楷如附表三所示之販賣甲基安非他命之犯行，為 重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安 ，助長毒品流通。又被告陳沛鋒販賣甲基安非他命之次數 高達23次，且其中22次是在104年8月15日至同年9月16日 之1個月內密集為之；而被告吳鈺楷販賣次數雖僅3次，但 其販賣之金額每次均高達1萬5千元，是其2人惡性非輕。 再者，被告陳沛鋒如附表一編號4、5、7至15、17至23所
示之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規 定2次遞減其之刑度；而被告陳沛鋒如附表一編號1至3、6 、16所示之犯行、被告吳鈺楷如附表三所示之犯行，均已 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，就減輕 後之刑度，再綜合上情觀之，已難認有情輕法重之情形。 從而，被告2人並無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重之情形。至於被告陳沛鋒附表 一編號1至3、6、16之犯行，依前述之說明，本即不符毒 品危害防制條例第17條第1項得以減輕其刑之規定，縱其 有積極供述毒品來源，態度尚稱良好，亦屬科刑審酌之事 由，非必然得依刑法第59條定酌減其刑，本院斟酌上述被 告陳沛鋒之犯罪情狀，認無科以最低度刑仍嫌過重之情事 ，被告陳沛鋒之辯護人此部分辯護意旨即難憑採。五、駁回上訴之理由：
（一）原審法院因認被告陳沛鋒、吳鈺楷之罪證明確，適用毒品 危害防制條例第4條第2項、第17條、第18條第1項前段、 第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第 11條、第42條第3項前段、第47條第1項、第51條第5款、 第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第 38條之2第1項前段、第40條之2第1項等規定，並審酌被告 陳沛鋒、吳鈺楷明知甲基安非他命不得非法持有、販賣， 竟不思以正當方式營生，反藉由販賣甲基安非他命牟利， 而販賣毒品不僅危害社會秩序，亦戕害他人健康，足以導 致施用者出現精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之 生理成癮性及心理依賴性，是其所為實已妨害社會安全秩 序，亦足影響一般人民身心之健康發展，而應予以嚴重非 難；兼衡被告陳沛鋒、吳鈺楷於警詢、偵訊、法院審判中 就所犯上開犯行均坦承不諱，被告陳沛鋒販賣毒品之對象 非多、數量及金額均非甚鉅，及被告陳沛鋒自稱無業、教 育程度國中畢業、家庭經濟狀況小康（見警卷㈠第35頁、 原審卷第11頁），被告吳鈺楷販賣毒品之對象、數量及金 額，暨其自稱高職畢業、入監服刑前在種袖珍菇、1個月 收入約7、8萬元，之前亦曾做過水電工、月薪約4萬元（ 見原審卷第257頁）等一切情狀，就被告陳沛鋒分別量處 如附表一、二所示之刑，並分別就附表一所處之刑，應其 應執行刑為有期徒刑八年，如附表二所處之刑，定其應執 行刑為有期徒刑五月；就被告吳鈺楷分別量處如附表三所 示之刑，並就所處罰金刑部分均諭知易服勞役之折算標準 ，及定應執行刑為有期徒刑五年十月，併科罰金新臺幣十 五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。再
說明其2人之沒收情形（詳如後述）。核原審之認事用法 均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
（二）被告陳沛鋒上訴另請求就各罪從輕量刑，原審所定應執行 刑亦屬過重，並請求從輕定應執行刑云云。另被告吳鈺楷 上訴請求：其因染毒多年，無法戒除，所以靠販毒之價差 來貼補其吸毒之費用，原審判決過重，且其母親已高齡75 歲，家中僅有其1人可以照顧她，也希望能趕快回家照顧 她，請求從輕量刑云云。然按刑罰之量定，屬法院自由裁 量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情 狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事 實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條 各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審 前述之科刑，顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌 刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之 過重之情事。且原審就被告陳沛鋒就其所為如附表一編號 4、5、7至15、17至23所示之犯行，已依毒品危害防制條 例第17條第2項、第1項規定2次遞減其之刑度；而被告陳 沛鋒所為如附表一編號1至3、6、16所示之犯行、被告吳 鈺楷所為如附表三所示之犯行，依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，其各罪之科刑，均在法定科刑範 圍之內，並無違反科刑之外在規範。且如附表一所示之23 罪、如附表三所示之3罪，均係在減刑後之最低法定徒刑 酌加數月；如附表二所示之2罪，亦係法定最低度刑從低 度量刑，均已屬從輕量刑。又原審就被告陳沛鋒如附表一 所示23罪，定其應執行刑為有期徒刑八年，與其犯罪次數 及各刑合併之有期徒刑三十年相較；被告吳鈺楷如附表三 所示3罪，定其應執行刑為有期徒刑五年十月，與各刑合 併之有期徒刑十三年相較，均屬從輕定應執行刑，附表二 之定應執行刑亦同。綜合整體科刑結果，難認有科刑過重 之情形，被告陳沛鋒、吳鈺楷上訴指摘原判決量刑顯屬過 重云云，尚難憑採，其2人上訴均為無理由，應予駁回。（三）沒收：
１、查刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布， 並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「刑 法施行、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法 施行後，應一律適用新法之相關規定。又依此次增訂中華 民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定 ，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之
原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別 規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條立法 理由參照）。毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定， 亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。 關於販賣第一毒品所用之物，應逕適用毒品危害防制條例 第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ，且適用刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於販賣第一級毒品所 得，應逕適用刑法第38條之1規定，予以宣告沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再 者，依最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議意旨 ，犯罪所得之沒收、追徵，已不採共犯連帶說，而應就各 人分受所得之數為沒收。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪 預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以 杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。 ２、被告陳沛鋒部分：
⑴其所犯如附表一編號1、4（其中1,000元）、5至22所示犯 行之犯罪所得（詳附表一「犯罪所得」欄所載），雖均未 扣案，惟被告陳沛鋒既供承其均有取得該等犯罪所得（見 原審卷第92頁），爰均依刑法第38條之1第1項前段之規定 諭知沒收，並均依同條第3項之規定，諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告陳沛鋒 所犯如附表一編號2、3、4（其中1,000元）、23所示犯行 之犯罪所得（詳附表「犯罪所得」欄所載），被告陳沛鋒 既供稱尚未收到該等購毒款項（見原審卷第92頁），且卷 內亦無證據足認被告陳沛鋒確有實際取得該等犯罪所得， 均不併予諭知沒收。
⑵扣案如附表四編號1所示之透明結晶6包，經送鑑驗後確屬 甲基安非他命，此有衛生福利部草屯療養院104年11月10 日草療鑑字第1041000461號鑑驗書1份（警卷㈠第218至 219頁）在卷可稽。被告陳沛鋒供稱該甲基安非他命6包係 其販賣剩餘等語（見原審卷第92頁），核與被告陳沛鋒最 後一次販賣甲基安非他命之附表一編號23犯行較為相關， 爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收 銷燬之。而包裝上開毒品之包裝袋，因無法析離所留存之 毒品，亦應視同毒品一併沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品 既已滅失，即毋庸諭知沒收。
⑶扣案如附表四編號3至5所示之電子磅秤1臺、分裝夾鏈袋1 包及行動電話1支（原審漏載編號4之分裝夾鏈袋），被告 陳沛鋒供稱均為其所有，分別供秤販賣之甲基安非他命及
販毒聯絡使用（見原審卷第92頁背面），依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定諭知沒收。
⑷不予沒收部分：扣案如附表四編號2所示之玻璃球吸食器1 支，被告陳沛鋒雖供稱為其所有，然係供其施用甲基安非 他命所用（見原審卷第92頁），與本案無關，爰不併予沒 收。又未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1張），雖有供被告陳沛鋒於犯罪事實二、㈠所示之轉讓 禁藥甲基安非他命予證人王宏裕時使用，惟既未扣案，為 免將來執行之困難及勞費，爰不併予諭知沒收。 ３、被告吳鈺楷部分：
⑴扣案如附表五編號5所示之白色晶體24包，經送鑑驗後確 均屬甲基安非他命，此有內政部警政署刑事警察局104年 11月9日刑鑑字第1040096541號鑑定書1份（見警卷㈠第 224頁）在卷可稽。被告吳鈺楷供稱該甲基安非他命24包 係其於104年10月3日販賣予證人陳沛鋒後所剩餘等語（見 原審卷第208頁背面）。核與被告最後一次販賣甲基安非 他命之附表一編號3犯行較為相關，爰依毒品危害防制條 例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。而包裝上開 毒品之包裝袋，因無法析離所留存之毒品，亦應視同毒品 一併沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，即毋庸諭