臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第652號
上 訴 人
即 被 告 李承緯
選任辯護人 蔡浩適律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
105 年度訴字第1379號中華民國106 年2 月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第19241 號、第
27216 號、毒偵字第3311號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號10、12、13、15、16及定執行刑、沒收部分均撤銷。
李承緯犯如附表一編號10、12、13、15、16所示各罪，各處如附表一編號10、12、13、15、16所示之刑。其他上訴駁回。
上開附表一編號10、12、13撤銷改判部分，與附表一編號1 至9、11、18上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾壹年；附表一編號15、16撤銷改判部分，與附表一編號14、17上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年。
扣案如附表二編號1 、2 所示毒品均沒收銷燬；扣案如附表二編號3 至6 所示之物均沒收；未扣案如附表二編號7 所示之物及犯罪所得共計新臺幣壹萬貳仟捌佰元均沒收，於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、李承緯基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，而為下列犯行：
㈠蔣煙卿於民國105 年6 月21日7 時45分4 秒、8 時3 分25秒 ，以其持用之行動電話門號0000000000號，與李承緯持用之 行動電話門號0000000000號，聯繫購買第一級毒品海洛因事 宜。李承緯隨即於通話結束後不久之某時，在其位於臺中市 ○○區○○街00巷00號6 樓之49住處，以新臺幣1,000 元之 價格，販賣交付第一級毒品海洛因1 小包予蔣煙卿，並向蔣 煙卿收取現金1,000 元，而完成交易。
㈡蔣煙卿於105 年6 月22日8 時2 分、8 時10分18秒，以其持 用之行動電話門號0000000000號，與李承緯持用之上開行動 電話，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。李承緯隨即於通話 結束後不久之某時，在其上開住處，以1,000 元之價格，販 賣交付第一級毒品海洛因1 小包予蔣煙卿，並向蔣煙卿收取 現金1,000 元，而完成交易。
㈢蔣煙卿於105 年6 月22日17時37分50秒，以其持用之行動電 話門號0000000000號，與李承緯持用之上開行動電話，聯繫
購買第一級毒品海洛因事宜。李承緯隨即於通話結束後不久 之某時，在其上開住處，以1,000 元之價格，販賣交付第一 級毒品海洛因1 小包予蔣煙卿，並向蔣煙卿收取現金1,000 元，而完成交易。
㈣蔣煙卿於105 年6 月23日17時28分14秒，以其持用之行動電 話門號0000000000號，與李承緯持用之上開行動電話，聯繫 購買第一級毒品海洛因事宜。李承緯隨即於通話結束後不久 之某時，在其上開住處，以1,000 元之價格，販賣交付第一 級毒品海洛因1 小包予蔣煙卿，並向蔣煙卿收取現金1,000 元，而完成交易。
㈤蔣煙卿於105 年6 月28日12時14分47秒，以其持用之行動電 話門號0000000000號，與李承緯持用之上開行動電話，聯繫 購買第一級毒品海洛因事宜。李承緯隨即於通話結束後不久 之某時，在其上開住處，以1,000 元之價格，販賣交付第一 級毒品海洛因1 小包予蔣煙卿，並同意蔣煙卿得賒欠價金1, 000元，而完成交易。
㈥蔣煙卿於105 年6 月30日7 時6 分31秒，以其持用之行動電 話門號0000000000號，與李承緯持用之上開行動電話，聯繫 購買第一級毒品海洛因事宜。李承緯隨即於通話結束後不久 之某時，在其上開住處，以1,000 元之價格，販賣交付第一 級毒品海洛因1 小包予蔣煙卿，並向蔣煙卿收取現金1,000 元，而完成交易。
㈦蔣煙卿於105 年7 月4 日7 時33分59秒，以其持用之行動電 話門號0000000000號，與李承緯持用之上開行動電話，聯繫 購買第一級毒品海洛因事宜。李承緯隨即於通話結束後不久 之某時，在其上開住處，以1,000 元之價格，販賣交付第一 級毒品海洛因1 小包予蔣煙卿，並向蔣煙卿收取現金1,000 元，而完成交易。
㈧蔣煙卿於105 年7 月6 日7 時5 分12秒，以其持用之行動電 話門號0000000000號，與李承緯持用之上開行動電話，聯繫 購買第一級毒品海洛因事宜。李承緯隨即於通話結束後不久 之某時，在其上開住處，以1,000 元之價格，販賣交付第一 級毒品海洛因1 小包予蔣煙卿，並向蔣煙卿收取現金1,000 元，而完成交易。
㈨曾昭賢於105 年5 月1 日16時57分26秒，以其持用之行動電 話門號0000000000號，與李承緯持用之上開行動電話，聯繫 購買第二級毒品甲基安非他命事宜。李承緯隨即於通話結束 後不久之某時，在其上開住處，以1,000 元之價格，販賣交 付第二級毒品甲基安非他命1 小包予曾昭賢，並同意曾昭賢 得賒欠價金1,000 元，而完成交易。
㈩徐文彥於105 年7 月24日15時18分28秒、7 月25日20時24分 24秒，以其持用之行動電話門號0000000000號，與李承緯持 用之上開行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜 。嗣徐文彥於105 年7 月26日委由潘彩霞匯交4,000 元至李 承緯帳戶，而李承緯則將裝有第二級毒品甲基安非他命之包 裹，利用不知情之運送業者，於105 年7 月27日9 時15分， 送交至徐文彥位新北市○○區○○路000 巷0 號住處，交予 徐文彥收受而完成交易。
二、李承緯與真實姓名年籍不詳之綽號「阿文」成年男子，基於 共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，而為 下列犯行：
㈠曾昭賢於105 年5 月8 日15時35分47秒，以其持用之行動電 話門號0000000000號，與李承緯持用之上開行動電話，聯繫 購買第二級毒品甲基安非他命事宜。李承緯隨即於通話結束 後不久之某時，指示「阿文」攜帶第二級毒品甲基安非他命 1 小包，前往臺中市○○區○○街00巷00號6 樓之49附近之 萊爾富超商，以300 元之價格，販賣交付第二級毒品甲基安 非他命1 小包予曾昭賢，並向曾昭賢收取現金300 元而完成 交易。嗣「阿文」再將所收取之300 元交付與李承緯收執。 ㈡曾昭賢於105 年5 月24日21時21分47秒，以其持用之行動電 話門號0000000000號撥打李承緯持用之行動電話門號000000 0000號，並與接聽電話之「阿文」聯繫購買第二級毒品甲基 安非他命事宜；再於同日21時24分24秒、26分34秒與李承緯 持用之行動電話門號0000000000號確認交易細節。李承緯隨 即於通話結束後不久之某時，指示「阿文」攜帶第二級毒品 甲基安非他命1 小包，前往臺中市○○區○○街00巷00號6 樓之49附近之萊爾富超商，以1,000 元之價格，販賣交付第 二級毒品甲基安非他命1 小包予曾昭賢，並向曾昭賢收取現 金1,000 元而完成交易。嗣「阿文」再將所收取之1,000 元 交付與李承緯收執。
三、李承緯明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定第一級毒品，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓第一級 毒品海洛因之犯意，於105 年5 月8 日某時，在其位於臺中 市○○區○○街00巷00號6 樓之49住處，無償交付數量不詳 之海洛因1 小包予曾昭賢施用而轉讓之。
四、李承緯明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關明令公告列 為禁藥，且屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管 之第二級毒品，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第 二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列犯行： ㈠徐文彥於105 年6 月19日7 時34分35秒以其持用之行動電話
門號0000000000號撥打李承緯持用之行動電話門號00000000 00號，徐文彥於通話中以「你要帶一些硬的上來，我不要吃 軟的了，我已經一天沒有吃了」，暗示李承緯轉讓甲基安非 他命供其施用，李承緯則回稱「好啦」。嗣李承緯於105 年 6 月19日14時至15時間許，在徐文彥位於新北市○○區○○ 路000 巷0 號住處，無償交付少許甲基安非他命予徐文彥施 用而轉讓之。
㈡李承緯於105 年7 月6 日14時至15時間許，在徐文彥位於新 北市○○區○○路000 巷0 號住處，無償交付少許甲基安非 他命予徐文彥、潘彩霞施用而轉讓之
㈢李承緯於105 年7 月13日14時許，在其位於臺中市○○區○ ○街00巷00號6 樓之49住處，無償交付少許甲基安非他命予 戴家塏施用而轉讓之。
㈣李承緯於105 年7 月24日22時許，在其位於臺中市○○區○ ○街00巷00號6 樓之49住處，無償交付少許甲基安非他命予 戴家塏施用而轉讓之。
五、李承緯基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年7 月26 日9 時許，在其位於臺中市○○區○○街00巷00號6 樓之49 住處，以針筒注射方式，施用海洛因1 次。嗣又另基於施用 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不久後之某時，在上開 住所，以將甲基安非他命放置於玻璃管吸食器內燃燒產生煙 霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
六、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 刑事警察大隊報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 亦規定至明。本件上訴人即被告李承緯（以 下稱被告）及辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，於原審準備程序表示同意作為證據（見 原審卷第86頁至第87頁）。本院於審理時提示上開審判外陳 述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表 示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資
格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該等審判外 陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳 述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信 之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具 有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為 本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告就犯罪事實一㈠至㈩、二㈠㈡所示販賣第一、二級毒品 犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第19 241 號卷第20頁、第23頁背面、第71頁至第74頁，原審卷第 38頁背面、第85頁背面、第137 頁，本院卷第47頁、第100 頁至第101 頁），核與證人蔣煙卿、曾昭賢、徐文彥、潘彩 霞證述情節及卷附通訊監察譯文相符（見偵字第19241 號卷 第28頁至第30頁、第42頁至第43頁、第49頁背面至第50頁、 第53頁至第54頁、第152 頁、第205 頁），並有臺中市政府 警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲 現場照片、被告與潘彩霞間以通訊軟體對話記錄翻拍照片、 被告寄交甲基安非他命毒品予徐文彥之宅急便紙袋翻拍照片 在卷可稽（見中市警刑二字第1050029463號卷第14頁至第25 頁，偵字第19241 號卷第122 頁至第136 頁），暨有如附表 二編號3 、4 、6 所示供販賣第一、二級毒品所用之物扣案 可佐，足可認定。
二、被告就犯罪事實三、四㈠至㈣所示轉讓第一級毒品、禁藥等 事實，於偵查、原審及本院審理時亦均坦認不諱（見偵字第 19241 號卷第23頁背面、第72頁、第232 頁，原審卷第38頁 背面、第137 頁，本院卷第47頁、第101 頁），核與證人曾 昭賢、徐文彥、潘彩霞、戴家塏證述情節相符（見偵字第 19241 號卷第41頁、第42頁、第49頁背面、第90頁、第219 頁，偵字第19240 號卷第301 頁背面），暨有被告與徐文彥 聯繫轉讓甲基安非他命之通訊監察譯文在卷可佐（見偵字第 19241號卷第40頁至第41頁），而可認定。三、被告就犯罪事實五所示施用第一、二級毒品等事實，於偵查 、原審及本院審理時均供認不諱（見偵字第19241 號卷第71 頁，原審卷第38頁背面，本院卷第102 頁），且其為警所採 尿液經送檢驗，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命 陽性反應，亦有委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣 臺中地方法院檢察署鑑定許可書、採證鑑定同意書、詮昕科
技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見中市警 刑二字第1050029463號卷第28頁至第30頁，偵字第19241 號 卷第276 頁至第277 頁），又扣案如附表二編號1 所示白色 粉末之2 包及編號2 所示之透明結晶2 包，經送請衛生福利 部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/MS ）鑑 驗結果，確分別檢出海洛因及甲基安非他命成分，亦有該院 105 年8 月4 日草療鑑字第1050800006號鑑驗書在卷為憑（ 見偵字第19421 號卷第274 頁至第275 頁）。是此部分之事 實，亦足可認定
四、被告係為賺取毒品量差供己施用而販賣毒品，此據其坦認「 因為我自己有施用毒品的習慣，我轉賣中間可以拿一些來吸 食」、「沒有賺到錢，只有賺到量差，每次自己扣一點供自 己施用」（見原審卷第138 頁，本院卷第102 頁），足徵其 確有販賣海洛因、甲基安非他命牟利之意圖。再者，海洛因 、甲基安非他命等毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣 之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程 度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者 從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。且一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁 森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被重罰風險之理，是被告主觀上當具有營利之意圖。參、論罪之說明：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲 基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署 於75年7月11日以衛署藥字第597627 號函公告，為有效管理 安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使 用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即 藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 。」），嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥 品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台上字第 2259號判決參照）。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉 讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，同有 處罰之規定，依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓 毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院 定之。若未達加重刑之標準，該條第2 項之轉讓第二級毒品
罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣70萬元以下罰金」，另藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ，其法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬 元以下罰金」。查本件並無證據足資認定被告轉讓甲基安非 他命已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定訂定 之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規 定之轉讓第二級毒品淨重10公克以上，則被告轉讓之第二級 毒品淨重重量，未達上開規定加重刑之數量標準，當可認定 。藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制 條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依法規競合，以重 法優於輕法之適用法則，自應適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。又被告前因施用毒品案件，經臺灣新 竹地方法院裁定送入勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒 品之傾向，再由臺灣新竹地方法院裁定送強制戒治後，於95 年2 月9 日執行完畢釋放，然猶無法戒除毒癮，於強制戒治 執行完畢釋放後5 年內之99年間，再犯施用毒品案件，經臺 灣新竹地方法院99年度審訴字第309 號判決判處有期徒刑7 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其犯 罪事實五所示施用第一、二級毒品犯行，已不屬毒品危害防 制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」，自應依毒 品危害防制條例第23條第2 項規定，依法追訴、處罰，均先 予敘明。
二、核被告就犯罪事實一㈠至㈧所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；犯罪事實一㈨㈩、二㈠㈡ 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒 品罪；犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪；犯罪事實四㈠至㈣所為，均係犯藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥罪；犯罪事實五所為，係犯毒品危 害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、第10條第2 項 施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為， 均為販賣、轉讓、施用之高度行為所吸收，不另論罪。三、被告於犯罪事實一㈩犯行中，係利用不知情之運送業者交付 甲基安非他命毒品予徐文彥，為間接正犯；犯罪事實二㈠㈡ 所示犯行中，與真實姓名年籍不詳，綽號「阿文」之男子間 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告於犯罪事實四㈡係同時轉讓甲基安非他命予徐文彥、潘 彩霞，係一行為觸犯上開2 罪名之想像競合犯，應依刑法第 55條前段規定，從一重之轉讓禁藥罪處斷。所犯上開販賣第 一級毒品罪（共8 罪）、販賣第二級毒品罪（共4 罪）、轉 讓第一級毒品罪（1 罪）、轉讓禁藥罪（共4 罪）、施用第
一級毒品罪（1 罪）、施用第二級毒品罪（1 罪）間，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、刑之加重減輕：
㈠被告因毒品危害防制條例、詐欺案件，經臺灣新竹地方法院 99年度審訴字第309 號、審竹簡字第522 號判決判決判處有 期徒刑7 月、5 月確定，嗣經定應執行有期徒刑10月確定。 再因毒品危害防制條例案件，經同院99年度審易字第957 號 、審訴字第682 號、審訴字第817 號判決判處有期徒刑4 月 、8 月、4 月、7 月、4 月，並經定應執行有期徒刑1 年10 月確定。上開案件與另案經法院判處拘役50日之竊盜罪入監 接續執行，嗣經假釋付保護管束出監，於102 年4 月15日執 行保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告於受有期徒刑執行完 畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯 ，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外 ，餘皆應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。 ㈡被告於偵查、原審及本院審理時就犯罪事實一㈠至㈩、二㈠ ㈡、三所示販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品犯行均自 白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減 輕其刑（就法定刑為罰金刑、有期徒刑部分應依法先加後減 ，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。至被 告雖亦於偵查及審判中自白犯轉讓禁藥罪，然所為既應依藥 事法轉讓禁藥罪論處，自無割裂適用毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑之餘地。
㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。而販賣 第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科2,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第一級之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無 之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同， 不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至 當，符合比例原則。查被告所犯如犯罪事實一㈠至㈧所示販
賣第一級毒品海洛因部分，販賣對象僅蔣煙卿，且單次販賣 海洛因之數量非鉅、獲利非豐，被告對蔣煙卿而言，至多為 毒品供應線最下游的散貨賣家，其惡性情節與大量散播毒品 之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，倘就上揭部分科以 前開法定刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則 ，無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，且依一般國 民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情， 顯有憫恕之處，本院因認被告所犯本件販賣第一級毒品之犯 行，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後， 猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法遞減 輕之。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1 項固規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所謂「供出毒品來 源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸 如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等， 使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲 者而言。經查，被告於105 年7 月27日偵查中原供稱其毒品 來源係綽號「阿明」之人，嗣於同年9 月19日偵查中改稱其 毒品來源係綽號「阿文」之人云云，惟本案並無因其之供述 而查獲其等毒品來源，有臺灣臺中地方法院檢察署105 年12 月27日中檢宏帝105 偵19241 字第139139號函及臺中市政府 警察局刑事警察大隊105 年12月28日中市警刑二字第105005 1872號函可參（見原審卷第103 頁至第104 頁），故被告就 本案犯行即無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用， 併此敘明。
肆、維持與撤銷原審判決之理由：
一、維持原審判決部分：
㈠原審認被告如犯罪事實一㈠至㈨、二㈠、四㈠㈣、五所示販 賣第一、二級毒品、轉讓禁藥、施用第一、二級毒品，事證 明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第10 條第1 項、第2 項、第17條第2 項，藥事法第83條第1 項， 刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第41條第1 項前段等規定，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命足以危 害人體，仍漠視法令禁制販賣予他人，非但助長毒品流通， 更戕害他人身心健康，亦對社會治安造成潛在威脅；各次販 賣或轉讓海洛因、甲基安非他命之價格、數量；施用第一、 二級毒品所生之危害，以自戕身心健康為主，對於他人生命 、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，非難性較低； 坦承全部犯行之犯罪後態度；被告自陳五專畢業之智識程度
，未婚、育有1 成年子女，父、母親均健在，惟無須其扶養 、先前從事保全工作等生活狀況，暨犯罪動機、目的、手段 、情節等一切情狀，就其所犯上開各罪，量處如附表一編號 1 至9 、11、14、17至19所示之刑，並就施用第二級毒品犯 行諭知易科罰金之折算標準。經核原判決此部份認事用法及 量刑，並無不合，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：其販賣第二級毒品甲基安非他命部分， 總計得款5 千餘元，僅欲賺取自身食用之價差，在客觀上足 以引起一般同情，原判決未適用刑法第59條規定減輕其刑， 顯有違誤等語。惟按販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期 徒刑，或7 年以上有期徒刑」，被告為累犯，經依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，最低刑度為有期徒 刑3 年7 月；再衡以被告所犯之販賣第二級毒品罪，對於社 會治安所造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般 同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形 存在，故被告請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並無理 由。
二、撤銷原審判決部分：
㈠原判決認被告如犯罪事實一㈩、二㈡、三、四㈡㈢所示販賣 第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥，事罪證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟查：①犯罪事實一㈩所示販賣第 二級毒品部分，被告係利用不知情之運送業者交付甲基安非 他命毒品予徐文彥，此據被告坦認「（問：提示潘彩霞卷附 宅急便翻拍照片，你將賣給徐文彥的安非他命用宅急便的方 式寄給潘彩霞？）是」在卷，核與證人潘彩霞證述「（問： 提示扣押物品目錄表，扣案的東西是誰的？作何用途？）扣 案的東西都是徐文彥的，郵寄包裹是1 包毒品安非他命，是 李承緯寄給徐文彥的…」、徐文彥證稱「（問：警方今日在 你位於新北市鶯歌區大湖路的居處執行搜索時，李承緯有用 宅急便包裹的方式，寄1 包安非他命給你？）是」、「（問 ：為何李承緯要寄這包毒品給你？）我拿4 千元跟李承緯買 安非他命，李承緯用寄的給我」等語相符，暨有被告與潘彩 霞間以通訊軟體對話記錄翻拍照片、被告寄交甲基安非他命 毒品予徐文彥之宅急便紙袋翻拍照片在卷可稽（見偵字第19 241 號卷第73頁、第126 頁至第136 頁、第150 頁、第205 頁）。原判決未論以間接正犯，即有違誤。②犯罪事實二㈡ 所示部分，共犯「阿文」曾以被告所有行動電話門號000000 0000行動電話與曾昭賢聯繫毒品交易事宜，此有通訊監察譯 文在卷可稽（見偵字第19240 號卷第50頁），被告亦坦承「 （問：0000000000這支是誰申請使用的門號？）是我申請使
用的，5 月24日我有將這支電話給阿文用」等語（見偵字第 19241 號卷第73頁），原判決關於此部分之事實認定，亦有 不當。③被告與曾昭賢間就犯罪事實三所示轉讓第一級毒品 犯行，並未使用0000000000號行動電話相互聯繫，原判決認 該行動電話係供被告轉讓第一級毒品犯行之用（見原判決書 第20頁倒數第2 行），容有未洽。④被告於犯罪事實四㈡㈢ 所示轉讓禁藥犯行予徐文彥、戴家塏之當天，雖曾以000000 0000號行動電話與2 人聯繫，但與徐文彥通話目的，係被告 要北上桃園向綽號「阿明」男子購買海洛因，遂聯繫徐文彥 駕車前往接送，此據徐文彥證述「這4 通電話是李承緯要來 桃園向綽號阿明男子買海洛因毒品，因為我有車可以載他， 他說他到桃園後，叫我去接他」等語（見偵字第19241 號卷 第42頁），顯見各該電話通聯均與轉讓禁藥無關。又證人戴 家塏證述「（問：提示門號0000000000與0000000000於105 年7 月13日上午6 時33分、下午1 時44分之通訊監察譯文， 依你之前所述，最後一通電話後不久，約下午2 點，你有到 李承緯位於福聯街的居處，你用5 百元跟李承緯買安非他命 1 小包？）當時我要拿5 百元給李承緯，但是李承緯沒收」 、「我有拿錢給他沒錯，但是他又把錢還給我，他說我剛出 獄，叫我錢留著用，上次偵訊時我可能有口誤，沒有表達清 楚」（見偵字第19240 號卷第301 頁背面），是戴家塏撥打 被告電話本意是為購買甲基安非他命，俟抵達被告住處後， 2 人始臨時起意為轉讓禁藥行為，原判決認被告使用000000 0000號行動電話作為聯繫轉讓禁藥犯行之用，亦有違誤。⑤ 刑法修正後已將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立 法說明參照），且依修正後刑法第2 條第2 項規定，縱於被 告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應 逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則 」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「 獨立性」。又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢 察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，故「沒收」本得與「本 案部分（即罪刑部分）」截然區分，若原判決關於沒收部分 有所違誤，亦得僅就沒收部分諭知撤銷。查原判決未就被告 所有供犯罪事實二㈡所用之門號0000000000行動電話1 支， 併予沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，即有不當。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，雖 無理由，但原審判決既有上開違誤之處，仍由本院將原審判 決關於此部分（含沒收）予以撤銷改判，而其定應執行刑亦 失所附麗，應併予撤銷。
㈡爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命毒品，對施用者身心 造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改 變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他 犯罪問題，竟仍加以販賣、轉讓，助長毒品氾濫，有害國人 身心健康及社會治安，暨斟酌其各次販賣第二級毒品甲基安 非他命之數量及價格等一切情狀，分別量處如附表一編號10 、12、13、15、16所示之刑。並就附表一編號10、12、13撤 銷改判部分，與編號1 至9 、11、18上訴駁回部分，定應執 行有期徒刑11年；編號15、16撤銷改判部分，與編號14、17 上訴駁回部分，定應執行有期徒刑1 年。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表二編號1 所示白色粉末之2 包及編號2 所示之透 明結晶2 包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確分 別檢出海洛因及甲基安非他命成分，有該院105 年8 月4 日 草療鑑字第1050800006號鑑驗書在卷可稽（見偵字第19421 號卷第274 頁至第275 頁）。而被告復自承上開毒品均係供 其犯本案施用毒品犯行之用（見原審卷第134 頁），不問屬 於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定，併予宣告沒收銷燬。扣案如附表二編號5 所示葡萄 糖1 盒，係供被告施用海洛因使用（見原審卷第134 頁背面 ），亦應依刑法第38條第2 項規定沒收之。
㈡扣案如附表二編號3 、4 、6 所示之物，及未扣案如附表二 編號7 所示之物，係供本案販賣第一、二級毒品、轉讓禁藥 犯行之用，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38 條第2 項規定宣告沒收；未扣案如附表二編號7 所示之物， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢被告各次販賣第一：二級毒品實際所得共計12,800元雖未扣 案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定諭知沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至 於扣案之現金28,500元，被告陳稱與本案無關，復無證據證 明係被告犯本案犯行所得之物，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴；其餘均得上訴如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
附表一：
┌──┬───────┬─────────────────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 主 文 │
├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 1 │如犯罪事實一㈠│上訴駁回（原審罪刑宣告：李承緯販賣第一級毒品，累犯│ │ │所示 │，處有期徒刑柒年柒月）。 │
├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 2 │如犯罪事實一㈡│上訴駁回（原審罪刑宣告：李承緯販賣第一級毒品，累犯│ │ │所示 │，處有期徒刑柒年柒月）。 │
├──┼───────┼─────────────────────────┤