臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第564號
上 訴 人
即 被 告 陳世昌
選任辯護人 賴銘耀律師
上 訴 人
即 被 告 鄭原安
選任辯護人 張敦達律師
上 訴 人
即 被 告 江弘鈞
選任辯護人 米承文律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法
院105年度訴字第685號中華民國106年1月12日第一審判決(起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第10024、10027、
10655號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、鄭原安(綽號「阿安」)明知愷他命(Ketamine，俗名「K他命 」)為行政院公告屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定 之第三級毒品，未經許可，不得販賣、持有純質淨重20公克 以上之愷他命。竟與綽號「星星」之林軒愉(下稱「星星」 ，現由臺灣臺中地方法院檢察署以106年度偵緝字第1064號 案件偵辦中)共同基於意圖販賣愷他命以營利之犯意聯絡， 而為以下之犯行：
(一)由「星星」以行動電話通訊軟體微信，於105年4月6日22時 前某時，接聽李健弘(綽號「馬仔」)以微信聯絡，洽購2000 元之愷他命，「星星」乃將此一訊息透過微信傳送至鄭原安 所有並持用之三星牌Note5行動電話(插用門號0000000000號 SIM卡1張)告知鄭原安。鄭原安即依「星星」之指示，於同 日22時前往約定之臺中市神岡區豐原交流道下，由鄭原安交 付4公克第三級毒品愷他命1包予李健弘，並收取價款2000元 而完成交易。鄭原安再從收取價款中留下200元，當作「星 星」所給予之報酬外，其餘價款則已擇日上繳予「星星」。(二)由「星星」以行動電話通訊軟體微信，於105年4月7日22時 前某時，接聽李健弘以微信聯絡，洽購3500元之愷他命，「 星星」乃將此一訊息透過微信傳送至鄭原安上開行動電話告 知鄭原安。鄭原安即依「星星」之指示，於同日22時前往約 定之臺中市○○區○○路00號之統一超商旁，由鄭原安交付 8公克第三級毒品愷他命1包予李健弘，並收取價款3500元而 完成交易。鄭原安再從收取價款中留下300元，當作「星星
」所給予之報酬外，其餘價款則已擇日上繳予「星星」。(三)由「星星」以行動電話通訊軟體微信，於105年4月8日22時 前某時，接聽李健弘以微信聯絡，洽購7500元之愷他命，「 星星」乃將此一訊息透過微信傳送至鄭原安上開行動電話告 知鄭原安。鄭原安即依「星星」之指示，於同日22時前往約 定之臺中市○○區○○路00號之統一超商旁，由鄭原安交付 16公克第三級毒品愷他命1包予李健弘，並收取價款7000元 而完成交易，另500元李健弘則暫時賒欠。鄭原安擇日將 7000元上繳予「星星」時，將李健弘賒欠之500元當作「星 星」所給予之報酬，惟李健弘迄未給付餘款500元。(四)李健弘(由原審法院發布通緝中)因對「星星」及鄭原安所販 賣之第三級毒品愷他命品質甚為不滿，與江弘鈞(綽號「馬 桶」)及陳世昌(綽號「阿昌」)於105年4月14日23時左右， 在臺中市后里區厚里里守望相助隊活動中心公園內，共同意 圖為自己不法之所有，基於結夥3人以上攜帶兇器強盜之犯 意聯絡，先由李健弘提供客觀上足對人之生命、身體構成威 脅，具有危險性而足供兇器使用之電擊棒及玩具槍各1支， 分別交給江弘鈞及陳世昌攜帶使用，並推由江弘鈞使用微信 (微信通訊代號「司馬懿」)與「星星」聯絡，佯稱欲購買2 萬2000元之愷他命，「星星」乃將此一訊息透過微信傳送至 鄭原安上開行動電話告知鄭原安。鄭原安即依「星星」之指 示，先於105年4月15日凌晨2時左右，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，前往臺中市○○區○○路00號前，收受「星 星」所交付之第三級毒品愷他命50公克(無積極證據證明純 質淨重達20公克以上)，並於105年4月15日凌晨3時10分左右 ，駕駛上開自用小客車前往約定之臺中市○○區○○路00號 之統一超商，欲與江弘鈞交易第三級毒品愷他命。惟鄭原安 到達現場後，江弘鈞隨即進入前開自用小客車副駕駛座，並 對鄭原安佯稱錢在另一位朋友身上，且需待該位朋友試用後 ，才能決定是否購買，鄭原安不疑有他，駕駛前開自用小客 車搭載江弘鈞前往臺中市后里區重劃東路與福安路路口搭載 陳世昌，陳世昌於進入前開自用小客車後座並試用鄭原安所 提供之愷他命後，隨即持電擊棒毆打鄭原安，江弘鈞則持玩 具槍在旁恫嚇鄭原安，埋伏在旁之李健弘則開啟車門以白色 塑膠袋套住鄭原安之頭部並將其拉下車後，3人共同毆打鄭 原安，致鄭原安受有上背部瘀青(4.5公分*3.5公分)及頸部 抓傷3.5公分等傷害(傷害部分未據告訴)，使鄭原安不能抗 拒後，強盜上開第三級毒品愷他命50公克及鄭原安所有之上 開行動電話1支、現金6900元後離去，鄭原安販賣第三級毒 品之行為因而未遂。李健弘、江弘鈞及陳世昌得手後，先在
現場附近平分現金，李健弘分得2900元，江弘鈞分得2000元 ，陳世昌分得2000元，其等再於同日(15日)5時左右，在臺 中市后里區成功路之運動公園會合，將強盜所得之第三級毒 品愷他命分裝成8包後，由李健弘分得第三級毒品愷他命3包 ，江弘鈞分得第三級毒品愷他命2包，陳世昌分得第三級毒 品愷他命3包。鄭原安所有之上開行動電話1支由江弘鈞棄置 於臺中市后里區重劃東路與福安路路口旁，其等強盜所用之 電擊棒及玩具槍則由陳世昌棄置於義里大橋下方大安溪中。 嗣鄭原安先於同日凌晨4時35分左右，就其被強盜部分向臺 中市政府警察局太平分局太平派出所員警報案，經警調閱超 商監視器後，循線通知江弘鈞到案，由江弘鈞帶同警方於同 日11時左右，在臺中市后里區重劃東路與福安路路口旁尋獲 及扣得鄭原安所有之上開行動電話1支。鄭原安再於同日15 時19分左右，在有偵查權之機關或公務員發覺前，主動向臺 中市政府警察局大甲分局員警坦承其上開販賣第三級毒品之 經過，自首而接受裁判。經警於同日報請臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官核發拘票，分別於同日22時50分左右拘提鄭原 安，於同日22時30分左右拘提陳世昌，於同日23時50分左右 拘提江弘鈞，再於同年月21日14時52分左右拘提李健弘到案 。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用上訴人即被 告(下稱被告)陳世昌、鄭原安、江弘鈞以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，對被告而言，雖為前開刑事訴訟法第159 條第1項之傳聞證據，惟被告及辯護人於本院準備程序及審 判程序中均表示同意做為本案證據使用，檢察官則表示沒有 意見等語(見本院卷第84頁、第95頁背面、第116頁)，本院 審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，揆諸上 開規定，應認有證據能力。又傳聞法則乃對於被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決以下所引用 之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之 適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，檢察官、被
告及辯護人等均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證 事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情 形，依法自得作為證據。
二、被告鄭原安販賣第三級毒品部分：
(一)被告鄭原安於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時，對其 上開與「星星」共同販賣愷他命之犯罪事實均坦承不諱，核 與證人即購毒者李健弘於警詢及檢察官偵查時證述之情節相 符，復有臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品目 錄表各1份、監視錄影翻拍照片14張在卷，暨被告鄭原安所 有供聯繫販賣毒品所用之上開行動電話1支扣案可資佐證， 足認被告鄭原安所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。(二)參以被告鄭原安於檢察官偵查時陳稱：其幫「星星」販賣愷 他命之報酬計算方式，是1000元小包裝抽100元，2000元就 200元，3500元抽300元等語(見偵字第10027號卷第157頁)； 於警詢時自承：其與「星星」第4次販賣毒品，雙方言明交 易成功後，其可以抽傭1000元等語(見偵字第10027號卷第17 頁)；復於本院審判時供稱：其上游「星星」會給其部分販 賣毒品之酬勞等語(見本院卷第121頁)，堪認被告鄭原安於 上開時、地販賣愷他命時，確有從各次販賣毒品之交易中獲 取利潤從中牟利之營利意圖無訛。
(三)綜上所述，被告鄭原安上開3次販賣第三級毒品愷他命既遂 及1次販賣第三級毒品愷他命未遂等犯行，均堪以認定，應 依法論科。
三、被告江弘鈞、陳世昌加重強盜部分：
被告江弘鈞、陳世昌於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判 時，對其等有於上開時地與李健弘共同強盜鄭原安之犯罪事 實均坦承不諱，核與證人即共同正犯李健弘於警詢、檢察官 偵查及原審準備程序時之供述，及證人即被害人鄭原安於警 詢及檢察官偵查中證述遭被害之情節均相符，復有檢察官勘 驗筆錄及證人鄭原安受傷之照片2張(見偵字第10027號卷第 85、88頁)、臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1份、贓物認領保管單1紙、刑案現場照片6張、 員警職務報告1份等存卷可考，足認被告江弘鈞、陳世昌2人 所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，被告江弘 鈞、陳世昌加重強盜之犯行部分亦事證明確，堪以認定，應 依法論科。
四、核被告鄭原安於犯罪事實欄(一)至(三)之所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；於犯罪事實 欄(四)之所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪。又本件依據卷內證據資料，並
無積極證據足以認定被告鄭原安販賣第三級毒品愷他命之犯 行，所持有之第三級毒品數量已達純質淨重20公克以上之標 準，而單純持有未達純質淨重20公克之愷他命既無刑罰規定 ，自無持有未達純質淨重20公克毒品愷他命為該次販賣毒品 愷他命行為所吸收之問題。被告鄭原安與「星星」間有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告鄭原安先後所為3次 販賣第三級毒品既遂、1次販賣第三級毒品未遂之行為，其 犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。再所謂兇器，其種類 並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅， 具有危險性之兇器均屬之(最高法院79年度台上字第5253號 判例參照)。查本案被告江弘鈞、陳世昌與共同正犯李健弘 所持之電擊棒與玩具槍，雖均未扣案，然參酌該等物品一般 係屬質地堅硬之器具，有相當之重量，電擊棒並可通電流， 且通常係持以攻擊他人之用，佐以被害人鄭原安確實遭被告 江弘鈞等人持之攻擊成傷，足認被告江弘鈞等人於案發時所 持用之電擊棒及玩具槍，客觀上顯足以對人之生命、身體構 成威脅至明，應為具有危險性之兇器無疑。故核被告江弘鈞 、陳世昌所為，均係犯刑法第330條第1項之犯強盜罪而有同 法第321條第1項第3、4款之結夥3人以上攜帶兇器加重強盜 罪。被告江弘鈞、陳世昌2人就上開加重強盜犯行，與李健 弘有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、刑之減輕部分：
(一)被告鄭原安就犯罪事實欄(四)販賣第三級毒品愷他命之犯行 ，雖已著手於犯罪行為之實行，但尚未賣出即遭人強盜，為 未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。(二)被告鄭原安因遭江弘鈞、陳世昌及李健弘等人強盜，遂至警 局報案，於警詢過程中主動向承辦員警自首其與綽號「星星 」之男子共同販賣第三級毒品犯行共4次之經過，有員警職 務報告1份(見偵字第10027號卷第155頁)在卷可參，是被告 鄭原安係在有偵查權限之公務員發覺其犯罪前，供出前開販 賣第三級毒品之犯行，符合自首之要件。至檢察官雖稱被告 鄭原安涉嫌販賣之犯行，係因其向員警報案遭到李健弘等人 強盜財物，經員警追問而坦承犯案等語，有臺灣臺中地方法 院檢察署105年10月4日中檢宏湯105偵6316字第105657號函 在卷(見原審卷第209頁)可佐，可知被告鄭原安自首之動機 係因遭人強盜被害而報案，於警詢過程中始供承前開犯行。 然本院審酌被告鄭原安就前開犯行之犯案經過，供述均具體 詳實，未有隱蔽之情，堪認其尚有悔悟之意，爰依刑法第62 條前段規定，均予減輕其刑。
(三)被告鄭原安就其各次販賣毒品既、未遂之犯行，已分別於警
詢、檢察官偵查、原審及本院審判時均自白不諱，均應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定再減輕其刑。(四)又被告鄭原安於105年4月26日警詢時，業已供出並指認其第 三級毒品來源綽號「星星」之人即居住在臺中市○○區○○ 路00號大樓社區內之案外人林軒愉，此有該日之調查筆錄、 指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參(見偵字第10027號卷第110 至114頁)。再臺中市政府警察局大甲分局警員因被告鄭原安 之供述，業已於105年7月5日查獲其毒品上手林軒愉到案， 並就林軒愉所涉「販賣第三級毒品」罪嫌部份移送臺灣臺中 地方法院檢察署以106年度偵緝字第1064號案件偵辦中，有 該分局105年9月1日中市警甲分偵字第1050021633號函、刑 事案件移送書各1份在卷(見原審卷第192至193頁)，及臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份可參，足見被告鄭原安於警詢 供出其第三級毒品來源綽號「星星」之林軒愉後，尚促使調 查犯罪之公務員據以發動調查程序，且確實查獲林軒愉涉有 販賣第三級毒品犯嫌並移送偵辦，是就被告鄭原安上開販賣 第三級毒品既、未遂等犯行，均應依毒品危害防制條例第17 條第1項規定再減輕其刑。
(五)被告鄭原安同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑法第70 條、第71條規定，先依較少之數減輕，復遞減之。(六)至被告陳世昌之辯護人雖辯護稱：被告陳世昌年僅21歲，父 母早逝，全賴祖父養育成人，因祖父年事已高，教養被告陳 世昌力不從心。被告陳世昌因年輕識淺、交友不慎，一時失 慮而參與犯案，致罹重典，被告陳世昌絕非惡性重大之徒。 復被告陳世昌於案發後亦已於105年8月間，與被害人鄭原安 達成和解，向被害人道歉並賠償3萬元，被害人並願意原諒 被告陳世昌之犯行，被害人所受傷勢尚屬輕微，經治療後已 復元。被告陳世昌犯下錯事，犯罪所得僅現金2000元及愷他 命3包，請依刑法第59條酌減之刑等語；被告江弘鈞之辯護 人則辯護稱：被告江弘鈞與被害人鄭原安素不相識，也無仇 怨，本件純係應共同正犯李健弘與被害人鄭原安之毒品交易 糾紛，被告江弘鈞聽循李健弘之倡議而共同犯之，並非本案 主謀，其咎責程度應尚非重大。且被害人鄭原安係販賣毒品 之不法之徒，與一般善良市民有別。被告江弘鈞行為時甫滿 18歲，思慮不週、行為莽撞，事後一直願意與被害人鄭原安 和解，但因家裡無法支援，且金額較高，無法和解，如未予 減刑而需入監服刑，對其往後人生之不良影響甚為重大，請 依刑法第59條酌減之刑等語。然查：
①刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重，其
犯罪情狀確有可憫恕時，始有其適用。至於被告無前科，素 行端正，子女眾多，素行正當，情節輕微等情狀，僅可為法 定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由(最高法 院51年台上字第899號、46年台上字第935號、28年上字第 1064號等判例可資參照)。
②本院考量強盜犯行對社會秩序及人身安全危害甚鉅，被告江 弘鈞、陳世昌與被害人鄭原安並無仇隙，僅因共同正犯李健 弘與被害人鄭原安有買賣毒品之糾紛，竟與共同正犯李健弘 以結夥3人以上、攜帶兇器之方式為之，將被害人鄭原安誘 騙至偏僻地點後下手，過程中並分別徒手及持電擊棒攻擊被 害人鄭原安，致被害人鄭原安因此受有傷害及財產上損害， 斯時被害人鄭原安因孤立無援，內心之恐懼並非難以想像。 是被告江弘鈞、陳世昌所為加重強盜犯行，已嚴重影響社會 治安，雖被告江弘鈞、陳世昌均坦承犯行，被告陳世昌並與 被害人鄭原安達成和解，但此僅足認渠等犯後態度尚可，而 被害人鄭原安傷勢輕微、財物損失非重，亦屬情節輕微範疇 ，均難認被告等之所為在客觀上有何足以引起一般人同情之 處，自無情堪憫恕之特別情況可言，被告江弘鈞、陳世昌之 辯護人請求依刑法第59條減輕其刑部分，無從憑採。六、原審以被告鄭原安、江弘鈞及陳世昌等人之犯罪均事證明確 ，分別適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條 第1項、第2項、修正後第19條第1項，刑法第11條、第28條 、第330條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第62條前段 、修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項， 刑法施行法第10條之3等規定，並審酌被告江弘鈞及陳世昌2 人行為時均年紀尚輕，且與被害人鄭原安並不相識，亦無仇 怨，就本案原應無任何干係，僅因共同正犯李健弘之提議， 即基於對朋友間義氣相挺之觀念偏差，而共同犯本案強盜犯 行，造成被害人鄭原安因此身心受創及受有財產上損失；又 被告鄭原安明知愷他命屬戕害他人身心之毒品，為法律所嚴 格管制，竟僅圖一己經濟利益，仍漠視法令販賣予他人，致 使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害他人身心健 康，並造成社會治安之潛在威脅，及其各次販賣毒品之數量 、價格等情狀；並考量被告陳世昌已與被害人鄭原安達成和 解，被害人鄭原安亦表示願意給予機會，被告江弘鈞、陳世 昌及鄭原安均於警詢、偵查及法院審判時坦承犯行，態度尚 可，暨被告江弘鈞為國中畢業，現無業，家庭經濟狀況普通 ；被告陳世昌為國中畢業，之前從事電梯相關工作，月收入 約35000元，家庭經濟狀況普通；被告鄭原安為大學肄業、 之前從事醫美外務、月收入約40000元，家庭經濟狀況普通
等一切情狀，各量處被告江弘鈞有期徒刑7年2月之刑、被告 陳世昌有期徒刑7年之刑，暨就被告鄭原安部分別量處有期 徒刑1年2月、1年3月、1年7月、1年之刑，並定其應執行之 刑為有期徒刑2年，再分別為沒收之諭知(詳後述)。復以被 告鄭原安雖無毒品犯罪前科，卻僅因小利，即不顧重典而與 綽號「星星」之男子共同販賣毒品，若不予執行，無從敦促 被告鄭原安自新，而難收矯正之效等情，認不宜對被告鄭原 安宣告緩刑。核原審之認事用法，均無違誤，量刑亦確已依 刑法第57條之規定詳予審酌各項量刑因素，而無輕重失衡之 不量。被告等上訴意旨仍執前詞，請求再為減刑或緩刑之宣 告，而指摘原判決之認定係屬不當，然被告江弘鈞及陳世昌 之強盜犯行，並無情堪憫恕而得適用刑法第59條規定減輕其 刑之情形，已如上述；又緩刑宣告，除應具備刑法第74條所 定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始 得為之(參最高法院105年度台上字第808號判決意旨)。被告 鄭原安雖有如辯護人所指自103年2月10日起任職於「巨午企 業有限公司」從事醫學美容業務工作，並自105年1月1日起 擔任「臺中市太平區發展協會」第4屆首席顧問，自105年3 月19日起受聘為「財團法人台灣省星光愛心協會」訪視志工 ，並曾於99年間擔任台中縣警察局太平分局太平派出所之民 防工作等情，然此益徵被告鄭原安並無因生活困頓而鋌而走 險之情形。酌以被告鄭原安並非年輕識淺，又曾擔任民防工 作，違法意識應高於常人，卻因圖小利而犯下販賣毒品之重 罪，且販賣之次數並非僅有1次，對社會危害程度不小，自 不宜為緩刑之宣告。是以，被告等之上訴經核均無理由，應 予駁回。
七、沒收部分：
(一)相關法律之修正：
(1)查被告鄭原安、江弘鈞、陳世昌等人行為後，刑法關於沒收 之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第 00000000000號令修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增 訂第38之1至38之3、40之2條條文及第五章之一章名，並刪 除第34、39、40之1條條文，另於105年6月22日經總統以華 總一義字第10500063131號令修正公布第38之3條條文，且均 自105年7月1日起施行。再中華民國刑法施行法亦於105年6 月22日經總統以華總一義字第10500063121號令修正公布第 10之3條規定。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；再依修正後刑法 施行法第10之3條第2項規定：105年7月1日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是本案
關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律即修正後刑法之規 定，合先敘明。
(2)而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日(即105年7月1日 )失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於 105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。原第19 條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』， 均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之』。」規定，修正為「犯第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物 ，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒 收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有， 均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵 」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全 部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至 於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複 規範之必要，故亦予刪除(本條之修正立法理由參照)。 (3)再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「(第1項)犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定 。(第2項)犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體， 因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法 行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對 價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取 得。(第3項)前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。(第4項)第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息。(第5項)犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍(除沒收犯罪 行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得 犯罪所得者，亦均得沒收之)外，亦明定犯罪所得之範圍， 並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「 追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並 考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第 38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要
性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要 者」，得不宣告或酌減之。
(4)綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所 用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告 或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正 後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得(除「違法行為 所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等 ，亦屬之)，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不 宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣 告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(二)供犯罪所用之物部分：
(1)扣案之三星牌Note5行動電話(插用門號0000000000號SIM卡1 張)1支，係供被告鄭原安各次販賣毒品所用之物，業經其供 明在卷，如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持 受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後毒品危害防 制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其 上開所犯各次販賣毒品罪名項下予以宣告沒收。又該等物品 既已扣案，即得直接「原物沒收」，不生追徵其價額之問題 。
(2)未扣案之玩具槍及電擊棒各1支，雖係共同正犯李健弘所有 並供其與被告江弘鈞、陳世昌犯本案強盜取財罪所用之物， 然業遭渠等丟棄，無證據證明尚屬存在，且非屬違禁物，而 前開物品既遭丟棄，再遭渠等持以利用之可能性甚微，價值 亦不高，如予宣告沒收，對於被告犯罪行為之不法、罪責、 刑度評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防 衛亦無任何助益，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之 2第2項之規定，不予諭知沒收、追徵。
(三)犯罪所得部分：
(1)按「依105年7月1日施行之新修正沒收新制，沒收係以犯罪 為原因而對於犯罪行為人剝奪犯罪所得，將其收歸國有之處 分，其目的係著重於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(原物 或其替代價值利益)，使其不能坐享犯罪之成果，故無利得 者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收 或追徵，本院向採之共犯連帶說，業經104年度第13次刑事 庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所 得之財物為沒收之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，
或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查 所得認定之」(最高法院105年度台上字第3065號判決參照) 。
(2)被告鄭原安就犯罪事實欄(一)、(二)販賣毒品之所得，雖分 別為2000元、3500元，然其歷次均供稱實際上所分得之價款 分別為200及300元，餘款均由綽號「星星」者取走等語，堪 信屬實，應認其該部分犯行之實際犯罪所得分別為200及300 元。而被告鄭原安該等販賣毒品之所得，雖均未扣案，然無 證據證明已不存在，且無「其變得之物或財產上利益及其孳 息」，復無證據足認被告鄭原安已將其犯罪所得轉給第三人 ，自應認仍屬其所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑 法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要 性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件 之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項 規定，於其所犯第1、2次販賣第三級毒品罪名項下予以宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
(3)至被告鄭原安就其於犯罪事實欄(三)販賣毒品犯行部分，雖 於警詢時供稱：其第3次交易金額應為7500元，李健弘只給 其7000元，所以綽號「星星」的朋友給其酬庸100元，另外 500元叫其跟李健弘收取後再當作其酬勞等語(見偵字第 10027號卷第20至21頁)，並於檢察官偵查時供稱：105年4月 8日晚上10時的交易是當場一手交錢一手交貨，這7000元其 也是拿給「星星」，「星星」當場給其100元，因為買家欠 5000元，所以「星星」說這500元其收到就給其等語(見偵字 第10027號卷第83頁背面)，似認其此部分犯行有取得100元 之利得。然起訴書之犯罪事實欄內並未提及被告鄭原安已取 得報酬，且被告鄭原安嗣於原審準備程序陳稱：其第3次販 賣毒品犯行中，李健弘所賒欠的500元為其報酬，但李健弘 尚未支付。本次其將7000元拿給「星星」，但沒有拿到報酬 等語(見原審卷第36頁)；復於本院審判時供稱：其第3次 5000之酬勞還沒有拿到等語(見本院卷第121頁)，均已確認 其第3次犯行並未取得酬勞，尚難以其於警詢及偵查時之片 面陳述，逕予認定其有獲得100元之酬勞。另被告鄭原安於 犯罪事實欄(四)販賣毒品犯行，既屬未遂，顯未取得報酬， 應認無犯罪所得，均無另為沒收、追徵之必要。 (4)本案被告陳世昌、江弘鈞強盜所得之財物，被告陳世昌分得 愷他命3包及現金2000元；被告江弘鈞分得愷他命2包及現金 2000元，均為渠等供承明確，且該等財物均未據扣案或實際 發還被害人，自應依修正後刑法第38之1條第1項前段規定，
就其等實際分受所得之部分宣告沒收，現金部分並依同條第 3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。至於其等所分得之愷他命部分，因毒品屬不受 法律保護之違禁物，其性質上不宜由國家機關承認該等毒品 具有一定價額而予以追徵，原審檢察官亦表示推估價格與違 禁物性質扞格等語(見原審卷第282頁背面)，該等毒品若予 以追徵價額，顯然欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2 第2項規定，不予諭知追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條
(加重強盜罪)
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。