臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第720號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 盧其源
上 訴 人
即 被 告 曾昱智
共 同
選任辯護人 王德凱律師
被 告 謝明坤
上列上訴人等因被告違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院10
5 年度訴字第183 號中華民國106 年1 月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字第1099、2148、23
21、3181號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑（含沒收），主刑部分應執行有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣捌佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。乙○○犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑（含沒收），主刑部分應執行有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣肆佰玖拾玖萬伍仟捌佰柒拾貳元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
甲○○犯如附表五所示之罪，處如附表五所示之刑（含沒收）。沒收部分併執行之。
事 實
一、丁○○召集乙○○、張宇紘（綽號阿水）、何永昶（綽號阿 興）、曾裕豐（綽號阿豐）、陳鈴其（綽號阿奇）等6 人（ 張宇紘、何永昶、曾裕豐、陳鈴其均未到案），於民國104 年12月初組成盜伐扁柏之山老鼠集團，達成竊取貴重之森林 主產物扁柏之犯意聯絡，共同意圖為自己不法所有，基於結 夥二人以上竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，於104 年12 月4 日某時，在南投縣○○鄉○○村○○○○號橋往山上產 業道路約2 公里處集合，彼6 人結夥自座落衛星定位座標（ X248801 ，Y0000000）點附近之入山口，攜帶乙○○、張宇 紘、何永昶、曾裕豐、陳鈴其共同所有之背架、山區生活用 品及電鋸用汽油等盜伐工具，進入南投林管處埔里事業區第 43林班地內，約經5 至6 小時之山徑徒步，先後抵達衛星定 位座標（X252560 ，Y0000000）點附近之盜伐現場，隨後由 丁○○、乙○○、何永昶輪流持丁○○所有之電鋸等盜伐工 具鋸割國有扁柏枯立木，先後整修為扁柏角材約15塊，再輪
流各以背架背運扁柏角材，背到入山口附近之衛星定位座標 （X252560 ，Y0000000）點之森林草叢藏匿，得手後，彼6 人於104 年12月7 日15至16時許自入山口脫逸。翌（8 ）日 凌晨1 時前後，丁○○駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車 ，搭載乙○○、張宇紘、何永昶、曾裕豐、陳鈴其抵達入山 口，彼6 人隨即步至上開贓物藏匿處，分別將所盜伐之扁柏 角材15塊背運到入山口，迨至同（8 ）日凌晨3 時許買主駕 廂型車抵達，彼6 人立刻將贓物悉數搬入車廂，交貨完畢買 主先駕廂型車離開，丁○○另駕駛00-0000 號自用小客車搭 載其餘5 人返回埔里，再自買主取得價款，並由丁○○與乙 ○○、張宇紘、何永昶、曾裕豐、陳鈴其各分得贓款新臺幣 （下同）6 萬元。
二、丁○○於105 年1 月初，召集乙○○、甲○○（綽號阿智） 、張宇紘、何永昶等5 人，組成盜伐扁柏之山老鼠集團，達 成竊取貴重之森林主產物扁柏之犯意聯絡，共同意圖為自己 不法所有，基於結夥二人以上竊取森林主產物貴重木之犯意 聯絡，於105 年1 月8 日某時，又約在南投縣○○鄉○○村 ○○○○號橋往山上產業道路約2 公里處集合，彼5 人結夥 自上開入山口，攜帶乙○○、甲○○、張宇紘、何永昶共同 所有之背架、山區生活用品及電鋸用汽油等盜伐工具，進入 南投林管處埔里事業區第43林班地內，約經5 至6 小時之山 徑徒步，先後抵達上開之盜伐現場，隨由丁○○、乙○○、 何永昶輪流持丁○○所有之電鋸等盜伐工具鋸割國有扁柏枯 立木，先後整修為扁柏角材約17塊，再輪流各以背架背運扁 柏角材，背到入山口附近之衛星定位座標（X252560 ，Y265 8313）點之森林草叢藏匿，得手後，彼5 人於105 年1 月12 日自入山口脫逸，並相約於總統選舉投票日即105 年1 月16 日，利用警力空檔搬運贓物。嗣於同年月16日凌晨1 時前後 ，丁○○駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車，搭載乙○○ 、張宇紘、何永昶、甲○○抵達入山口，彼5 人隨即步至上 開贓物藏匿處，分別將所盜伐之扁柏角材17塊背搬到入山口 ，等候上開同一買主駕車前來交貨，惟該買主駕廂型車於同 日凌晨2 時50分許，行經黃肉溪一號橋附近，發現警方有埋 伏監控之跡象，因而迴車逃逸下山，丁○○等5 人一直等到 同日凌晨3 時20分許，仍未見買主到來，立即將所盜伐得手 之扁柏角材17塊，推到入山口附近之衛星定位座標（X24334 0 ，Y0000000）點之黃肉溪旁草叢藏匿，旋由丁○○駕駛00 -0000 號自用小客車搭載其餘4 人離開，隨於同日凌晨3 時 30分許，在黃肉溪一號橋為警攔查，因未發現贓物，而僅記 下車牌號碼、以及丁○○、乙○○、張宇紘、何永昶、甲○
○等5 人之基本資料後放行；隨後於同（16）日8 時許，在 上開黃肉溪旁草叢之藏匿處，警方會同林務人員起獲彼5 人 所藏匿之扁柏角材17塊（材積總共0.62立方公尺，扣除成本 贓額合計46萬6,960 元）。嗣南投林管處將在入山口及山徑 設置監視器所攝錄之影像光碟暨其影像內容移送，循線首先 確認丁○○、乙○○涉嫌盜伐，復於105 年5 月11日逕行拘 提丁○○、乙○○到案，並經警方策動甲○○於105 年5 月 20日出面指認前揭影像之全體涉案人，並扣得便條紙6 張、 本票7 張及如附表一所示之物，始查獲上情。
二、案經南投林管處訴由南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南 投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。本 判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 對被告丁○○、上訴人即被告乙○○、甲○○（下稱被告乙 ○○、甲○○）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告表示同意 作為證據（見本院卷第50至52頁），本院審酌上開證據作成 時之情況，尚無違法取證或不當之情形，以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認本案後 述所引之傳聞證據，有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法 第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具 有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得 作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告丁○○、乙○○、甲○○於偵訊、 原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱，復有扣押物品目 錄表（丁○○）、扣押物品目錄表（乙○○）、贓物（扁柏 角材）及刑案現場照片（含監視器影像翻拍照片）29張、南 投縣政府警察局仁愛分局具結保管領據（扁柏17塊）、南投 林區管理處森林被害報告書、遭竊角材照片18張、105 年1 月17日國有林產物處分價金查定書、總售價計算、林產處分 生產費用查定明細表、國有林贓物材積明細表、森林被害告
訴書、仁愛分局105 年2 月15日員警職務報告、車輛詳細資 料報表、行政院農業委員會林務局南投林區管理處104 年12 月17日投政字第1044215498號函暨檢附之犯罪嫌疑人、車輛 照片、監控地點位置圖、影片明細整理表、105 年1 月31日 臺灣南投地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、仁愛分局偵查隊 105 年5 月4 日職務報告、仁愛分局105 年2 月15日職務報 告、行政院農業委員會林務局南投林區管理處105 年4 月12 日投授中政字第1054301281號函暨檢附照片2 張、仁愛分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查扣便條 紙照片、自願受搜索同意書、行政院農業委員會林務局南投 林區管理處105 年5 月13日投授中政字第1054301780號函暨 檢附之森林被害告訴書、國有林副產物價金查定書及被害位 置圖附卷可稽（見警卷第35、45、47至80頁，他卷第8 至22 、50、51頁，105 年度偵字1099號卷《下稱偵卷》第10至12 、31、31之1 、61至67、134 至148 頁），足認被告丁○○ 、乙○○、甲○○之自白均與事實相符，是被告丁○○、乙 ○○就犯罪事實一部分、被告丁○○、乙○○及甲○○就涉 犯罪事實二部分，違反森林法罪嫌事證均明確，被告丁○○ 、乙○○、甲○○犯行均堪以認定，均應予依法論科。三、論罪科刑方面：
㈠按森林法第52條於105 年11月30日修正公布，於105 年12月 2 日施行，除將第52條第5 項之規定修正為：「犯本條之罪 者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬 於犯罪行為人與否，沒收之」，及刪除第52條第6 項：「第 1 項第5 款所製物品，以贓物論，並沒收之」之規定，以及 部分文字修正外，其餘之規定並未再修正。故經比較新舊法 結果，然經比對修正前後條文，僅就部分文字及沒收部分予 以修正，其餘罪刑之構成要件、刑度均無變更，是本案論罪 科刑自無庸比較新舊法，併此敘明。至於沒收部分，依修正 後刑法第2 條第2 項之規定，應適用裁判時之法律，其理由 則詳如後述之。
㈡又按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產 物，依國有林林產物處分規則第3 條第1 款之規定，係指生 立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。查被告丁 ○○、乙○○就犯罪事實一部分搬運之扁柏角材15塊、被告 丁○○、乙○○及甲○○就涉犯罪事實二部分搬運之扁柏角 材17塊均係生長於被害地點，分別由被告丁○○、乙○○及 共犯張宇紘、何永昶、曾裕豐、陳鈴其；及被告丁○○、乙 ○○、甲○○及共犯張宇紘、何永昶前往南投林管處埔里事 業區第43林班地竊取上開貴重木，是被告丁○○、乙○○及
甲○○竊取貴重木生長之處係屬森林甚明，揆諸上揭說明， 被告丁○○、乙○○及甲○○與其餘共犯於犯罪事實欄所示 時、地載運之貴重木確係森林法所稱之森林主產物無訛。另 森林法第52條第3 項、第4 項規定，「犯同條第1 項之森林 主產物為貴重木者，加重其刑至2 分之1 ，併科贓額10倍以 上20倍以下罰金」、「前項貴重木之樹種，指具高經濟或生 態價值，並經中央主管機關公告之樹種」，係犯罪類型變更 之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為 另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成 要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件，而行 政院農業委員會已於104 年7 月10日以農林務字第10417411 62號函公告森林法第52條第4 項所定貴重木之樹種，並將扁 柏、牛樟列為貴重木，有上開函1 份附卷可稽（見原審卷第 78頁反面）。另按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊 盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器 ，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構 成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種 具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為 必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。經查 ，犯罪事實一、二中，被告丁○○、乙○○及其他共犯分別 持用並用以盜伐林木之鏈鋸1 台，雖未經扣案，然既可用以 割鋸林木，顯見有尖銳利刃且質地堅硬，客觀上顯係足以對 人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而足供作為兇 器之用者，是被告等人所為，同時亦構成刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器之加重竊構成要 件，然森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於 普通法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷，併此敘明（ 最高法院70年台上字第491 號判例參照）。 ㈢核被告丁○○、乙○○就犯罪事實一及被告丁○○、乙○○ 及甲○○就涉犯罪事實二所為，均係分別犯森林法第52條第 3 項、第1 項第4 款，結夥二人以上竊取森林主產物貴重木 罪，而應依森林法第52條第3 項規定加重其刑。公訴意旨認 本案被告丁○○、乙○○及甲○○均係犯森林法第52條第1 項、第3 項罪嫌，漏未引用第4 款規定，雖有未洽，惟上開 漏引之規定因屬同一加重竊取森林貴重木犯行所含數個加重 條件之一，毋庸變更起訴法條，對被告丁○○、乙○○及甲 ○○之防禦權之行使亦無影響，應逕予補充。另犯森林法第 52條第1 項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一 個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69 年台上字第3945號判例意旨參照）。
㈣被告丁○○、乙○○就犯罪事實一，及被告丁○○、乙○○ 及甲○○就涉犯罪事實二所為間，分別係就本案竊取森林主 產物之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應分別依刑法第28 條論以共同正犯。
㈤被告乙○○前於99年間，因酒後駕車之公共危險案件，經臺 灣南投地方法院以99年度審交訴字第16號判決判處有期徒刑 3 月確定；另因偽造文書案件，經本院以100 年度交上訴字 第582 號判決判處有期徒刑3 月確定，上開2 罪嗣經本院以 100 年度聲字第1085號裁定定應執行刑為有期徒刑5 月確定 ，於102 年1 月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可證（見原審卷第12至23頁），其受有期徒刑執行 完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈥又按違反森林法第50條及第52條所列刑事案件之被告或犯罪 嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或 其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之 其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供 述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，森林法第52條第6 項定有 明文。被告丁○○於原審之辯護人雖為被告丁○○辯稱：被 告本身是屏東人，並非埔里人，他除了認識乙○○以外，對 於其他共犯都只知道綽號，此部分從他的筆錄中就可以看出 ，乙○○的部分他都可以講出姓名，其他人就只能說出綽號 ，被告對本案已坦承犯行，並供出案情有重要關係之共犯、 事證，應符合森林法減輕、免除其刑的規定等語，惟經原審 函詢本案承辦檢察官及承辦員警，經回覆略以：被告乙○○ 、甲○○於偵查之初即坦承犯行，並供出其他同案共犯「何 永昶、陳鈴其、曾裕豐、張宇紘」等4 人，復於105 年9 月 20日持臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發何永昶、陳鈴其 、曾裕豐、張宇紘等4 人拘票，拘提陳鈴其、曾裕豐2 人到 案，何永昶、張宇紘迄今仍未到案；而檢察官同意被告乙○ ○、甲○○依法減輕其刑，被告丁○○不同意減刑，此有臺 灣南投地方法院檢察署105 年11月4 日投檢蘭慈105 偵3181 字第222219號函、南投縣政府警察局仁愛分局105 年11月10 日投仁警偵字第1050011576號函在卷可稽（見原審卷第77、 78頁），本案有因被告乙○○、甲○○之供述，使檢察官得 以追訴本案之重要待證事實及共犯，並得檢察官同意減刑， 揆諸前開規定，本院自就被告乙○○、甲○○所涉犯行部分 均分別減輕其刑（有期徒刑及併科罰金之主刑，均得減輕至 3 分之2 ），至被告丁○○部分則不予減輕或免除其刑。而 被告乙○○部分同時有加重及減輕事由，依法先加重後減輕
之。
㈦被告丁○○、乙○○就犯罪事實一、二所犯前開2 罪間，均 犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
四、撤銷改判部分：
㈠原審以被告上開犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見 。惟查：⒈按刑法所稱之主刑包括死刑、無期徒刑、有期徒 刑、拘役、罰金，刑法第33條定有明文。而被告乙○○及甲 ○○犯後於檢察官偵查中之供述，符合森林法第52條第6 項 減輕或免除其刑之規定，則就其等違反森林法犯行之主刑關 於有期徒刑及罰金部分，均同屬減輕或免除其刑之列。惟原 審就被告乙○○所為犯罪事實一之主刑，宣告有期徒刑10月 、併科罰金411 萬4350元，及就犯罪事實二之主刑，宣告有 期徒刑10月、併科罰金466 萬9600元；另就被告甲○○所為 犯罪事實二之主刑，宣告有期徒刑8 月、併科罰金466 萬96 00元，雖就犯罪事實一、二所載犯行之有期徒刑，均已依森 林法第52條第6 項規定減輕其刑，惟就同屬主刑之併科罰金 部分所宣告之刑度，與無森林法第52條第6 項減刑規定適用 之被告丁○○相同，顯然實質上未就被告乙○○、甲○○併 科罰金部分適用森林法第52條第6 項予以減輕其刑，復未說 明何以僅就有期徒刑部分減輕，而未就併科罰金部分予以減 輕之理由，容有未洽。⒉扣案如附表一所示之物，及未扣案 附表二編號1 、3 、4 、5 所示等物，係供被告丁○○、乙 ○○為犯罪事實一犯行所用之物；扣案如附表一所示之物， 及未扣案如附表二編號1 、2 、4 、5 所示等物，係供被告 丁○○、乙○○及甲○○為犯罪事實二犯行所用之物，不問 屬於被告丁○○、乙○○及甲○○所有，均應依特別規定之 森林法第52條第5 項規定宣告沒收（詳後述），惟原審適用 修正後刑法第38條第2 項前段、第4 項規定，分別宣告沒收 、於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 容有違誤。⒊被告丁○○所有之車號00-0000 號自小客車， 於犯罪事實一、二中，均供其載運被告乙○○等人前往入山 口，徒步進入國有林班地竊取貴重木，及於竊取得手後，將 被告乙○○等人載離，再伺機駕車返回藏匿贓物之處所所用 之物，且沒收尚無過苛之情狀，自應依森林法第52條第5 項 宣告沒收，惟原審認無證據證明係供被告丁○○等人犯罪用 之物，而不予宣告沒收，亦有未洽。被告乙○○、甲○○上 訴意旨指摘⒈部分，及檢察官上訴意旨指摘⒉及⒊部分，均 有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告丁○○、乙○○、甲○○均不思正當營生，未知 珍惜森林資源，罔顧自然生態維護不易，竟因一己貪念而恣
意於國有林班地內竊取臺灣扁柏之貴重木，侵害國家重要森 林資源，造成國家重要森林資源於短期內難以回復之重大損 害，對國家森林保育工作無疑為沉重之打擊，犯罪所生危害 不容忽視，兼衡丁○○、乙○○就犯罪事實一竊取之臺灣扁 柏為角材材積、山價均不詳，數量15塊，各獲贓款6 萬元； 被告丁○○、乙○○及甲○○就涉犯罪事實二所竊取之臺灣 扁柏為角材材積為0.62立方公尺，山價為47萬1,960 元，有 南投處台中工作站所出具之國有林產物處分價金查定書1 份 存卷可按（見警卷第72頁），另被告丁○○、乙○○就犯罪 事實一竊取之臺灣扁柏業已變賣，被告丁○○、乙○○及甲 ○○就涉犯罪事實二竊取之臺灣扁柏經南投林區管理處台中 工作站領回，有具結保管領據1 紙在卷供參（見警卷第67頁 ），又考量被告丁○○前曾因詐欺案件經法院判決有罪並處 有期徒刑確定；被告乙○○除前該構成累犯之案件外，另曾 因傷害、竊盜、公共危險、動產擔保交易法、偽造文書等案 件，經法院分別判決有罪並處有期徒刑確定；被告甲○○前 未有經法院判決處有期徒刑之前案紀錄，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表3 紙在卷可稽（原審卷第8 至第25頁），被 告丁○○、乙○○居於主導上開犯罪事實之地位等一切情狀 ，分別量處如附表三至五所示之刑，併就被告丁○○、乙○ ○部分分別定其應執行刑如主文第2 項、第3 項所示。 ㈢森林法第52條第1 項所載併科贓額2 倍以上5 倍以下之罰金 ，其贓額之計算，應以被告竊取森林主（副）產物時，被害 客體之山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項 加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年台上字第1095 號判例、96年度台上字第6851號判決意旨參照），再森林法 第52條第1 項之加重竊取森林主（副）產物罪，關於併科罰 金部分，係以贓額（即山價）之倍數（2 倍至5 倍）為準據 ，自屬刑法第33條第5 款之特別規定。故如遇山價計算至百 元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（最高 法院95年度台上字第2020號判決意旨參照），且森林法於87 年5 月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為 罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規定「併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正 為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣單位應與其他 條文相同（最高法院101 年度台上字第2578號判決意旨參照 ），復按森林法第52條第3 項規定「第1 項森林主產物為貴 重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下 罰金」。查被告丁○○、乙○○及甲○○就涉犯罪事實二所 竊取之臺灣扁柏為角材材積為0.62立方公尺，山價為47萬1,
960 元，扣除生產費用（含搬運及加工）5,000 元共46萬6, 960 元，此有被告丁○○於原審審理中、乙○○於偵查及原 審審理之供述、國有林產物處分價金查定書、總售價計算、 林產處分生產費用查定明細表、國有林贓物材積明細表、森 林被害告訴書各1 份在卷可佐（見警卷第72至第76頁，偵卷 第242 頁，原審卷第71頁）；而被告丁○○、乙○○、甲○ ○與其餘共犯共同竊取就犯罪事實一竊取之臺灣扁柏為角材 材積、山價均不詳，數量15塊，爰審酌犯罪事實一與犯罪事 實二竊取之時間、地點相近、竊取之標的均為扁柏角材，搬 運手法類似，贓額參酌犯罪事實二臺灣扁柏17塊贓額共47萬 1,960 元計算再扣除生產費用（含搬運及加工）5,000 元， 應屬合理，是犯罪事實一之贓額應為41萬6,435 元（計算式 ：47萬1,960 元÷17×15＝41萬6,435 元）扣除成本5,000 為41萬1,435 元；被告丁○○、乙○○及甲○○就涉犯罪事 實二之贓額即應依46萬6,960 元計算之。再斟酌被告丁○○ 上開犯罪情節，爰依森林法第52條第3 項之規定，均就犯罪 事實一、二均併科贓額10倍為適當，即411 萬4,350 元｛計 算式：41萬1,435 元×10＝411 萬4,350 元｝及466 萬9,60 0 元｛計算式：46萬6,960 元×10＝466 萬9,600 元｝之罰 金。另就被告乙○○、甲○○方面，因其等均有森林法第52 條第6 項所定減輕或免除其刑之適用，茲就併科罰金部分， 按與被告丁○○所處有期徒刑比例減輕併科罰金之刑度，是 就被告乙○○所為犯罪事實一部分併科罰金257 萬1469元｛ 計算式：（10月÷16月）×411 萬4350元＝257 萬1469元《 元以下四捨五入》｝，及就犯罪事實二部分併科罰金291 萬 8500元｛計算式：（10月÷16月）×466 萬9600元＝291 萬 8500元｝，及就併科罰金部分定應執行罰金499 萬5872元｛ 計算式：800 萬÷（411 萬4350元＋466 萬9600元）＝0.91 ，（257 萬1469元＋291 萬8500元）×0.91＝499 萬5872元 《元以下四捨五入》｝；另就被告甲○○所為犯罪事實二部 分併科罰金233 萬4800元｛計算式：（8 月÷16月）×466 萬9600元＝233 萬4800元｝，應屬適當。而按罰金之易服勞 役，以1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。但勞役期 限不得逾1 年，刑法第42條第3 項定有明文。又罰金總額折 算逾1 年之日數者，以罰金總額與1 年之日數比例折算，復 為刑法第42條第5 項所明定。是罰金總額如以1,000 元、2, 000 元或3,000 元折算勞役1 日，尚不致超過1 年之日數（ 365 日）者，自應依刑法第42條第3 項前段規定酌定其折算 標準；必以最高之折算標準即3,000 元折算勞役1 日，猶不 免逾越1 年之日數者，始應依照刑法第42條第5 項之規定，
以罰金總額與1 年之日數比例折算（最高法院26年渝非字第 8 號、28年上字第1767號判例意旨參照）。被告丁○○、乙 ○○就涉犯罪事實一、二，及被告丁○○、乙○○、甲○○ 就犯罪事實二所犯經本院諭知併科罰金之數額，如以均最高 之折算標準即3,000 元折算勞役1 日，猶不免逾越1 年之日 數（3000元×365 日＝109 萬5000元），爰均依照刑法第42 條第5 項之規定，以罰金總額與1 年之日數比例折算。至被 告丁○○、乙○○就犯罪事實一、二併科罰金部分所定之應 執行罰金數額，以最高之折算標準即3,000 元折算勞役1 日 ，仍不免逾越1 年之日數，爰依照刑法第42條第5 項規定， 以罰金總額與1 年之日數比例折算。
㈣被告甲○○之辯護人另以：被告甲○○前無經法院判決處有 期徒刑之前案紀錄，尚未因本件犯行有任何所得，且家中尚 有高齡88歲之老母及未成年之女2 人，如入監服刑可能使全 家生活陷入困境，應以暫不執行為適當，請宣告緩刑云云（ 見本院卷第57頁）。惟按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條 第1 項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為 適當之情形，始得為之。至是否適宜宣告緩刑，本屬法院之 職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件 者，即得不審查其實質要件，一概予以宣告緩刑。本案被告 甲○○雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第38頁），符合刑 法第74條第1 項第1 款所定緩刑之形式要件；然其無視政府 保護國家珍貴森林資源，仍與被告丁○○、乙○○等人為本 案犯行，惡性非淺；又與被告丁○○等人自105 年1 月8 日 前往盜伐現場，直至同月12日竊取得手，復於同月16日返回 藏匿贓物現場，欲將扁柏角材17塊搬離山區，嗣經警即時發 現該批扁柏角材17塊，並循線查獲被告丁○○、乙○○及甲 ○○等人，足徵被告甲○○並非無償或受他人利用或脅迫始 為本案犯行，而係未及將該批扁柏角材17塊交予買主，即遭 警方查獲而未能分得犯罪所得；再參酌被告甲○○之家庭狀 況，與是否暫不執行刑罰之要件無涉，且係每位受刑人所應 面對之事項，本院審酌上情，認仍有對被告甲○○執行刑罰 之必要，故不予宣告緩刑，附此說明。
五、沒收部分：
㈠本件被告等人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12 月30日修正公佈，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條 第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經 參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所
定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰 （從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定 適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊 法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定 。本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係 ，依105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 第2 項：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競 合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至 於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優 於普通法」之原則。而森林法第52條第5 項關於沒收之規定 ，已於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日生效 施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正， 為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用，是本案有關「 犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，應適用 105 年12月2 日生效施行之森林法第52條第5 項：「犯本條 之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。此次森林法修正沒收規 定之立法理由，雖未如105 年7 月1 日生效施行之毒品危害 防制條例第19條第1 項之立法理由已載明有關全部或一部不 能沒收應回歸適用刑法沒收章關於「追徵」之規定，且修正 前森林法第52條第5 項關於義務沒收之規定，亦未如修正前 毒品危害防制條例第19條第1 項原即有「如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之規定，惟於適用 此次修正後森林法第52條第5 項之沒收規定時，仍應回歸刑 法第38條第4 項有關「追徵」規定之適用。至於本案有關「 犯罪所得」之沒收，因森林法並無特別規定，自應適用修正 後刑法相關沒收之規定。
㈡按沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為 之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組 織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、 貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚 或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責， 超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰 ，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共 同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各
共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。是以犯罪所得之沒收、追 徵，已不採共犯連帶說，而應就各人分受所得之數為沒收。 至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物 之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯 責任共同原則之適用。另按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得 之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同 負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應 沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同 負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之 必要（最高法院100 年度台上字第3113號判決意旨參照）。 ㈢森林法第52條第5 項規定，犯本條之罪者，其供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之。該規定經過先後二次修正，於104 年6 月8 日生效 之修訂，其立法理由謂：依刑法第38條規定，供犯罪所用之 物以屬於犯罪行為人所有者為限，予以沒收，惟考量現行實 務與查緝現況，犯罪行為人常以租賃或借用車輛、器具等方 式進行犯案，該等犯罪工具，因非屬犯罪行為人所有，致無 法沒收而使行為人得一再使用，造成再次犯罪之機會大增； 復衡諸森林為臺灣之命脈，占國土面積達百分之59，具有國 土保安、水土保持、涵養水源、調節氣候、生物多樣性保育 、林產經濟等多種公益及經濟效用，且近年來極端氣候影響 ，天災頻仍，使保育森林資源與自然生態之「環境法益」觀 念，成為國人普遍之共識，一旦森林資源遭竊取，其效用將 消失殆盡；考量採絕對沒收，雖有侵害第三人財產權之虞， 但能使第三人對於出借或租用器具予犯罪行為人，須承擔遭 沒收之風險，因而有所警惕，進而促使犯罪行為人無法利用 此一途徑規避責任，使國有森林資源受到保護，有助於立法 目的之達成，至於第三人與犯罪行為人之間之權利義務仍得 透過民事訴訟請求損害賠償，依比例原則及法益權衡原則， 依刑法第38條第3 項規定以法律特別規定，並參酌動物用藥 品管理法第43條第1 項、環境用藥管理法第45條及毒品危害 防制條例第18條第1 項等規定，採「絕對沒收」原則，明確 規範犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1 項第6 款之牲口 、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否， 沒收之。嗣於105 年12月2 日修訂生效，其立法理由說明稱 參考刑法第38條第2 項規定（供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規 定者，依其規定。）修正其範圍，並以為刑法之特別規定。 觀其規定內容及先後修正之立法理由可知，本條係採絕對沒 收，惟如係第三人之物，則有比例原則及法益權衡原則適用
。另如參酌刑法第38條之2 第2 項規定，如係對被告所有之 物為沒收，亦有過苛條款之調節。
㈣關於供犯罪所用之物之沒收部分：
⒈未扣案如附表二編號1 、3 、4 、5 號所示等物，均係供被 告丁○○及乙○○犯犯罪事實一竊取臺灣扁柏犯行所用之物 ；未扣案如附表二編號1 、2 、4 、5 號所示等物，均係供 被告丁○○、乙○○、甲○○犯犯罪事實二竊取臺灣扁柏犯 行所用之物，業據被告丁○○、乙○○、甲○○陳明在卷（ 見原審卷第109 頁），且該等物品如宣告沒收或追徵，並無 修正刑法第38條之2 第2 項所定有過苛之虞、欠缺刑法上之 重要性或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，自應依森 林法第52條第5 款規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之，各於被告丁○○、乙○○及甲○○所為犯罪事實一、二 中，分別宣告沒收詳如附表三至五所示，併依修正後刑法第 38條第4 項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
⒉又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後即現行 之刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項分別定有明文。經查 ，被告丁○○、乙○○及甲○○竊盜之犯罪所得為臺灣扁柏