臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第569號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
兼 被 告 戴文國
（現另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行）
選任辯護人 劉嘉堯律師
上 訴 人
即 被 告 王世雲
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上 訴 人
兼 被 告 賴芑桉
選任辯護人 林婉昀律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院105年度訴字第1380號中華民國106年2月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第24108
、24109、24111、26490號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戴文國、賴芑桉部分撤銷。
戴文國犯如附表一、二「罪刑」欄所示之罪，各處如附表一、二「罪刑」欄所示之刑及沒收。如附表一「罪刑」欄所示之刑部分應執行有期徒刑拾貳年，沒收部分併執行之；如附表二「罪刑」欄所示之刑部分應執行有期徒刑陸月，沒收部分併執行之。賴芑桉犯如附表一編號1、2、3、11、12「罪刑」欄、附表二編號1「罪刑」欄所示之罪，各處如附表一編號1、2、3、11、12「罪刑」欄、附表二編號1「罪刑欄」所示之刑及沒收。如附表一編號1、2、3、11、12「罪刑」欄所示之刑部分應執行有期徒刑陸年，沒收部分併執行之。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、戴文國（綽號「阿國」）、王世雲、賴芑桉（綽號「大頭」 ）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，戴文國 竟單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命圖利之各別犯意， 或與王世雲或賴芑桉中之一人基於共同販賣第二級毒品甲基 安非他命圖利之各別犯意聯絡，分別於附表一編號1至19所 示之時間、地點，以附表一各該編號所示方式、價格，販賣 交付附表一編號1至19所示第二級毒品甲基安非他命予洪凌 風、吳貴鼎、楊政霖、王誌安、吳志明、楊景嘉，並收取如 附表一編號1至19所示價金或同意購毒者暫行積欠價金，而 完成交易【販賣之行為人、時間、地點、對象、毒品數量、
價格、方式均詳如附表一編號1至19】。
二、戴文國、王世雲明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款所列管之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣， 戴文國竟單獨基於販賣第一級毒品圖利之各別犯意，或與王 世雲基於共同販賣第一級毒品海洛因圖利之各別犯意聯絡， 分別於附表一編號20至25所示之時間、地點，以附表一各該 編號所示方式、價格，販賣交付如附表一編號20至25所示第 一級毒品海洛因予詹尚書，並各收取新臺幣（下同）1000元 之價金，而完成交易【販賣之行為人、時間、地點、對象、 毒品數量、代價、方式均詳如附表一編號20至25】。三、戴文國、賴芑桉明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列管之第二級毒品，且係經行政院衛生署（ 現改制為衛生福利部）明令公告禁止使用，屬藥事法第22條 第1項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓，戴文國竟仍單獨基 於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，或與賴芑桉基於共同 轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡，分別於附表二編號1至3 所示之時間、地點，以附表二編號1至3所示方式，無償提供 甲基安非他命予王誌安、楊政霖、王世雲【轉讓之行為人、 時間、地點、方式均詳如附表二】。
四、嗣經警依通訊保障及監察法規定，對戴文國、賴芑桉各所持 用之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監 察，並先於民國105年9月20日晚上11時40分許，持臺灣臺中 地方法院（下稱原審法院）核發之搜索票，對戴文國、王世 雲執行搜索，扣得如附表三編號1、2至5所示之物；另於翌 （21）日上午10時40分許，持原審法院核發之搜索票對賴芑 桉執行搜索，扣得如附表三編號8至11所示之物，而查悉上 情。
五、案經臺灣臺中地方法院檢察署（下簡稱臺中地檢署）檢察官 指揮臺中市政府警察局霧峰分局（下簡稱霧峰分局）偵辦後 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對
詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本判決以下引用上訴人即被告（下 稱被告）戴文國、王世雲、賴芑桉以外之人於審判外所為之 陳述，固屬傳聞證據。惟檢察官、被告等及其等各自辯護人 均不爭執此等證據之證據能力，本院審酌此等證據之取得過 程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5之規定，均有證據能力。
二、至本件判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法 取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證 據程序，檢察官、被告戴文國、王世雲、賴芑桉及各自辯護 人復均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證 據能力之情形，是此等非供述證據亦有證據能力，應無疑義 。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之依據：
㈠上開犯罪事實，業據被告戴文國、王世雲、賴芑桉於警詢、 偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第84至86頁反 面；偵24108卷第207至211、262至263頁；偵24111卷第42之 1 至43頁反面；偵24109卷第33至35頁；聲羈卷第6至10頁； 原審卷第42至46、106頁反面至107、184頁、本院卷第117頁 、第171頁至第178頁），核與渠互為證人時所為證述及證人 洪凌風、吳貴鼎、楊政霖、王誌安、吳志明、楊景嘉、詹尚 書於警詢、偵訊中所為之證述相符（證人洪凌風部分，見偵 24108卷第48至50、56至58頁；證人吳貴鼎部分，見偵24108 卷第60至61頁反面、74至76頁；證人楊政霖部分，見偵2410 8卷第77至83、99至102頁；證人王誌安部分，見偵24108卷 第104至106、118至120頁；證人吳志明部分，見偵24108卷 第121至127、153至155頁；證人楊景嘉部分，見偵24108卷 第182至183頁反面、189至192頁；證人詹尚書部分，見偵24 108卷第157至162、178至180頁），並有①原審法院105年聲 搜字第001869號搜索票、霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、扣案證物初驗結果（被告戴文國； 見警卷第31至37、49至51頁反面）、②原審法院105年聲監 字第001577號、105年聲監續字第001894、002252號通訊監 察書及電話附表、通訊監察譯文表（監察對象及門號：被告
賴芑桉、0000000000號；見警卷第56至59、283至284頁反面 、286頁、偵24111卷第16頁）、③原審法院105年聲搜字第 000000號搜索票、霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣案物初驗結果（被告賴芑桉；見警卷第60至63、65至66 、71頁）、④原審法院105年聲監字第001648號、105年聲監 續字第002030、002347號通訊監察書及電話附表、通訊監察 譯文表（監察對象及門號：被告戴文國、0000000000號；見 警卷第199、208、238至240、259至263、277至278頁反面、 281至282頁反面、285頁正反面）、⑤被告戴文國之委託檢 驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用 藥物尿液檢驗報告（嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反 應；見警卷第38頁、偵24108卷第269頁）、⑥被告王世雲之 委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公 司濫用藥物尿液檢驗報告（甲基安非他命、安非他命陽性反 應；見警卷第98頁、偵24108卷第271頁）、⑦被告賴芑桉之 委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公 司濫用藥物尿液檢驗報告（甲基安非他命、安非他命陽性反 應；見偵24111卷第32頁、偵24108卷第270頁）、⑧內政部 警政署刑事警察局105年11月1日刑鑑字第1050095789號鑑定 書（編號A1至A19部分）、毒品照片2張（被告戴文國、王世 雲等，見偵26490卷第84至85、111頁）、⑨衛生福利部草屯 療養院105年10月12日草療鑑字第1051000034號、105年10月 20日草療鑑字第1051000035號鑑驗書、毒品照片2張（被告 賴芑桉部分，見偵26490卷第86至88、107頁）在卷可稽，且 有扣案如附表三編號1、2至5、8至11所示之物可佐，足認被 告戴文國、王世雲、賴芑桉前揭任意性之自白，核與事實相 符，堪以採信。
㈡按海洛因、甲基安非他命均係政府公告查禁之第一、二級毒 品，量少價昂，且販賣毒品係違法行為，政府為杜絕毒品之 氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒品之 罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將 持有毒品交付他人。又販賣者從各種「價差」或「量差」或 係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。經查，被告戴文國、 王世雲、賴芑桉如附表一所示販賣甲基安非他命或海洛因毒 品，可自其中賺取量差之利潤，業據其等於原審審理時供承 屬實（見原審卷第106頁反面至107頁），足認被告戴文國、 王世雲、賴芑桉就所涉販賣毒品之犯行主觀上均具有營利之 意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告戴文國、王世雲、賴芑桉有上開
犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加減部分：
㈠查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2款之第一、二級毒品，且第二級毒品安非他命及甲基 安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75 年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他 命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用， 而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事 法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。嗣 雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為 禁藥之性質（最高法院82年台上字第2259號判決意旨參照） 。其次，明知為禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危 害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時 有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危 害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」 。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」。本院查無證 據證明附表二編號1所示被告戴文國、賴芑桉共同轉讓證人 王誌安之甲基安非他命數量，及附表二編號2、3所示被告 戴文國單獨轉讓證人楊政霖、王世雲之甲基安非他命數量， 已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於第二級毒品 在淨重10公克以上之規定，依罪證有疑，利歸被告之原則， 應認被告戴文國單獨或與被告賴芑桉共同所為前揭轉讓之甲 基安非他命數量均未超過淨重10公克以上。又被告戴文國、 賴芑桉所轉讓之對象即證人王誌安、楊政霖、王世雲均係成 年人，有其等之年籍資料在卷可稽（見警卷第191、216頁； 本院卷第14頁），故被告戴文國、賴芑桉轉讓第二級毒品之 情節，並無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條規定 加重其刑至2分之1之情形，則依法規競合時以「重法優於輕 法」之適用法則，被告戴文國、賴芑桉就如附表二轉讓甲基 安非他命之犯行，應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪論處。
㈡是核①被告戴文國如附表一編號1至19所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（19次）；附表 一編號20至25所為，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級
毒品罪（6次）；附表二所為，均係犯藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪（3次）；②被告王世雲如附表一編號18、19所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 ；如附表一編號25所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪；③被告賴芑桉如附表一編號1、2、3、11、12所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 ；附表二編號1所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 。
㈢被告戴文國、王世雲就附表一編號18、19、25之犯行；被告 戴文國、賴芑桉就附表一編號1、2、3、11、12及附表二編 號1之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈣被告戴文國、王世雲、賴芑桉販賣上揭毒品前，所各持有第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、純質淨重達20 公克之第二級毒品甲基安非他命（依附表三編號1所示扣案 之甲基安非他命數量，被告戴文國持有之數量已達純質淨重 20公克以上）之低度行為，均各為其等販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。至附表二部分，按持有禁藥甲基安非他命之 行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行 為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低 度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以 處罰（最高法院82年度台上字第4076 號、第6613號判決意 旨參照）。是就附表二部分，因藥事法對於持有禁藥之行為 未設有處罰規定，故就被告戴文國、賴芑桉轉讓前持有禁藥 甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。被告戴 文國所犯上開28罪；被告王世雲所犯上開3罪；被告賴芑桉 所犯上開6罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤刑之加重減輕：
⒈累犯：被告戴文國前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣高 雄地方法院以103年度交簡字第6317號判決判處有期徒刑4月 確定，於104年1月27日易科罰金執行完畢；被告賴芑桉前因 施用毒品案件，先後經原審法院以103年度中簡字第1529號 判決判處有期徒刑4月、104年度中簡字第8號判決判處有期 徒刑5月確定，上開二案接續執行，於104年8月11日執行完 畢，有被告戴文國、賴芑桉之臺灣高等法院被告前案紀錄表 足憑（見本院卷第92頁反面、第103頁反面、第104頁）。被 告戴文國、賴芑桉於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣毒品部分 之法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘法定刑部 分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」。其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並 兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案 被查獲，惟其被查獲案情與被告供出毒品之來源無關，即與 上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字 第1382號判決意旨可資參照）。經查，被告戴文國固於偵查 中供出其海洛因、甲基安非他命之來源為洪志明，並於105 年9月26日配合員警假意向洪志明聯繫交易毒品，洪志明因 而於同日為檢警所查獲等情，有臺中地檢署106年1月10日中 檢宏有105偵24108字第003386號函及檢附之臺中地檢署105 年度偵字第24537、24538、24818、26490號起訴書、霧峰分 局106年1月10日中市警霧分偵字第1060001313號函暨檢附之 員警職務報告書及被告戴文國之警詢筆錄在卷可查（見原審 卷第132至143頁）。惟洪志明經臺中地檢署檢察官於105年 12月9日偵查終結，以105年度偵字第24537、24538、24818 、26490號提起公訴，其中就洪志明販賣毒品予被告戴文國 之犯行（以下僅列載販賣既遂部分），僅有①105年9月16日 凌晨1時1分至同日晚上8時3分為交易聯繫後之某時，交付甲 基安非他命、海洛因予被告戴文國、②105年9月18日下午9 時29分後之某時，交付甲基安非他命予被告戴文國、③105 年9月20日下午5時許，交付海洛因、愷他命予被告戴文國等 3次，此有上開起訴書1份在卷可憑（見原審卷第133至137頁 ），是被告戴文國供出毒品來源即洪志明後，僅查獲洪志明 上開三次販賣毒品海洛因或甲基安非他命予被告戴文國犯行 。依上開3次毒品交易時間以觀，該3次毒品交易行為除係發 生於如附表一編號19所示戴文國販賣毒品甲基安非他命犯行 之前外，均發生於如附表一編號1至18、20至25所示戴文國 販賣毒品之後。顯然洪志明被查獲上開3次販賣毒品予被告 戴文國之犯行僅堪認與附表一編號19所示被告戴文國販賣毒 品之來源有關，然與附表一編號1至18、20至25所示戴文國 販賣毒品部分之毒品來原無關。至被告戴文國雖於警詢、偵 訊及原審審理時一再供稱：毒品之來源為洪志明。證人洪志 明於105年9月27日警詢亦陳稱：洪斌峰會幫我賣毒品，人家
要毒品時跟我聯絡，我再叫洪斌峰拿去給他們或是帶他們上 來房間，我會給他住及吃飯的錢，毒品也是讓他自己施用， 這樣的關係有3、4個月等語（見警卷第112至115頁）；證人 洪斌峰於同日警詢亦陳稱：我有幫證人洪志明販賣毒品，他 會把毒品放我租屋處，有需要時會跟證人洪志明聯絡後再找 我拿，或直接找我拿，毒品價金歸證人洪志明，我的利益是 他會拿錢跟毒品給我，這樣的關係有3、4個月等語。然此並 無法證明洪志明於105年5月間起至同年9月16日前之何具體 時間、地點販賣毒品海洛因或甲基安非他命予被告戴文國之 事實，況臺中地檢署檢察官偵查後，並未起訴洪志明於上開 期間有何販賣毒品予被告戴文國之具體犯罪事實，故難認附 表一編號1至18、20至25所示戴文國販賣毒品部分，已因被 告戴文國供出毒品來源而查獲正犯之情形。基於上述，附表 一編號19所示戴文國販賣毒品甲基安非他命部分，因被告戴 文國供出毒品來源而查獲正犯，應依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕其刑（衡諸被告戴文國所犯販賣第一級毒 品罪係嚴重影響社會治安之重罪，因認不宜免除其刑）。而 附表一編號1至18、20至25所示戴文國販賣毒品部分，則與 毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，自無依該規定減 免其刑之餘地。至被告王世雲、賴芑桉部分，原審依職權詢 問之結果，查知本件並無因其2人之供述，而查獲其毒品來 源之情形，此有臺中地檢署106年1月10日中檢宏有105偵241 08字第003386號函、霧峰分局106年1月10日中市警霧分偵字 第1060001313號函暨檢附之員警職務報告書在卷可稽（見原 審卷第132、138、139頁），自無從依同條例第17條第1項之 規定減免其刑，附此敘明。
⒊自白減刑：按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告 戴文國、王世雲、賴芑桉各就其所犯前揭各次販賣毒品犯行 ，於偵、審階段均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定，減輕其刑。另被告戴文國、賴芑桉各自所 為如附表二所示轉讓禁藥甲基安非他命之行為，既應優先適 用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其等雖於偵查及審判 中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中 自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條 例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院10 3年度台上字 第3266、3413號判決意旨參照），附此敘明。 ⒋刑法第59條：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科 刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上
酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法 院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號意旨參照 ）。而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑（除併科罰金 刑部分外）為「死刑、無期徒刑」，刑度可謂重大。然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告 戴文國所為如附表一編號20至25所示販賣第一級毒品之次數 僅有6次，其中1次（即附表一編號25）係與被告王世雲共同 所為，販賣之對象僅有證人詹尚書1人，又各次販賣所得均 為1000元，衡其2人之犯罪情節，較諸長期以販毒營生之集 團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計 之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害， 自非達罪無可赦之嚴重程度，縱令此部分業因其等自白而適 用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，科處依法 減輕後之最低度刑即有期徒刑15年，猶不免情輕法重之嫌， 更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上自足以引起一般之 同情，爰依刑法第59條規定，就被告戴文國、王世雲各所犯 販賣第一級毒品部分（附表一編號20至25）均予酌量減輕其 刑。至被告戴文國、王世雲、賴芑桉各所犯販賣第二級毒品 罪部分（附表一編號1至19），其等此部分所為，嚴重影響 國民之健康，參以販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑 7年，並因各被告於偵、審中自白而適用毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑後，縱科以最低度刑即有期徒刑3 年6月，尚無情輕法重之情形，在客觀上不足以引起一般同 情，是無從適用刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。 ⒌被告戴文國所為如附表一編號19所示販賣第二級毒品、編號 20至25所示販賣第一級毒品行為，及被告王世雲所為如附表 一編號25所示販賣第一級毒品毒品犯行，有上述2種以上刑 之減輕，應依刑法第70條之規定遞減輕其刑。又被告戴文國 所為附表一編號1至19所示販賣第二級毒品、編號20至25所 示販賣第一級毒品、被告賴芑桉所為如附表一編號1、2 、3
、11、12所示販賣第二級毒品等行為之刑有加重及減輕，應 依刑法第71條第1項之規定先加重（除法定刑為死刑、無期 徒刑部分外）後減輕之。
三、沒收：
㈠查刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日修正公布， 並自105年7月1日施行，本次修法後，關於沒收之事項已非 屬從刑，自無修正前需從屬於主刑項下諭知之理，故就本案 相關之沒收，爰獨立於主文之他項下另行諭知，先予敘明。 其次，依修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」。又修正後刑法第11條 規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規 定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」， 修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日 『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用」。
㈡其次，105年6月22日修正公布、105年7月1日施行之毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒 品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收銷燬之。」、同條例第19條第1項規定 ：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之。」，而上開條文既均為105年7月1日施行，即無 所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原 則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收 之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，非屬 刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形。 ㈢是以，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定；而 毒品危害防制條例第18條、第19條則為刑法沒收專章之特別 規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18條、第 19條之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依 刑法沒收之規定為之；而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防 制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依105 年7月1日施行之刑法第38條之1第1項前段規定沒收之。 ㈣再者，共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義 ，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免 執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之 物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執 行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100 年度台上字第3113號判決意旨參照）。又沒收兼具刑罰與保 安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基
本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行 為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重 大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分 配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒 收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者 承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑法定主義、罪 責原則、罪刑相當原則、罪疑唯輕原則均相齟齬。故共同犯 罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯 實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次 刑事庭會議決議參照）。另犯毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無 所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭 知（最高法院96年度台上字第2331號、99年度台上字第7876 號判決意旨參照）。經查：
⒈扣案如附表三編號1所示甲基安非他命18包，為被告戴文國 附表一編號19該次販賣後所剩餘；附表三編號8所示甲基安 非他命6包，為被告賴芑桉附表二編號1與被告戴文國共同轉 讓後所剩餘，業據其等於原審準備程序時所供明（見原審卷 第106頁反面至107頁），是附表三編號1所示甲基安非他命 18包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定；附表 三編號8所示甲基安非他命，應依刑法第38條第1項規定，各 於上開販賣毒品、轉讓禁藥裁判時，併予宣告沒收銷燬或沒 收之。又盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋，因均與其內之 甲基安非他命難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收銷 燬或沒收。至鑑驗耗損之部分，既均已用罄滅失而不復存在 ，俱不另為沒收銷燬或沒收之諭知，併此敘明。 ⒉扣案如附表三編號2所示行動電話，係供被告戴文國、王世 雲共同為附表一編號19販賣毒品所用之物；附表三編號9所 示行動電話，則係供被告戴文國、賴芑桉共同為附表一編號 1、3販賣毒品、附表二編號1轉讓禁藥時用以聯繫受讓者之 物；附表三編號3至5所示磅秤、夾鏈袋、分裝杓，為被告戴 文國單獨或與被告王世雲、賴芑桉共同犯附表一販賣毒品所 用之物；附表三編號10、11所示之物，則為被告賴芑桉所有 ，供其與被告戴文國共同犯附表一編號1、2、3、11、12之 販賣毒品及附表二編號1轉讓禁藥時所用之物，業經被告戴 文國、賴芑桉於原審審理時供承在卷（見原審卷第106頁反 面至107頁），是上開物品應分別依毒品危害防制條例第19 條第1項規定（與販賣毒品相關部分）或刑法第38條第2項規 定（與轉讓禁藥相關部分），於相關之犯罪裁判時併予以宣 告沒收。
⒊被告戴文國、王世雲、賴芑桉各所為附表一之販賣毒品或共 同販賣毒品犯行所得之代價（價金或物品），雖均未扣案， 且其中為被告戴文國與被告王世雲或被告賴芑桉共同販賣部 分，審諸所得價金或物品最終均悉由被告戴文國取得，此經 被告戴文國、王世雲、賴芑桉所一致供承，是關於被告戴文 國、賴芑桉如附表一編號1、2、3、11、12之共同販賣毒品 ；被告戴文國、王世雲如附表一編號18、19、25所示共同販 賣毒品行為，犯罪所得沒收及抵償之對象應僅限於被告戴文 國。是就附表一各次販賣毒品之所得（附表一編號3除外） ，因無刑法第38條之2第2項之得不宣告或酌減之情形，應於 被告戴文國所涉犯罪之裁判時併依刑法第38條之1第1項前段 規定宣告沒收，且依同條第3項規定，諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表一編號3該 次交易，因證人洪凌風當場並未給付交易價金，嗣後亦未償 還，業經認定如前，則揆諸前揭說明，就此次販賣毒品價金 2000元，被告戴文國既未實際收取，自無庸為沒收或追徵其 價額之諭知，併予指明。
⒋至未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張） ，係供被告戴文國、王世雲、賴芑桉為附表一編號2、4至18 、20至25各次販賣毒品及附表二編號2所示轉讓禁藥時用以 聯繫受讓者之工具，業經認定如前，被告戴文國並於原審供 陳：該門號是我所有，是插用三星廠牌手機，價值約6000元 等語明確（見原審卷第106頁反面），而上開門號之行動電 話雖未扣案，然尚無證據足證已滅失，且如予宣告沒收、追 徵，亦無「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪 所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形 ，是應分別依毒品危害防制條例第19條第1項（附表一編號2 、4至18、20至25）、刑法第38條第2項（附表二編號2）之 規定，於被告等各所犯相關之罪裁判時併宣告沒收，併依刑 法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
⒌至扣案如附表三編號6、7所示之物，雖均係被告戴文國所有 之物，然其於原審供稱：上開物品均與本案犯罪無關等語（ 見原審卷第106頁反面）；另附表三編號1之1所示白色粉末1 包，經鑑定後因不含毒品成分，復無證據證明上開扣案物與 本件之任何犯罪有何關聯，爰均不予宣告沒收。四、原審審理結果認被告王世雲如附表一編號18、19販賣第二級 毒品，及附表一編號25販賣第一級毒品等犯行事證明確，而 分別論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 及同法條第2項之販賣第二級毒品罪，並因被告王世雲於偵
、審中自白犯罪，就其所犯各罪均依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，另就其所犯如附表一編號25所示販 賣第一級毒品犯行適用刑法第59條規定酌減其刑。復審酌被 告王世雲明知海洛因及甲基安非他命對於人之身體健康戕害 甚深，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭販賣毒 品之犯行，使購毒者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害其身 心健康，且可能滋生其他犯罪，對社會秩序潛藏相當程度之 危害，誠值非難；其各次販賣之數量、是否獲利等情節，犯 後坦承犯行之態度，及被告王世雲自陳其國中肄業、從事道 路救援工作，月收入2萬多元，家庭經濟狀況勉持等一切情 狀，就其所犯如附表一編號18、19、25所示之罪，量處如附 表一編號18、19、25「罪刑」欄所示之刑及沒收，並就有期 徒刑部分，合併定其應執行有期徒刑8年10月，且諭知沒收 部分併執行之。核其認事用法均無不當。被告王世雲上訴， 辯稱其所犯販賣毒品犯行僅3次，且其均係聽從被告戴文國 之指示行事，僅圖獲取免費毒品施用，惡性顯較輕，原審未 悃憫上情，法內開恩，適用刑法第59條規定酌量減刑，就被 告王世雲所犯各罪量處之刑，難認符合比例原則、罪刑相當 原則，不無量刑過重之嫌云云。然原審就被告王世雲所犯如 附表一編號18、19、25所示販賣毒品罪均依毒品危害防制條