臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第609號
上 訴 人
即 被 告 張國強
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
105 年度訴字第1244號中華民國106年3月7日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第17083號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、張國強與楊朝虎（綽號「虎哥」，楊朝虎部分業經原審判處 罪刑確定）為朋友關係，張國強兼職駕駛其所有之車牌號碼 0000 -00號自用小客車（下稱系爭自小客車）作為私人未為 營業登記之計程車為業。二人均明知甲基安非他命係毒品危 害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟共 同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡 ，計畫一同集資購入甲基安非他命欲供販賣之用，謀議既定 ，乃由楊朝虎出資新臺幣（下同）1萬2千元、張國強出資5 萬8千元，共集資7萬元後，於105年6月29日3時許，由張國 強駕駛系爭自小客車搭載楊朝虎，前往桃園市八德區和平路 上某間夾娃娃機店，由楊朝虎向真實姓名不詳、綽號「華哥 」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命共20包（總淨重 約155公克，純質淨重約146.09公克），再將購得之甲基安 非他命交與張國強保管，張國強即將之置於其所有之黑色側 背包中，再放在系爭自小客車內，擬與楊朝虎伺機對外販售 牟利。嗣於同年7月1日1時15分許，張國強駕駛系爭自小客 車搭載楊朝虎行經臺中市大甲區黎明路陸橋北端時為警盤查 ，經警於該車後座上開黑色側背包內扣得如附表編號1至3所 示之物，因而未能出售上開甲基安非他命而未遂。嗣經張國 強同意後於105年8日1日16時15分許，在上址車行扣得如附 表編號4所示之系爭自小客車1部（含該車行車執照及鑰匙） 。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局（下稱大甲分局）移送臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無 傳聞法則規定之適用；且單純依據客觀狀態所拍攝之現場照
片，係以照相設備之機械作用，客觀、忠實保存並呈現該現 場之狀態，屬於「證物」之範圍，並非供述證據，無傳聞法 則之適用（最高法院97年度台上字第3395號、100年度台上 字第1525號判決意旨參照）。查本件卷附照片及扣案如附表 所示之物，均非供述證據，並無傳聞法則之適用，且依本件 卷證，並未見有何違法取證之情形，自均具有證據能力。二、證人即共同被告楊朝虎於警詢時就上訴人即被告張國強(以 下簡稱被告)之犯罪事實所為證述，亦係被告以外之人於審 判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經被告及其辯護人於原審 準備程序及審判程序中爭執其證據能力，復無其他法律規定 得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實 存否之證據。惟參酌現行刑事訴訟法第166之1第2項、第3項 第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先 前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾 證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力，合先敘明。貳、認定被告成立犯罪所依憑之證據及其理由：一、訊據被告固坦承於前揭犯罪事實欄所示時、地交付5萬8千元 現金與同案被告楊朝虎，並駕駛系爭自小客車搭載同案被告 楊朝虎向賣家購買價值7萬元之甲基安非他命，嗣為警查獲 ，扣得如附表編號1至3所示之物之事實不諱。惟矢口否認此 部分與同案被告楊朝虎共同販賣甲基安非他命未遂之犯行， 辯稱：伊並未與楊朝虎共犯販賣甲基安非他命，伊僅係駕駛 ，楊朝虎向伊借5萬8千元，再加上車資2千元，總共6萬元均 未還伊，伊知道楊朝虎要去買毒品，但不知他跟誰交易（被 告於本院改稱楊朝虎向其借錢時，其並不知楊朝虎要去買毒 品），伊是在桃園市八德區某全家便利商店之銀行自動櫃員 機提領現金借楊朝虎，楊朝虎本身有1萬2千元，他下車去向 賣家買7萬元的甲基安非他命，沒有約定分紅，他將6萬元還 給伊即可，買到的甲基安非他命放在伊車上，是楊朝虎沒拿 下去，忘了拿，當時是伊載楊朝虎去買完，伊就回桃園市龍 潭區車行，後來他叫伊來臺中載他回龍潭，這段期間甲基安 非他命都在伊後車廂（被告於本院改稱是放在後車座），磅 秤、分裝袋也都在伊車上，是在載他要回去的路上被警察查 到云云。經查：
㈠被告於105年6月29日凌晨交付現金5萬8千元與同案被告楊朝 虎，並駕駛系爭自小客車搭載楊朝虎至桃園市八德區和平路 ，由楊朝虎向綽號「華哥」之成年男子購買總價7萬元之第 二級毒品甲基安非他命共20包，所購得之甲基安非他命均放 置在系爭自小客車上，嗣於同年7月1日1時15分許，被告駕 駛系爭自小客車搭載楊朝虎在臺中市大甲區黎明路陸橋北端
時為警查獲，並在車上查獲被告所有之黑色側背包，其內分 別有如附表編號1至3所示之物之事實，業據同案被告楊朝虎 於偵審時供認及證述綦詳，被告於原審及本院亦均不爭執此 事實（見原審卷第24～25頁、第63～64頁、第77頁、本院卷 第85頁）。而共同被告楊朝虎並供承其購買上開甲基安非他 命係為出售圖利，尚未售出即為警查獲等語（見偵21043號 卷第179頁背面、原審卷第64頁），復有大甲分局日南派出 所警員105年7月1日職務報告書、大甲分局搜索、扣押筆錄 暨扣押物品目錄表各1份、扣案物照片9幀在卷可稽（見大甲 分局中市甲警偵字第1050016368號卷《下稱大甲分局16368 號卷》第1、11～12、21～24頁、105年度偵字第17083號卷 《下稱偵17083號卷》第38～39頁），及扣案如附表三編號1 至3、5所示之物可佐。且扣案如附表三編號1所示之白色、 米白色晶體共20包經檢察官送內政部警政署刑事警察局鑑定 ，經該局以拉曼光譜法檢驗，均呈第二級毒品甲基安非他命 陽性反應，再以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法抽 驗，亦經檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，亦有該局 105年9月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷為憑（ 見偵17083號卷第52頁）。
㈡又被告與同案被告楊朝虎合資販入甲基安非他命，係欲伺機 販售圖利，亦經證人即同案被告楊朝虎於偵訊時證稱：「 105年7月1日凌晨被警察查獲的安非他命是我在105年6月28 日出院時買的，當天凌晨3點多在桃園市八德區向『華哥』 買的，買了7萬元，加起來是6兩值7萬元的安非他命，是我 和張國強一起買的，我出1萬2、他出5萬8，是我出面買，張 國強開車載我去，買了之後就一直放他車子後座等語（見偵 21043號卷第179頁）；其後於原審審理時亦證稱：「（問： 你買完之後，毒品是你自己的，還是你回來要跟張國強分？ ）回來分」，「（問：你不是說跟他借錢，為何回來要分？ ）我自己也有出錢」，「（問：張國強有無說買毒要做什麼 ？）本來要賣」，「（問：是你們分後自己賣？）當時是放 在一起」，「（問：你本來的想法是你自己賣自己賺，還是 自己賣跟張國強分？）分」，「（問：有無跟張國強事先講 好說賣完要分？）有」等語（見原審卷第150～151頁）。雖 同案被告楊朝虎於原審審理時同時又供稱：「105年7月1日 被告查獲的毒品是我向張國強借錢去買的，我向他借5萬8千 元，本錢還給他，不會少於5萬8千元」等語（見原審卷第 150、153頁）。惟被告於警詢時原辯稱：105年6月29日凌晨 楊朝虎將他購得之甲基安非他命要伊先拿去放著，伊就順手 放在被查獲的伊之黑色包包裡，楊朝虎下車後就將黑色包包
帶走，105年6月30日下午，楊朝虎叫伊去載他時，楊朝虎身 上帶著黑色包包云云；嗣於原審訊問時始坦承同案被告楊朝 虎購入上開甲基安非他命後，均係將之放在伊所駕系爭自小 客車上（見原審卷第24～25頁），被告前後供述反覆，所辯 已有矛盾。而依同案被告楊朝虎於原審準備程序時明確供稱 其係與被告合資購買上開甲基安非他命20包，而由被告負責 保管，要等賣出後再一起分價金，那時我剛好住院，想說能 賺多少就賺多少，我們打算一起聯絡販賣等語（見原審卷第 64頁）。且被告於原審訊問時亦供承同案被告楊朝虎購入上 開甲基安非他命後，即將之放在伊所駕系爭自小客車內，其 後2人即分開，嗣翌日晚上同案被告楊朝虎始再叫伊載其回 龍潭，其間如附表編號1至3所示之物品均係放在系爭自小客 車上（見原審卷第24～26頁），亦可見被告於105年6月29日 凌晨駕車搭載楊朝虎，前往桃園市八德區販入上開甲基安非 他命後，上開甲基安非他命確均係在被告之實力支配之下， 此情即與同案被告楊朝虎所證兩人係合資購毒後，由被告保 管毒品等語相符。再者，同案被告楊朝虎販入上開甲基安非 他命乃欲伺機對外販售牟利，若其僅係向被告借錢購買甲基 安非他命，欲供己販賣他人所用，自應自行保管上開甲基安 非他命，以便他人與其聯絡購買甲基安非他命時，得以隨時 取之進行交易，豈有將之隨意置於被告車上，不僅不便其販 賣，復徒增遭查獲或遭他人檢舉或遺失、侵占等諸多不可預 料之風險之理？同理，被告應非僅是單純出借金錢者。否則 同案被告楊朝虎豈會讓被告同往向賣毒者販入毒品，又將價 值不少之違禁毒品，交予被告裝入被告所有之側背包而由被 告保管中。況被告自承伊於105年6月間同案被告楊朝虎住院 後，即心生貪念，起意自行販賣第二級毒品甲基安非他命圖 利（見刑警大隊警卷第4頁、偵21043號卷第31頁），可見被 告於斯時確有販入甲基安非他命供己販賣所用之需求。另參 以被告於偵訊時就伊於105年7月1日搭載同案被告楊朝虎至 臺中市之目的供稱：他當天是賣安非他命，我知道楊朝虎來 臺中是賣安非他命，不然沒有事不會帶一大包安非他命等語 （見偵21043號卷第31頁背面），而上開甲基安非他命係由 被告保管乙節，業如前述，由此亦可見被告2人「帶一大包 （甲基）安非他命」之目的，即係為了「賣（甲基）安非他 命」，是同案被告楊朝虎嗣於原審審理時所稱係向被告借錢 購買甲基安非他命，應屬迴護被告之詞，不足憑採。 ㈢綜上所述，足認被告係與同案被告楊朝虎共同出資販入上開 甲基安非他命，2人確有共同販賣甲基安非他命以圖利之犯 意聯絡，始將上開甲基安非他命置於被告所駕之系爭自小客
車上，由被告保管，欲待他人聯絡購買毒品時，隨時由被告 駕駛系爭自小客車，與同案被告楊朝虎一同前往販賣圖利， 被告空言否認與同案被告楊朝虎具有共同販賣第二級毒品之 犯意聯絡，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。被告共同販賣未 遂之事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。参、論罪科刑與沒收及駁回上訴之理由：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，不得持有或販賣。按所謂販賣行為，須有營 利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴ 意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以 外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指 實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論 立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其 中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或 與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。 而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未 遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持 有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣， 不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有 （例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競 合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪 而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其 持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為 實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係 持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除 上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣 出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（ 最高法院101年度第6、7、10次刑事庭會議決議、101年度台 上字第6004號判決意旨參照）。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪；被告意圖販賣而販入第二級毒品甲 基安非他命並持有之，雖另成立同條例第5條第2項之意圖販 賣而持有第二級毒品罪，惟與販賣第二級毒品未遂罪間，具 有法條競合之關係，應擇一重之販賣第二級毒品未遂罪論處 。被告與同案被告楊朝虎有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯；又被告意圖販賣營利而販入第二級毒品甲基安非他命後 ，尚未出售予他人即為警查獲，而屬未遂犯，爰就其此部分 犯行依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。另 惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，最高法院45年台上字 第1165號著有判例可資參照。此所謂法定最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法 院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告販入之毒 品數量非少，且所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒 刑或7年以上有期徒刑，而本件被告所犯之販賣第二級毒品 未遂罪亦已依刑法第25條第2項規定減輕其刑，則相較於渠 明知毒品施用者容易成癮，倘濫行販賣，對施用者身心造成 傷害，為國家嚴格查禁之違禁物，猶欲思販賣第二級毒品， 危害社會秩序不輕，實難認有何客觀上足以引起一般人之同 情之情形，是綜合各情，認被告人所為上開販賣第二級毒品 未遂犯行，無法重情輕之情形或顯可憫恕之情狀，爰不再依 刑法第59條規定遞減其刑，附此敘明。
三、原審以被告罪証明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、 第2項、第18條第1項前段、第19條，刑法第2條第2項、第11 條、第28條、第25條、第38條第2項、第4項等規定，並審酌 被告年逾半百，為高職畢業之教育程度，素行非佳，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表及個人戶籍資料查詢結果在卷可參 ，明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產 生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利 販賣第二級毒品，毒品數量雖不少，但幸未售出即為警查獲 ，並考量被告合資比例，及未坦承犯行之犯後態度等一切情 狀，量處有期徒刑5年2月，並就沒收部分敘明：本件扣案如 附表編號1所示之甲基安非他命20包（驗餘淨重共154.73公 克），均為查獲之第二級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯人 與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷 燬之；直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品， 防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上已沾黏毒品而無 從析離，應整體視之為毒品，併予沒收銷燬之；至因送鑑用 磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。扣案 如附表編號2、3所示之物，均為共同被告楊朝虎所有，預備 供共同販賣毒品所用之工具，業據同案被告楊朝虎供承在卷 ，均應依刑法第38條第2項前段之規定沒收之。又扣案如附 表編號4所示之系爭自用小客車，為被告所有與同案被告楊 朝虎共犯販賣第二級毒品未遂犯行所使用之交通工具，業據
被告供承在卷，並有車號查詢汽車車籍1紙在卷可稽（見偵 21043號卷第61頁），應依毒品危害防制條例第19條第2項之 規定沒收之。就上開宣告多數沒收，應依刑法第40條之2第1 項規定併執行之。其認事用法，核無違誤，量刑亦確已依刑 法第57條之規定詳予審酌各項量刑因素，而無輕重失衡之不 量。被告上訴意旨仍執陳詞，否認有共同販賣第二級毒品未 遂之犯行而指摘原判決有罪認定係屬不當，委無可採，其上 訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 宜 民
法 官 林 榮 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 伊 婷
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 物 品 名 稱 │ 數 量 │ 備 註 │
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│ １ │第二級毒品甲基安非他命（均含│20包（驗餘淨重│送驗淨重共155 公│
│ │直接用以盛裝毒品之包裝袋） │共154.73公克）│克、純質淨重共 │
│ │ │ │146.09公克 │
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│ ２ │電子磅秤 │ 1臺 │ │
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│ ３ │分裝袋 │ 101個 │含大分裝袋50個、│
│ │ │ │小分裝袋51個（起│
│ │ │ │訴書誤載為101 個│
│ │ │ │，應予更正 │
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│ ４ │車牌號碼0000-00 號自用小客車│ 1部 │ │
│ │（含該車之行車執照及鑰匙） │ │ │
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