臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第475號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉正勝
選任辯護人 謝英吉律師（法扶律師）
被 告 沈丘子
選任辯護人 陳佳俊律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告等重傷害案件，不服臺灣臺中地方法院104
年度訴字第620號中華民國106年1月11日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第19158號、104年度偵
字第1128號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉正勝前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院101年度沙 交簡字第681號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，於民國 101年10月25日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其原受 蕭明德僱用在工地任職擔任工頭，因蕭明德認為劉正勝工作 不力，而欲將其解僱，乃相約於103年4月7日晚間在蕭明德 提供予劉正勝及其同居人沈丘子居住之臺中市○○區○○○ 道0段000巷000弄00號房屋碰面，俾便結算工資並討論後續 工作接手事宜。約於同日晚間8、9時許，蕭明德與楊宗、廖 進順、徐益貴先後抵達上址，斯時沈丘子、劉正勝已坐在屋 內房間內面對房門口之椅上飲酒，蕭明德等人進屋後，蕭明 德坐在背對房門口單人木椅，與其左前方之沈丘子及右前方 之劉正勝相隔長條茶几，楊宗坐在離門房門口較遠即蕭明德 之右側塑膠椅上，廖進順、徐益貴則依序坐在蕭明德之左側 木椅上，斜向面對沈丘子與劉正勝，廖進順位置較接近沈丘 子、徐益貴則較接近蕭明德。過程中，蕭明德與劉正勝、沈 丘子對工資計算已有爭執，蕭明德、劉正勝、沈丘子均自座 位上站起，蕭明德要求沈丘子停止飲酒，並將茶几上酒瓶撥 動，沈丘子見狀心生不悅，即隔著茶几抓住蕭明德手臂，致 蕭明德上身向前傾，此時劉正勝即基於傷害犯意，右手持臺 灣啤酒空酒瓶迅速自上方向蕭明德之頭頂處揮擊而下，酒瓶 立即破裂並向下繼續劃割蕭明德之左前額、下巴、左胸處， 致蕭明德受有頭部外傷顱內出血，頭皮（頭頂偏右側處及左 前額）、下巴撕裂傷，左胸壁擦挫傷之傷害；劉正勝旋接續 前犯意以右手持茶几上之威雀牌威士忌酒瓶，橫向揮擊蕭明 德頭顱左側太陽穴處一次，致蕭明德受有頭皮（偏左後腦處 ）撕裂傷、左耳撕裂傷之傷害。蕭明德受傷後頭部流血不支
倒地，沈丘子因拉扯蕭明德亦連帶倒地，此時劉正勝持另一 只臺灣啤酒瓶走向蕭明德倒地處欲朝蕭明德繼續攻擊，卻擊 中在旁欲拉走蕭明德之徐益貴，致徐益貴受有頭皮開性傷口 （劉正勝此部分過失傷害犯嫌部分，業據徐益貴撤回告訴， 經檢察官不起訴處分確定）。嗣徐益貴、楊宗、廖進順將蕭 明德攙扶至房屋外，劉正勝始罷手。
二、案經蕭明德訴由臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之說明：
上訴人即被告（下稱被告）劉正勝之選任辯護人關於供述證 據部分，於本院爭執證人蕭明德、徐益貴、楊宗、廖進順等 人於警詢陳述均無證據能力；非供述證據部分，則爭執告訴 人蕭明德於原審提出之衣服照片4張（見原審卷第13至14頁 ）無證據能力，其餘部分（含以下告訴人、證人於偵查中經 具結之證述）均不爭執其證據能力，僅爭執其證明力等語（ 見本院卷第68頁），茲說明如下：
壹、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦 為同法第159條之2所明定。是被告以外之人於司法警察（官 ）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係 屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第 159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之 陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無 須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而 所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上 之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問 之可信性保證者而言；與一般供述證據必須具備任意性之證 據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之 規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外 各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客 觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳
述的心證理由，始為適法。經查，告訴人蕭明德於103年4月 8日在豐原醫院接受警員詢問時陳稱：「…然後我與沈丘子 就站起來，劉正勝…並用右手拿玻璃瓶…往我左側頭部砸下 來，致酒瓶當場破裂，並順勢『持酒瓶往左胸刺進去』…然 後劉正勝見坐在我左側的徐益貴要來勸架，就持同一支酒瓶 往徐益貴頭頂中央砸下去…」（見台中市政府警察局豐原分 局刑事偵查卷宗【下稱警卷】第3頁背面），嗣於原審審理 證稱略以：「沈丘子先站起來說她就是要喝酒，我也站起來 要把酒瓶拿到旁邊，我們中間隔著長型矮桌子，沈丘子先拉 我一手，我的重心就往下，他要拉我另一手時我的頭就被敲 擊，第二次被敲擊後，我整個人就倒在地上…我沒看到第二 次被什麼物品敲擊…我只知道倒地前被擊中兩次」（見原審 卷㈠第157頁正反面、第158頁背面）；證人徐益貴於警詢時 證稱：「…當時工頭阿勝（即被告劉正勝）的老婆（即被告 沈丘子，下同）一直喝酒，老闆便把酒瓶從桌上撥走，阿勝 便拿酒瓶起來砸我老闆，我當時在現場要當和事佬，起身將 雙方支開，阿勝便拿起酒瓶從我頭部打下去…阿勝攻擊我頭 部及手部，幾次我忘記了…沈丘子有對我老闆有推拉情事」 （見警卷第10頁背面至11頁），而於原審審理證稱略以：「 …蕭明德看到沈丘子、劉正勝站起來，就把桌子的酒撥掉， 沈丘子就出手拉蕭明德的手，劉正勝拿酒瓶往蕭明德頭上敲 一下…第二次劉正勝又拿起來酒瓶要攻擊蕭明德，但被大家 拉開所以沒打到，第三次劉正勝又持啤酒瓶要打蕭明德，結 果打到我…我沒辦法確定第二下到底有無擊中（蕭明德）」 （見原審卷㈠第150頁背面、第154頁、第155頁）；證人楊 宗於警詢時證稱：「…劉妻聽了不高興，就擋在老闆與劉正 勝之間，雙方並有拉扯，後來劉正勝夫妻之間在討論事情， 忽然劉正勝就拿起酒瓶往老闆的後腦勺砸下去，劉妻在一旁 因重心不穩，與老闆都倒在地上…劉正勝是攻擊蕭明德的後 腦勺，攻擊次數不清楚」（見警卷第10頁背面），其於原審 審理證稱略以：「…酒瓶尚未擊傷蕭明德時，沈丘子與蕭明 德在拉拉扯扯…是打第一下就兩人（即蕭明德、沈丘子）兩 個人都倒在地下…劉正勝持酒瓶打蕭明德頭頂上面…有無打 第二下我不清楚…應該是有打第二下，但我沒有注意劉正勝 是拿什麼…我記得有第二下但印象很模糊」（見原審卷㈠第 212頁背面、第214頁背面、第216頁、第217頁背面）；證人 廖進順於警詢時證稱：「…當時工頭老婆就拿起她前面的威 士忌洋酒往桌面大力撞擊，並打開酒瓶倒一杯準備要喝，我 老闆就掃掉她的洋酒瓶，我工頭他老婆及我老闆都站起來雙 方起口角，接下來工頭阿勝就直接拿一瓶酒瓶朝我老闆蕭明
德的頭打過去…打向我老闆頭部正中央，攻擊好幾次，次數 我不清楚…沈丘子有使用徒手掐住我老闆脖子」（見警卷第 18頁背面），其於原審審理證稱略以：「…沈丘子有用雙手 把蕭明德抱住，時間很短，蕭明德有被打兩下，他們（即蕭 明德、沈丘子）就蹲下去…記得（蕭明德）是後腦勺先出血 ，第二下才是前額頭…當時沈丘子站起來用手拉住蕭明德的 手，把蕭明德往前拉，蕭明德身體往前傾，劉正勝就拿酒瓶 敲下去…兩下間隔我感覺有20秒…當時沈丘子的動作是先抓 住蕭明德的雙手，才用雙手抱住蕭明德的脖子…我不確定打 第二下酒瓶有無破」（見原審卷㈠第219頁正反面、第221頁 、第222頁、第223頁背面），可見其等之警詢陳述與審理中 具結證述情節顯然有異，雖其等警詢證述，係在距案發時間 較近記憶較新之情況下直接作成，但細繹其等指證內容並非 一致，甚至就被告沈丘子究竟有無對告訴人蕭明德拉扯、攻 擊行為或配合被告劉正勝攻擊之舉動，亦僅證人徐益貴指稱 「她有對我老闆有推拉」、廖進順指稱「她有使用徒手掐住 我老闆脖子」云云，然遭受直接攻擊之告訴人蕭明德卻於警 詢時對被告沈丘子所為未置一詞，即有可議之處。且觀之證 人徐益貴、楊宗、廖進順等人警詢筆錄均有載有「如劉正勝 、沈丘子對我提出傷害告訴，我也要對他們提出傷害告訴」 等語，換言之，當製作警詢筆錄時，證人徐益貴、楊宗、廖 進順等，依被告二人指述內容，其等均非純粹置身事外之第 三者，立場與告訴人蕭明德無異，是蕭明德、徐益貴、楊宗 、廖進順之警詢陳述，客觀上並未具有較為可信之特別情況 ，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應無證據能力。貳、關於告訴人蕭明德於原審提出之衣服照片4張，係以照相鏡 頭拍攝物品形象，再利用相紙呈現，是拍攝人之情感、觀念 之介入因素甚低，係屬非供述證據自明，而無傳聞法則之適 用，被告劉正勝之選任辯護人主張該照片4張無證據能力， 其依據為何，尚非無疑。本院認無不法取得或偽作造假之情 （詳如下述），與待證事實有關，應有證據能力。參、除上開爭執無證據能力之證據外，本判決下列用以認定被告 劉正勝犯罪事實所憑之供述證據或非供述證據，公訴人、被 告劉正勝及其選任辯護人，均未爭執其證明能力，於本院調 查證據時，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該 證據之取得或作成無違法或不當，或證明力明顯過低之瑕疵 ，均與待證事實有關，認作為證據適當，均有證據能力。肆、關於被告沈丘子部分，其選任辯護人亦對證據能力有所爭執 （見本院卷第68頁背面），然本判決既維持原審判決就被告 沈丘子無罪之諭知，自毋庸贅述證據能力，附此敘明。
乙、有罪部分（被告劉正勝）：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告劉正勝矢口否認犯行，其於本院準備程序辯稱：伊 當時見告訴人出手打被告沈丘子，所以才持酒瓶欲朝告訴人 手部打去，不小心打到告訴人的頭，而且僅打一下云云（見 本院卷第67頁背面至68頁），其選任辯護人為之辯護稱：證 人徐益貴、楊宗、廖進順，案發時均受僱於告訴人蕭明德， 證述難免偏頗，且其等證詞前後不一，亦有與客觀事實不符 之瑕疵，而告訴人之指證顯然對事發經過有所隱瞞，俱無可 信，不足為被告有罪之認定云云。惟查：
㈠被告劉正勝持空啤酒瓶朝告訴人頭部敲擊乙事，固為被告劉 正勝自警詢起所不否認之事實，惟就其何以對告訴人如此作 為，被告劉正勝先於警詢中辯稱：「…此時我老婆（沈丘子 ，下同）就去跟我老闆（蕭明德，下同）商討我們工資的事 情，雙方越講越大聲，然後我老闆就將我老婆壓在地上打， 我老婆有懷孕在身，我看我老闆打我老婆，我便一時氣憤便 拾起桌腳旁空酒瓶朝我老闆頭上敲打，其他員工就過來支開 …我只敲打我老闆後腦部位一次」（見警卷第5頁背面至第6 頁）；復於103年7月3日偵查中辯稱：「因蕭明德講工資的 事情越講越大聲，好像不想付錢，沈丘子也對蕭明德大聲講 話，蕭明德站起來走到沈丘子旁，用手掐沈丘子脖子，我就 拿啤酒空瓶敲告訴人後腦勺一下，酒瓶有破裂，徐益貴、廖 進順就抓住我，蕭明德與沈丘子就互毆，沈丘子手臂被玻璃 割到有受傷」云云（見他卷第23頁背面）；另於103年10月 29日偵查中供述：「（檢察官問：對被訴殺人未遂，有何意 見？）我是正當防衛」（見他卷第52頁背面），再於原審準 備程序供稱：「因為我一時情急不小心去敲到蕭明德的頭， 我只是想要促使蕭明德不要掐住我太太的脖子，是不小心擊 中…我就是要正當防衛我太太被蕭明德攻擊」云云（見原審 卷㈠）。是綜合被告劉正勝上開歷次所辯，關於伊持酒瓶擊 打告訴人前，告訴人與被告沈丘子間發生如何衝突？究竟告 訴人是將沈丘子壓在地上打？或已走到被告沈丘子旁（有無 越過兩人間之茶几，詳如下述）以手掐住被告沈丘子脖子？ 其係直接朝告訴人之後腦或手部擊打？其前後供述迥異，所 辯自有可疑。
㈡惟依⑴告訴人蕭明德於103年7月3日偵查中具結證稱：當時 被告沈丘子、劉正勝正在飲酒，被告劉正勝說要倒酒喝，伊 說要結算工程費不要喝酒，被告劉正勝說就是要喝，此時證 人徐益貴、廖進順也到場，伊就將酒瓶拿到伊右手邊桌上， 被告劉正勝就站起來要拿酒瓶，伊也站起來說先結算再喝酒
，被告沈丘子就站起來隔著桌子抓住伊的雙手，桌子寬約60 公分，伊的身體有往前彎曲，被告劉正勝就拿啤酒瓶往伊的 後腦勺打一下，酒瓶因此破裂，伊有流血，且重心不穩，伊 的雙手撐在桌上，被告沈丘子隔著桌子抱住伊的雙手，被告 劉正勝再拿威雀牌酒瓶往伊左側太陽穴附近打了一下，酒瓶 也破裂，碎片有插在伊頭上，當時伊的意識不大清楚，證人 廖進順、徐益貴把伊推開，伊聽到證人徐益貴叫了一聲，好 像也被打到，之後警方到場，有人將伊送醫等語（見2797號 他卷【下稱他卷】第23頁）；次於原審105年3月2日審理時 證稱：被告沈丘子見到他們（即證人楊宗、徐益貴、廖進順 等）進來要拿酒請大家喝，之後被告劉正勝有跟被告沈丘子 講一些話，看起來大家都很高興，講話內容伊不記得。被告 沈丘子站起來時，伊要將酒拿到旁邊，就感覺到頭部被打， 頭就低下來，伊被敲擊時被告沈丘子就拉伊衣服，伊記得當 時最少被打中兩次，後腦勺一下、左側顳部一下，左臉額頭 到下巴有啤酒瓶破掉的碎玻璃割痕，被告劉正勝第一次拿酒 瓶要打伊時伊有看到，因為被告沈丘子當時拉住伊，使伊頭 低下來無法閃躲，被打第二下時不知道是何人打伊，第二次 被敲擊後伊整個人就倒在地上，伊知道倒地前被擊中兩次， 一開始遭被告沈丘子抓住手臂當時，伊是站起來要去拿酒瓶 ，遭被告沈丘子抓住手臂向其方向拉，伊因而前傾，伊是右 手先被抓貼著桌面，左手是隨後被抓也貼著桌面，被告沈丘 子手沒有放開等語（見原審卷㈠第156至157頁、第159頁背 面至第160頁）。⑵證人楊宗於103年8月20日於偵查中具結 證稱：當日伊到場後，告訴人、被告劉正勝、被告沈丘子均 已在場，證人徐益貴、廖進順隨後就到，被告沈丘子、劉正 勝在飲酒，告訴人說現在要談事情，不要喝酒，告訴人站起 將酒瓶拿至旁邊，被告沈丘子就站起來拉對面告訴人雙手， 告訴人身體往前傾，坐在被告沈丘子旁邊之被告劉正勝即拿 起啤酒瓶往告訴人後腦上敲一下，酒瓶破掉，告訴人頭流血 ，被告沈丘子繼續將告訴人拉住，被告劉正勝又拿起另一瓶 酒瓶往告訴人頭上敲一下，速度很快，告訴人流很多血倒地 ，被告沈丘子因拉住告訴人也跟著倒地，伊、證人徐益貴、 證人廖進順幫忙拉開，證人廖進順、徐益貴去攙扶告訴人， 被告劉正勝跑到告訴人處，突然證人徐益貴說「你為什麼打 我」，被告劉正勝說「不好意思」，伊沒有目擊到證人徐益 貴被打到情形。告訴人並未拿酒瓶丟被告沈丘子，亦無以手 掐被告沈丘子脖子等語（見19158號偵卷【下稱偵卷】第16 頁正反面）；於原審105年4月6日審理時證稱：酒瓶尚未擊 傷告訴人時，被告沈丘子與告訴人在拉拉扯扯，當時告訴人
與被告劉正勝吵架，伊見到告訴人與被告沈丘子有拉扯情形 ，被告劉正勝就拿酒瓶往告訴人頭頂打下去、一瞬間啤酒瓶 破裂，伊未目擊其他人有攻擊行為，被告劉正勝應該有打第 二下，但伊未注意是拿什麼東西等語（見原審卷㈠第212頁 背面、第214頁、第216頁正反面、第217頁背面）。⑶證人 徐益貴亦於103年8月20日偵查中結證：伊到場時，證人楊宗 、告訴人、被告劉正勝、被告沈丘子均已在場，被告沈丘子 、劉正勝在飲酒，告訴人說今日要講工作，結算工程費，不 要飲酒，告訴人將酒瓶推到旁邊說「不要喝了」，被告沈丘 子就站起來拉對面告訴人的手，坐在告訴人斜對面的被告劉 正勝就拿起啤酒瓶往告訴人頭上敲一下，酒瓶破掉，告訴人 頭流血，被告劉正勝又拿起另一瓶酒瓶往告訴人頭上敲一下 ，告訴人倒地，伊、證人廖進順、證人楊宗幫忙拉開，伊去 攙扶告訴人，被告劉正勝又拿啤酒瓶過來要敲告訴人，但不 小心敲到伊頭部，啤酒瓶破掉，伊手也被破掉玻璃劃傷，導 致伊受有傷害，伊問被告劉正勝為何敲伊，被告劉正勝說「 不好意思打到你」，證人廖進順、楊宗就將伊與告訴人攙扶 到屋外，警察就到場，告訴人倒地時，被告沈丘子因抓住告 訴人手，所以也跟著倒地，伊沒看到任何人毆打被告沈丘子 ，告訴人沒有拿酒瓶丟被告沈丘子等語（見上開偵卷第14頁 背面至第15頁）；於原審105年3月2日審理時證稱：被告劉 正勝、沈丘子在飲酒，之後被告劉正勝、告訴人好像在吵架 、要打架的樣子，當時兩個人是面對面坐，兩個人不知道為 了什麼事站起來，當時被告劉正勝、沈丘子都有站起來，告 訴人看到他們兩人站起來，就把桌上酒瓶撥掉、由右到左撥 ，被告沈丘子就出手拉告訴人手腕，被告劉正勝拿酒瓶往告 訴人頭上敲一下，是從頭頂由上往下揮擊，告訴人就流血了 ，大家就圍上去要把他們分開，被告劉正勝還想繼續要敲蕭 明德，伊要上前阻止時也遭被告劉正勝敲到伊右額頭流血， 告訴人係左方頭頂部被敲，臉部也都有流血，可能有被玻璃 割傷。被告劉正勝共持酒瓶揮擊三次，第三次打到伊，伊不 確定第二次有無擊中告訴人，伊未見到告訴人出手掐被告沈 丘子脖子等語（見原審卷㈠第150頁至151頁背面、第153頁 、第154至155頁）。⑷證人廖進順於103年8月20日偵查中具 結證述：伊到場時，證人楊宗、告訴人、被告劉正勝、被告 沈丘子均已在場，被告沈丘子、劉正勝在飲酒，告訴人說如 要談事情就不要喝酒，告訴人站起來將酒瓶推到旁邊，被告 沈丘子就站起來拉對面告訴人手，被告劉正勝就拿起啤酒瓶 往告訴人後腦上敲一下，酒瓶破掉，告訴人頭就流血，被告 沈丘子繼續將告訴人拉住，被告劉正勝又拿起另一瓶酒瓶往
告訴人頭上敲一下，告訴人流很多血倒地，被告沈丘子因拉 住告訴人也跟著倒地，被地上玻璃劃傷，伊坐在證人徐益貴 左邊，就與證人徐益貴、楊宗幫忙拉開，伊與證人徐益貴去 攙扶告訴人，被告劉正勝又拿啤酒瓶過來要敲告訴人，但不 小心敲到證人徐益貴頭部，啤酒瓶破掉，證人徐益貴手也被 破掉玻璃劃傷，被告劉正勝有向證人徐益貴道歉，告訴人沒 有拿酒瓶丟被告沈丘子，告訴人一開始就被打，根本無力反 抗，當天有二個臺灣啤酒酒瓶破掉，威雀酒瓶沒破，告訴人 根本沒有打被告沈丘子，也沒有用手掐被告沈丘子脖子等語 （見上開偵卷第15頁背面）；嗣於原審105年4月6日審理時 亦證稱：當時告訴人起身將酒瓶撥開，就遭被告沈丘子抓住 雙手，之後就被打，被告沈丘子站起來用手拉住告訴人手， 把告訴人往前拉，告訴人身體往前傾，被告劉正勝就拿酒瓶 敲下去。被告劉正勝打第一下時，被告沈丘子、告訴人還在 拉扯，之後被告劉正勝又打第二下，第一下至第二下之間， 告訴人手一直遭被告沈丘子拉住，打了第二下之後告訴人就 倒地了。告訴人未將威雀酒瓶往被告沈丘子身上丟而是撥開 ，伊確定被告劉正勝是敲告訴人二下，一個在後腦勺，一個 在頭頂。於被告沈丘子出手抓告訴人及被告劉正勝攻擊告訴 人之前，告訴人對被告沈丘子或被告劉正勝沒有任何肢體攻 擊行為，是告訴人將酒瓶撥掉後才發生爭執等語（見原審卷 ㈡第219頁背面、第221頁、第222頁背面至第223頁、第224 頁）。細繹告訴人及證人楊宗、徐益貴、廖進順分別於偵查 中及原審審理時之證述，姑且不論其等二次證述之時間已均 相隔1年6個月以上，以一般人記憶之鮮明、清晰及表達能力 而言，二次證言內容，枝節之處難免稍有齟齬，本為人情之 常，但針對被告劉正勝何以持酒瓶敲擊告訴人之起因、告訴 人第一次被敲擊時，關於告訴人與被告沈丘子的動作、告訴 人並未掐住被告沈丘子脖子，以及被告劉正勝敲擊告訴人頭 部二次等與待證事實至關重要之情節，除證人徐益貴於原審 審理時證稱不確定被告劉正勝之第二次攻擊有無擊中告訴人 外，互核告訴人及其餘證人三人之上開證述，就前述重要情 節部分，均大致吻合，尚無前後不一、彼此間嚴重矛盾之情 ，尚非不能採信。被告劉正勝之辯護人固辯護稱：證人徐益 貴、楊宗、廖進順，案發時均受僱於告訴人，證詞難免偏坦 告訴人云云，然查彼三人於原審證述時均與告訴人無僱用關 係存在，其於原審證述情節仍大致與偵查時所證相符，是被 告劉正勝之辯護人徒以證人與告訴人間案發時之僱傭關係， 泛論有偏頗之虞俱不可信，自難採取。
㈢況依卷附告訴人之衛生福利部豐原醫院103年4月10日診斷證
明書（103年4月7日急診、103年4月10日出院，見警卷第32 頁）、同院105年3月28日豐醫醫行字第1050002112號函附之 病歷影本1份（見原審卷㈠第185至第207頁背面）及105年7 月26日豐醫醫行字第1050006844號函送之103年4月7日急診 傷勢相片8張（見原審卷㈡第29至30頁），可見告訴人之傷 勢分佈位置在頭頂偏右側處之頭皮、左前額、下巴，左胸壁 及偏左後腦處之頭皮、左耳，核與告訴人及上開證人證述告 訴人遭酒瓶擊中位置，大致相符。又告訴人頭皮傷勢一處在 頭頂偏右側，另一處在偏左後腦及左耳，由相對位置觀之， 顯無可能僅因一次擊打所致，是前該告訴人及證人楊宗、廖 進順於原審均明確指證被告劉正勝對告訴人有二次擊打行為 與客觀事實相符，至堪採信。
㈣反觀依卷附被告沈丘子之衛生福利部豐原醫院103年4月8日 診斷證明書（見警卷第24頁）所載，被告沈丘子係於103年4 月7日晚間21時39分急診，診斷傷勢為左前臂撕裂傷、左手 挫傷、右手挫傷、右肘挫傷、頭皮挫傷，並未記載頸項部位 有任何傷勢。設若告訴人案發時確有掐扼住被告沈丘子頸項 而致被告劉正勝須以腕力方能施救，則告訴人掐扼頸部之力 道應會達相當程度，被告沈丘子頸項豈會連輕微之挫傷亦未 經驗傷醫師所見，實與常理有違，由此可見被告於偵查及原 審準備程序辯稱係因告訴人掐住沈丘子脖子，伊為解救一時 情急方持酒瓶攻擊告訴人云云，要難採信。又被告劉正勝對 告訴人頭部有二次攻擊行為，亦如前述，則其所辯伊是朝告 訴人手部擊打，不小心打到頭部云云，毫無可採。至於被告 沈丘子之診斷證明書，亦記載其左前臂有撕裂傷、手部及頭 皮有挫傷等情，然依案發現場照片（見警卷第44至47頁）顯 示，現場除有酒瓶碎片外，並無其他刀具或尖銳物品，被告 沈丘子固於警詢時指稱：「蕭明德使用空啤酒瓶作勢打我結 果啤酒瓶破掉劃到我的左手臂」云云（見警卷第13頁背面） ，然核之其他在場人（即告訴人及證人徐益貴、楊宗、廖進 順、被告劉正勝）歷次所述，均無如此之陳述，且適與被告 劉正勝自認持空酒瓶朝告訴人攻擊情節相反，是其前開指稱 ，洵無可信。反觀，證人楊宗已證稱其見到告訴人與被告沈 丘子有「拉扯」，被告劉正勝攻擊後，告訴人流血倒地，被 告沈丘子因拉住告訴人也跟著倒地等語；證人徐益貴亦證稱 告訴人倒地時，被告沈丘子因抓住告訴人手，所以也跟著倒 地等語；證人廖進順證稱：被告劉正勝拿起另一瓶酒瓶往告 訴人頭上敲一下，告訴人流血倒地，被告沈丘子因拉住告訴 人也跟著倒地，被地上玻璃劃傷，被告劉正勝打第一下時， 被告沈丘子、告訴人還在拉扯等語，均如前述。則告訴人與
被告沈丘子以手拉扯，致被告沈丘子左、右手挫傷、右肘挫 傷，至堪是認；而現場並無任何刀具或尖銳物品，告訴人亦 無持任何尖銳物品對被告沈丘子攻擊之行為，均經本院認定 如前，是證人徐益貴證稱被告沈丘子的左手臂，係因倒地後 遭被告劉正勝擊打告訴人頭部破裂在地之啤酒瓶碎片割傷， 亦不違事理，堪予採認。
㈤此外，本件復有衛生福利部豐原醫院103年5月1日診斷證明 書（見偵卷第72頁）、衛生福利部豐原醫院104年6月9日豐 醫醫行字第1040004947號函送①蕭明德出院病歷摘要②護理 紀錄③耳鼻喉科門診處方明細④103年4月17日暨103年5月1 日暨103年7月1日聽力檢查表（見偵卷第57至69頁），足資 認定告訴人未因被告二次持酒瓶毆擊，造成聽力受損之重傷 害結果（其輕度雙側感覺神經性耳聾，其原因應該是自然老 化所致），另有現場照片16張（案發現場房內及鐵皮屋外觀 ，見警卷第44至47頁）、破碎臺灣啤酒酒瓶相片2張（見警 卷第23頁）、蕭明德案發當日所穿著外套沾染血跡照片4張 （見原審卷二第13至14頁）、告訴人蕭明德於103年7月3日 偵查中手繪案發現場平面圖1張（見他卷第27頁）、證人徐 益貴於原審審理時手繪人物位置圖1張（見原審卷㈠第169頁 ）、臺中市政府警察局豐原分局103年4月7日頂街派出所員 警工作紀錄簿影本1紙（見他卷第10頁）附卷及破碎臺灣啤 酒酒瓶1件扣案（見偵卷第79頁扣押物品清單）可為佐證。 至⑴被告沈丘子於原審審理時雖曾主張上開外套並非告訴人 當日穿著云云（見原審卷㈡第131頁），且查照片右下角顯 示拍攝日期為00000000，距案發時間103年4月7日已近2年之 譜，容有疑問。然本院參酌上開照片4張攝得之外套沾染血 跡位置（多集中於衣領左側、後側及左肩後側、左手衣袖等 處），核與上開衛生福利部豐原醫院函送告訴人103年4月7 日急診傷勢相片（見原審卷二第30頁）顯示告訴人衣領血跡 位置（左側）彼此吻合，且觀諸卷附現場照片（見警卷第44 頁、第47頁）顯示現場背對房門口之單人座木椅椅背亦披掛 同一顏色外套（外面米色，內裡紅色），其左衣袖有斑斑血 跡明確，與前開告訴人、證人手繪位置圖所示告訴人所坐位 置相符，是該沾染血跡外套即係告訴人當日所穿無訛。⑵上 開告訴人於103年7月3日偵查中手繪案發現場平面圖1紙，雖 標示被告劉正勝當時位置在告訴人座位左前方、被告沈丘子 在告訴人右前方、證人徐益貴在告訴人右側、證人楊宗及廖 進順在告訴人左側且證人廖進順較靠近告訴人；而證人徐益 貴於原審審理時手繪人物位置圖1紙，雖標示被告劉正勝在 告訴人座位右前方、被告沈丘子在告訴人左前方、證人楊宗
在告訴人右側、證人廖進順及徐益貴在告訴人左側且證人徐 益貴較靠近告訴人，二圖除告訴人所在位置、證人廖進順位 置在告訴人左側互核一致外，其他部分尚有出入。然依證人 徐益貴於偵查中證稱：證人廖進順當時坐在伊左邊、非在證 人楊宗旁等語（見偵卷第15頁），證人廖進順於偵查中證稱 ：伊當時坐在證人徐益貴左邊，非證人楊宗旁等語（見偵卷 第16頁），證人楊宗於偵查中證稱：證人當時廖進順當時坐 在證人徐益貴左邊，非在伊旁邊等語（見偵卷第16頁背面） ，於原審審理時證稱：記得伊坐在最裡面，離伊最近是被告 劉正勝、告訴人等語（見原審卷㈠第214頁）。因此，本院 互核證人徐益貴、廖進順、楊宗證述，參以告訴人於猝不及 防之狀態下遭受攻擊，對案發當時各人位置記憶可能產生誤 差，認以證人徐益貴於原審審理時手繪人物位置圖1紙所示 案發當時各人位置，較為正確可採。準此，案發時告訴人與 被告沈丘子、劉正勝均相隔一定寬度之茶几，以各人相對位 置而言，告訴人顯然不可能往右繞過證人楊宗、被告劉正勝 ；或往左繞過證人徐益貴、廖進順至被告等人一側，先與被 告沈丘子先發生衝突。又告訴人與被告沈丘子二人相隔一定 寬度之茶几，若告訴人有攻擊沈丘子頭頸部之行為，沈丘子 甚易於閃躲，告訴人顯不可能相隔茶几出手「掐住」沈丘子 的頸部，當無疑問。從而，被告劉正勝於警詢時辯稱「是告 訴人將沈丘子壓在地上打」、偵查時改稱「告訴人走到沈丘 子旁，用手掐沈丘子脖子」，另於原審辯稱「告訴人用手掐 沈丘子脖子」及本院辯稱「告訴人先打沈丘子」，伊一時氣 憤或為解救沈丘子，才持酒瓶毆擊告訴人云云，均不足採信 。從而，本院綜合告訴人及證人徐益貴、廖進順、楊宗上開 之指證、現場照片及證人徐益貴於原審審理時手繪人物位置 圖所示各人相對位置暨告訴人之診斷證明書所載受傷位置、 傷勢照片等證據，認定被告劉正勝係因告訴人阻止被告沈丘 子飲酒，而將茶几上酒瓶撥動，沈丘子見狀隔茶几抓住告訴 人手臂，致告訴人上身向前傾時，乃持啤酒空酒瓶迅速自上 方向告訴人頭頂處揮擊而下，酒瓶破裂並向下繼續劃割蕭明 德之左前額、下巴、左胸處，致蕭明德受有頭部外傷顱內出 血，頭皮（頭頂偏右側處及左前額）、下巴撕裂傷，左胸壁 擦挫傷之傷害；被告因啤酒瓶破裂，再以右手持茶几上之威 雀牌威士忌酒瓶，橫向揮擊蕭明德頭顱左側太陽穴處1次， 致蕭明德受有頭皮（偏左後腦處）撕裂傷、左耳撕裂傷之傷 害。惟告訴人於偵查時指證被告沈丘子隔著桌子「抱住」伊 的雙手云云，應與客觀事實不符，不足採信。
㈥至於被告沈丘子於原審審理時雖證稱：當時告訴人未阻止伊
飲酒，而係辱罵伊將酒瓶向伊丟來，之後掐伊脖子，伊才出 手抓告訴人，抓住告訴人手時告訴人尚未被打云云（見原審 卷㈠第160頁背面至第161頁、第163頁、第164頁背面），然 告訴人顯不可能相隔茶几出手「掐住」被告沈丘子的頸部， 已如前外，另核被告沈丘子於警詢時曾稱：當時告訴人將酒 瓶摔向伊，被告劉正勝起立質問告訴人，告訴人就持另一空 瓶要打被告劉正勝，其他人就假裝要圍事其實是要打被告劉 正勝，告訴人先動手打伊，證人廖進順則抓住伊，告訴人持 酒瓶作勢打伊結果劃到伊左手臂，當時伊左右手皆被告訴人 踩住，肚子遭告訴人打四下，後來伊與告訴人就跌在地上云 云（見警卷第13頁背面）、於偵查中辯稱：告訴人邊罵髒話 並拿酒瓶丟伊，伊閃開，被告劉正勝就站起來，告訴人又拿 酒瓶朝伊丟來，被告劉正勝抓住該酒瓶云云（見他卷第24頁 ），均未指稱告訴人有掐其脖子之舉動，況且被告沈丘子前 開診斷證明書未記載其頸項受傷，且告訴人及證人楊宗、徐 益貴、廖進順均明確證稱告訴人並無先攻擊被告沈丘子之情 ，均如前述，是被告沈丘子於原審審理時之證述，顯係迴護 被告劉正勝之詞，無從採取。另依卷附被告劉正勝之中國醫 藥大學附設醫院103年4月8日診斷證明書（見警卷第22頁） 、光明眼科診所病歷（見原審卷二第21至22頁）、衛生福利 部豐原醫院105年4月25日豐醫醫行字第1050003372號函附劉 正勝103年4月8日急診傷勢相片1張（見本院卷一第246至247 頁），固可認定被告劉正勝案發後有因眼球挫傷及眼瞼撕裂 傷就診之事實，然其傷勢成因為何、係何人所致，尚且不明 ，且關於此部分傷害之事實，即便被告劉正勝已針對蕭明德 提起告訴，但經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不起訴處分 ，有不起訴處分書在卷可查（見偵卷第85至86頁背面），且 於本案未主張與被訴犯罪事實有何關聯，無從採為對被告劉 正勝有利之認定，附此敘明。
二、綜上所述，被告劉正勝上開所辯諸節，俱無可採，本件事證 明確，被告劉正勝犯行，洵堪認定，應依法論科。其選任辯 護人於本院具狀聲請傳喚證人沈欣妍（被告沈丘子之女）， 欲證實本案係告訴人尋釁所致，被告劉正勝無犯罪動機云云 ，然查所謂證人沈欣妍於案發時並未在場見聞，又被告劉正 勝無犯罪動機，豈能傳訊無關之證人加以證實，另本院前開 認定告訴人在被告沈丘子抓住其手臂前，充其量僅有阻止被 告沈丘子飲酒，而將茶几上酒瓶撥動之舉動而已，而被告劉 正勝趁告訴人上身往前傾，旋即持空酒瓶攻擊告訴人，自再 無調查證人必要，附此敘明。
貳、論罪：
一、核被告劉正勝所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告於 短時間內以酒瓶毆擊告訴人2次之行為，時間密接，所侵害 法益同一，係基於同一犯意，為達同一目的之密接行為，為 接續犯，僅論以一罪。至公訴意旨雖認被告劉正勝所為，應 構成刑法第278條第1項、第3項之使人受重傷未遂罪。惟按 使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使 人受重傷之故意為斷，至於使人受重傷犯意之存否，固係隱 藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕多寡、傷勢輕重程 度、加害人下手情形、所用兇器為何，及事後有無將受傷之 被害人送醫院救護等情，雖不能執為重傷害犯意有無之絕對 標準，然仍非不得斟酌事發當時情況，觀其行為動機，視其 下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、 致傷結果、與被害人之關係、行為後之情狀暨其他具體情形 等予以綜合觀察論斷（最高法院102年度台上字第4354號判 決參照）。查被告劉正勝雖持酒瓶朝告訴人蕭明德頭部揮擊 ，然二次攻擊係緊接而為，又空酒瓶敲擊本易碎裂，尚難僅 因第一次擊打之酒瓶碎裂即認定被告劉正勝揮擊之力道如何 。且被告劉正勝第二次持酒瓶對告訴人之揮擊行為，係因第 一次攻擊之啤酒瓶碎裂，乃改持威雀牌威士忌酒瓶，橫向揮 擊告訴人頭顱左側太陽穴處，致其受有頭皮（偏左後腦處）