臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度易字第1175號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 尤挹華律師
邱超偉律師
石繼志律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第2143
號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，累犯，處罰金新臺幣叁萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表一、四所示之物，沒收之。又共同在公眾得出入之場所賭博財物，累犯，處罰金新臺幣叁萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表二、四所示之物，沒收之。又共同在公眾得出入之場所賭博財物，累犯，處罰金新臺幣叁萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表三、四所示之物，沒收之。應執行罰金新臺幣捌萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表一至四所示之物，沒收之。
事 實
一、乙○○前於民國90年間，因賭博案件，經本院以90年度易字 第2011號判處有期徒刑5 月確定，並於90年12月26日易科罰 金執行完畢。詎仍不知悔改，而為下列犯行：
（一）乙○○與丙○○（業經本院以93年度訴字第2432號判處有 期徒刑1 年2 月，上訴於臺灣高等法院高雄分院審理中） 、羅國祥（業經本院以93年度訴字第2432號判處有期徒刑 10月，上訴於臺灣高等法院高雄分院審理中）、宋高港、 張秀夫、丁○○（原名李淑珍，業經本院以93年度訴字第 2432 號 判處有期徒刑7 月，上訴於臺灣高等法院高雄分 院審理中）共同基於賭博之犯意聯絡，自91年5 月間某日 起迄92 年7月30日止，在高雄市新興區○○○路25號，經 營「金鐘遊藝場」（業依電子遊戲場業管理條例之規定辦 理營利事業登記，經高雄市政府核發營利事業登記證及電 子遊藝場營業級別證），擺設電子遊戲機臺，以合法經營 電子遊戲場掩護非法之賭博行為。由乙○○擔任該遊藝場 技師職務；張秀夫擔任該遊藝場登記名義負責人；另丁○ ○擔任該遊藝場之每日營收報表核對、員工薪資發放、股 東紅利發放等會計工作。並由丙○○聘請羅國祥擔任該遊 藝場店長；另僱用張曉輝、王鐿潔、余芝蘋、郭佳欣、徐 慧娟、龔美玲、陳靜怡、柯秀雯、潘淑美、陳惠菁、高素 雅等人擔任現場開分及兌換現金之工作。其等即共同基於
賭博之犯意聯絡，在上開遊藝場內，擺設如附表一所示之 電子遊戲機具，以上開電子遊戲機為賭具，其賭博方式係 賭客以現金開分押注，賭客每次如押中則依一定之賠率得 分，若未押中則金錢歸店家所有。賭畢再由賭客依電玩螢 幕所示累積分數，以相同比例兌換現金或寄分，藉此賭博 財物，而與不特定顧客賭博財物。
（二）又乙○○、丙○○、羅國祥、劉鳳梅、陳慶訓、丁○○共 同基於賭博之犯意聯絡，自91年6 月間某日起迄92年7 月 30日止，在高雄市○○區○○路16號經營「高賓遊藝場」 （業依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記， 經高雄市政府核發營利事業登記證及電子遊藝場營業級別 證），在上址擺設電子遊戲機，以合法經營電子遊戲場掩 護非法之賭博行為。由乙○○擔任該遊藝場技師職務；丁 ○○擔任該遊藝場登記名義負責人，並負責該遊藝場每日 營收報表核對、員工薪資發放、股東紅利發放等會計工作 ；丙○○另聘請劉鳳梅擔任該遊藝場店長；又僱用黃美惠 、李淑君、夏曉虹、郭慧茹、城幸君、朱慶榮、葉瀞媃等 人擔任現場開分之工作；而由丙○○所經營之「滿座遊藝 場」店長陳慶訓負責幫客人兌換現金。其等即共同基於賭 博之犯意聯絡，在上開遊藝場內擺設如附表二所示之電子 遊戲機具，以上開電子遊戲機為賭具，其賭博方式係賭客 以現金開分押注，賭客每次如押中則依一定之賠率得分， 若未押中則金錢歸店家所有，賭畢再由賭客依電玩螢幕所 示累積分數，以相同比例兌換現金或寄分。若遇客人欲兌 換現金時，則通知陳慶訓開車將客人載至遠處兌換，藉此 賭博財物，而與不特定顧客賭博財物。
（三）又乙○○、丙○○、羅國祥、陳慶訓、丁○○、洪麗敏共 同基於賭博之犯意聯絡，自91年7 月間某日起迄92年7 月 30日止，在高雄市○○區○○街31號經營「滿座遊藝場」 （業依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記， 經高雄市政府核發營利事業登記證及電子遊藝場營業級別 證），以合法經營電子遊戲場，掩護非法之賭博行為，由 由乙○○擔任該遊藝場技師職務；丙○○並聘請洪麗敏擔 任該遊藝場登記名義負責人；另聘請陳慶訓擔任該遊藝場 店長；另僱用5 名姓名不詳之成年服務員擔任現場開分之 工作。其等遂共同基於賭博之犯意聯絡，在上開遊藝場內 ，擺設如附表三所示之電子遊戲機具，而以上開電子遊戲 機為賭具，其賭博方式係賭客以現金開分押注，賭客每次 如押中則依一定之賠率得分，若未押中則金錢歸店家所有 ，賭畢後再由賭客依電玩螢幕所示累積分數，以相同比例
兌換現金或寄分，藉此賭博財物，而與不特定顧客賭博財 物。嗣法務部調查局高雄市調查處人員約談丙○○、羅國 祥、丁○○、劉鳳梅等人，始悉上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力有無之認定：
（一）證人丙○○、丁○○於調查局調查時之陳述： 證人即另案被告丙○○於92年7 月30日、另案被告丁○○ 於92年8 月11日、同年9 月9 日、同年月16日在調查局調 查時之陳述，為被告乙○○以外之人於審判外之言詞陳述 ，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上不具證據 能力；而渠等2 人所為之證述與渠等於本院審理時所為之 證述不相符合，是否得依刑事訴訟法第159 條之2 之規定 ，認定渠等2 人於調查局調查時之陳述具有證據能力，應 審核渠等2 人於調查局調查時之陳述，是否符合「具有較 可信之特別情況」，且「為證明犯罪事實存否所必要」之 要件，茲論述如下：
1、必要性：
證人丙○○、丁○○於調查局調查時所陳述，為上開遊藝 場是否經營賭博性電玩之事實，均屬證明本案犯罪事實存 否所必要者，而具有必要性無疑。
2、可信性：
按所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從 客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中 反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相 較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其 陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，不得僅以證人 之先前陳述與案發時間接近，記憶清晰為由，遽認有證據 能力（最高法院94年臺上字第1785號判決參照）。而所謂 「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可 信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供 情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據 是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力 ，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次 有別，不容混淆（最高法院94年臺上字第628 號判決參照 ）。經查：
（1）本案係因證人丙○○、丁○○涉犯貪瀆等罪，由臺灣高雄
地方法院檢察署檢察官依法於92年7 月30日傳喚渠等到案 ，並經高雄市調查處調查員於訊問時明確告知，此有高雄 市調處92年7 月30日調查筆錄各1 份在卷足憑。是證人丙 ○○於92年7 月30日、丁○○於92年8 月11日、同年9 月 9 日、同年月16日在調查局調查時之陳述，該筆錄之作成 程序應屬合法。且渠等上開所述，均係於所認知事實發生 後立即對就所知覺之事實向司法警察陳述，是渠等陳述時 ，應尚無時間或動機編造與知覺事實不一致之陳述，且記 憶猶新，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險， 故應具有較可信之額外保證。
（2）又查證人丙○○於92年7 月30日上午10時30分許起在法務 部調查局高雄市調查處開始接受訊問，並於92年7 月30日 上午11時10分許委任黃淑芬律師到場陪同訊問，訊問結束 時點為92年7 月30日下午11時等情，有高雄市調處92年7 月30日調查筆錄1 份、刑事委任狀1 紙在卷可查。又證人 丙○○於92年7 月31日零時15分許移送臺灣高雄地方法院 檢察署接受檢察官訊問時，明確供述精神狀況可以接受訊 問，在高雄市調查處所言實在等語，並無供述過度疲勞精 神不佳等情，亦有上開筆錄可稽。是司法警察訊問證人丙 ○○過程，渠精神狀況並無不能訊問之情形，該筆錄之作 成程序自屬合法。又渠在調查局接受詢問時，亦經辯護人 陪同在場，自可期待證人斯時可為自由從容之陳述，渠證 言之可信度自較高。且證人丙○○於調查局調查時供述之 內容，與監聽通聯內容相符，復與證人劉鳳琴、丁○○證 述情節相符。足徵證人丙○○於高雄市調處之訊問筆錄具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆 諸前揭規定，證人丙○○於高雄市調處詢問時之陳述具有 證據能力。
（3）另查證人丁○○於上開調查局調查時陳述上開遊藝場可兌 換現金乙節，經核與證人丙○○、劉鳳梅證述情節及卷附 監聽通聯譯文內容相符，已如前述。且證人丁○○於高雄 市調處訊問時，均係出於自由意識，渠於調查局詢問時陳 述之信用性應可獲得確保，渠於92年8 月11日、同年9 月 9 日、同年9 月16日於高雄市調處詢問時之陳述具有證據 能力。
（二）證人丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述： 1、證人丁○○於檢察官偵訊中之供述，雖未經檢察官依證人 詰問程序命具結後詰問，惟渠於偵訊中，係以被告身分接 受訊問，而非以證人身分接受詰問，均非屬「依法應具結 」之人，核與刑事訴訟法第158 條之3 所定之「依法應具
結而未具結者」有間，尚不能僅以其未經具結即認為無證 據能力。惟刑事訴訟法第159 條第1 項之所以排除「被告 以外之人於審判外之陳述」之證據能力，無非係以該「被 告以外之人於審判外之陳述」於本案中並未經具結，且其 陳述未經對造當事人之反詰問。蓋未經具結之證言，即使 為虛偽陳述，亦不構成偽證罪，其陳述欠缺真實性擔保； 而未經反詰問之陳述，無法經由反詰問之過程確認其證言 之真實性。簡言之，刑事訴訟法第159 條第1 項之立法目 的，主要係因被告以外之人於審判外之陳述，無法擔保其 陳述之真實性，故原則上不得作為實質證據。惟若被告以 外之人在審判外之陳述，具有可擔保其陳述真實性之情況 存在，此時即與刑事訴訟法第159 條第1 項之立法目的無 違，則無排除其證據能力之必要。故刑事訴訟法第159 條 之2 及第159 條之3 關於「於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述」，乃規定其陳述具有「可信 之特別情況」時，得為證據。乃因其陳述具有「可信之特 別情況」，已有「真實性擔保」，故雖未經具結，亦未經 反詰問，亦認其陳述具有證據能力。惟又觀之我國刑事訴 訟法第159 條之1 規定：「被告以外之人於審判外向法官 所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」而 就被告以外之人於審判外向法官或偵查中向檢察官所為之 陳述，明文規定具有證據能力，而未如同法第159 條之2 及第159 條之3 所規定須以「有可信之特別情況」為要件 。審究上開規定之所以區分不同之詢問而為不同要件規定 之原因，除於法官或檢察官面前之陳述，通常均係基於自 由意志而陳述，其陳述較無「缺乏任意性」之疑慮外，更 因法官及檢察官就證人、鑑定人有命其具結之權力，而證 人、鑑定人於具結後如有虛偽陳述，即須受偽證罪之處罰 ，而透過具結程序使其陳述具有一定程度之真實性擔保， 此亦係何以刑事訴訟法第158 條之3 規定「證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證 據。」之理由。故若被告以外之人於審判外向法官或檢察 官所為之陳述，並未經具結或對造當事人之對質詰問，亦 無其他真實性擔保之情形下，即不應認為具有證據能力。 而檢察事務官、司法警察、司法警察官並無命證人具結之 權力，無法經由命具結之法定程序中獲得真實性擔保，故 被告以外之人在其等調查中之陳述，則須有「可信之特別 情況」，而有一定之「真實性擔保」時，始具有證據能力 。經查，證人丁○○於檢察官偵查中之供述，雖係「於偵
查中向檢察官所為之陳述」，惟渠係以被告身分接受訊問 ，並未經具結，如為虛偽陳述，亦不負偽證罪之責任，渠 供述並無任何真實性之擔保，故尚不得依刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項之規定，而逕認為具有證據能力。 2、又選任辯護人於本院準備程序時，亦表示不同意證人丁○ ○於檢察官偵訊時陳述之證據能力。依刑事訴訟法第159 條之5 規定，證人丁○○於偵訊時之陳述，並無證據能力 。
（三）證人丙○○於偵訊時之供述：
1、證人丙○○於檢察官偵訊中之供述，亦係以被告身分接受 訊問，而非以證人身分接受詰問，未經具結，如為虛偽陳 述，亦不負偽證罪之責任，渠供述並無任何真實性之擔保 ，依上開說明，渠於偵訊時之陳述，尚不得依刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項之規定，而逕認為具有證據能力。 2、惟就證人李進同於偵查中關於被告之陳述，被告及選任辯 護人於本院調查證據時，均知有上情而未於言詞辯論終結 前就該證據是否屬於傳聞證據而聲明異議，且本院審酌其 既係在檢察官面前所為之陳述，其陳述自無欠缺任意性之 疑慮，以之作為證據，並無不適當之處，則依刑事訴訟法 第159 條之5 之規定，亦得作為證據。
（四）證人劉鳳梅於偵訊時之證述：
1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文 。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於 陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有 無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無 證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴 訟案件應行注意事項89參照）。職是，被告以外之人前於 偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為 證據。
2、查證人劉鳳梅在檢察官偵查時，係以證人之身份，經檢察 官告以具結之義務及偽證之處罰，經渠具結，而於負擔偽 證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性 。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得 為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具
結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外 「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。證人劉鳳梅於 檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、 詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙 其自由陳述等顯不可信之情況下所為。渠於偵訊時之陳述 既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。（五）其餘證據方法之證據能力：
1、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供 述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據 可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神 ，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經 當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另 當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、 「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異 議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事 訴訟法第159 條之5定 有明文。
2、被告及選任辯護人於本院準備程序時，已表示除證人丙○ ○、丁○○於調查局調查時所為之陳述及證人丁○○於偵 訊時之陳述外，對於全案其餘卷證之證據能力均無意見， 依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，應視為被告已同意證 人劉鳳梅、張秀娣於調查局詢問時之陳述、通訊監察譯文 具有證據能力，而可作為證據。本院斟酌上開證據並非非 法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是均得採為證據。二、得心證之理由
上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時供認不諱，核與證人 丙○○於司法警察調查時、檢察官偵訊時供述：渠固定召集 股東及幹部開會，參加人員大多係被告、羅國祥、林百賞、 陳慶訓、劉鳳梅、王佳蓉等人，會議內容主要是參加人員提 出各店的營運問題，彼此共同探討解決，另外也會討論如何 教育店員避免與客人交換現金時被警查獲的問題。前述各遊 藝場之客人在店內機檯開分遊戲，若有贏得積分，一般都會 換「寄分卡」。然有部分客人贏得積分後，會要求洗分換現 金，因為換現金會涉及賭博行為，店內員工都儘量鼓勵客人 換寄分卡，但客人若強迫店員要換現金，也必須配合客人給 予兌換，並藉詞兌換現金是客人賭輸的錢，要還給客人的， 以免被查獲賭博行為。渠會指示旗下各遊藝場的店長注意店 內陌生客人，若非熟客，即指示不要換現金。如果客人已來 過多次，而且輸贏較大，會要求店長叫人開車帶客人離開兌
換現金，並指示不要讓新來的店員替客戶兌換現金。渠於91 年5 月14日以0000000 電話撥打0000000 聯絡高賓遊藝場店 長劉鳳梅，指示劉鳳梅注意店內陌生客人，第一次來的客人 不要換現金，有比較大輸贏客人，叫陳慶訓開車帶客人到遠 一點的地方交換現金，以避免被警查緝等語相符（見92年7 月30日調查局筆錄、同年月31日偵訊筆錄）。並據證人丁○ ○於司法警察調查及檢察官偵訊時供陳：上開遊藝場經營電 動玩具，有供客人兌換現金。一般客人都會拿現金要求店內 員工依一定比例開分給他們玩，玩畢即要求將分數兌換成現 金，是上開遊藝店長會在每天早、中、晚班的報表中列計各 班盈虧，渠始知各家店當天向客人收取多少現金、兌換多少 現金。另證人丙○○邀集被告、羅國祥、林百賞、陳慶訓、 王佳蓉、劉鳳梅等店長召開會議時，證人丙○○也會交待彼 等店長要注意有無陌生的客人，如有陌生的客人，不要讓他 兌換彩金，也要檢查客人的身分，以防警察冒充客人等語明 確（見92年8 月11日、同年9 月9 日、同年月16日調查局筆 錄、同年月23日偵訊筆錄）。另證人劉鳳梅於司警察調查時 亦稱：證人李進同交代，若要換錢，可聯絡陳慶訓開車載客 人出來處理等語甚詳（見92年7 月30日調查局筆錄）。另證 人丙○○於91年5 月14日以0000000 電話撥打證人即高賓遊 藝場店長劉鳳梅使用之0000000 之電話，其通聯內容紀錄為 ：「A ：這二天有無陌生的？B ：有！每天都有！A ：都如 何處理？B ：都跟他看證件！我看他的健保卡！A ：健保卡 的編號它會110 ！B ：我沒注意看！A ：我告訴你，你注意 那些陌生的，第一次來，不要換沒關係啦！B ：好！A ：如 果這個客人來好幾次了！有大的輸贏輸五萬、贏三萬，要換 的時候叫００或叫「陳仔」開車載出來換，這樣就對了！好 不好！B ：好！」。又證人李進同於91年6 月12日下午1 時 43分許，以0000000 電話撥打證人即金鐘遊藝場店長羅國祥 使用之0000000000之電話，通聯內容紀錄為：「A ：換錢的 先不要給她換B ：對啊A ：叫組長換，你帶同學也叫組長先 帶B ：好啊」。又證人丙○○復於92年3 月7 日下午11時43 分許，以0000000000電話撥打證人即滿座遊藝場店長陳慶訓 使用之0000000000電話，通聯內容紀錄為：「A ：剛剛又被 弄一家了，你要交待好，內惟這裡，人家埋伏好幾天，所以 不認識的，或者來四、五次，沒換過錢，就當做認識的，這 點一定要加強跟他們講B ：我剛剛跟他們講A ：他們會埋伏 好幾天，讓他們知道在哪裡換，降低你的警覺心」。另證人 陳慶訓於92年4 月7 日下午2 時44分許，以渠所使用之0000 000 電話，撥打滿座遊藝場店員所使用之0000000 電話，通
聯內容紀錄為：「A ：那個瘦瘦的，凸頭是不是？B ：對！ 對！A ：那個沒關係B ：好！A ：你用香菸盒拿給他！B ： 不用拿到廁所？A ：你裝在我們的香菸盒裡面，拿給他，叫 他自己去廁所點看看，不要出去外面點，門稍為關一下B ： 好！」。又證人丁○○於91年6 月7 日下午1 時18分許，以 0000000 電話與羅國祥使用之0000000000號行動電話進行聯 繫，通聯內容為：「A ：送帳來哦B ：好！A ：等一下要開 會B ：幾點？A ：三點！A ：鹽埕區B ：我這陣子都到中午 送帳，再回家A ：這又不是重點時間！要抓人家在抓的時間 ，重點時間B ：我會交待他們不認識的都不要處理，等我來 再！A ：重點是不認識的，全部不要處理B ：我會跟他們講 」等情，有上開譯文附卷可資佐證。並有附表一至四所示之 物可資佐證。益徵上開遊藝場應係經營賭博性電動玩具乙情 甚明。查證人丙○○等人經營上開遊藝場，被告擔任上開遊 藝場技師，並參與證人丙○○等人招集之會議，知悉渠等經 營電子遊戲場業之方式，而與證人丙○○等人共同以如事實 欄所示賭博方式賭博財物之事實，已據被告供述綦詳，衡以 本案賭博方式係不特定人均可下注賭博，且賭客人數係處於 隨時可增加之狀態，是前開處所既為不特定人得出入賭博， 即屬公眾得出入之場所無疑。足徵被告任意性之自白與事實 相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行，堪以認定 ，應依法論科。
三、適用法律及量刑
（一）查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義 字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行 ，刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總 一義字第09500085181 號令公布施行，參酌最高法院95年 5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及 整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌： 1、被告行為後，刑法第28條共犯之規定，亦於94年1 月7 日 修正，同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行。因該 條新舊規定將「實施」二字改為「實行」，而排除陰謀及 預備階段之適用。本案被告業已著手實行且既遂，是不論 依修正前之刑法第28條或修正後之同法第28條之規定，均
構成共同正犯。
2、修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續 數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一 罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可 資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正 前關於連續犯之規定，自係較為有利。
3、另查修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元 以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5 款規定 「罰金：一元以上。」不同，經比較新舊法結果，以被告 行為時之舊法較為有利於被告。
4、然被告行為後，刑法第267 條配合刑法第56條連續犯之刪 除，業已刪除常業犯之規定。而刑法第266 條普通賭博罪 之法定刑為「1,00 0元以下罰金」，而刑法第267 條常業 賭博罪之法定刑為「2 年以下有期徒刑，得併科1,000 元 以下罰金」，是依行為時法、裁判時法比較適用之結果， 認為新法之法定刑為刑度較輕之罰金刑，故新法刪除常業 犯之規定對被告自較為有利。
5、另新修正刑法第47條關於累犯之規定，增加犯罪行為人之 再犯係出於「故意」者，始有累犯加重之適用。本案被告 再犯本件之罪，係出於故意，無論依修正前或修正後之刑 法第47條規定（修正後係刑法第47條第1 項），均構成累 犯。
6、綜合上述修正前、後之比較，以修正後之新法有利於被告 ，自應適用裁判時之法律，即現行刑法之相關規定予以論 處。
7、又刑法第266 條第1 項所定罰金之貨幣單位原為銀元，而 有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有 「罰金罰鍰標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新 臺幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新臺幣外，並將72 年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10 倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第 5 款則將罰金刑提高為新臺幣1 千元以上，並以百元計算 之，且因刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位既已改為新 臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正 為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規 所定貨幣單位折算新臺幣條例」。為使刑法分則編各罪所 定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施 行法第1 條之1 規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣 單位均改為新臺幣，並將72年6 月26日以前修正之刑法部 分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3 倍。
依照刑法施行法第1 條之1 之立法理由說明謂：「……考 量新修正之刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊 法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動 罰金數額之前提下，爰為第2 項規定。」可知本條之規定 ，即在於避免就罰金之提高比較新舊法，且依本條規定， 將罰金貨幣單位改為新臺幣，再予提高30倍，等於依罰金 罰鍰提高標準條例第1 條前段提高10倍後，折算為新臺幣 之金額，故實際上並無變更，而不在法律變更比較新舊法 之列。按照法官除有特別規定外，應依現時有效法律裁判 之原則，應逕行適用刑法施行法第1 條之1 第1 、2 項規 定，併此指明。（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談 會刑事類提案第19號）。
（二）核被告所為，均係犯刑法第266 條第1 項之賭博罪，公訴 人認被告係犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪， 容有未洽（詳下述），於法律事實同一性內，爰變更起訴 法條。被告就犯罪事實欄一（一）部分犯行，與證人丙○ ○、羅國祥、丁○○、宋高港、張秀夫及張曉輝、王鐿潔 、余芝蘋、郭佳欣、徐慧娟、龔美玲、陳靜怡、柯秀雯、 潘淑美、陳惠菁、高素雅等人間，有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯；被告就犯罪事實欄一（二）部分犯行， 與證人丙○○、羅國祥、丁○○、劉鳳梅、陳慶訓及黃美 惠、李淑君、夏曉虹、郭慧茹、城幸君、朱慶榮、葉瀞媃 等人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告就 犯罪事實欄一（三）部分犯行，與陳慶訓、丙○○、羅國 祥、丁○○、洪麗敏及5 名姓名不詳之成年服務員間，有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告行為後，刑 法第56條連續犯之規定業已刪除，前已敘明，然從事賭博 者，屬多次反覆實行之犯罪類型，具犯罪之依賴性而為常 習犯，從賭博行為人自始基於概括性之主觀犯意與客觀行 為加以觀察，社會通念應認屬包括一罪為恰當，並收限縮 數罪併罰範圍之效（刑法第56條修正理由第4 點參照）。 被告與丙○○等人共同經營上開電子遊戲場，於經營上開 遊藝場期間，在性質上各自具有反覆性，且均係基於概括 性之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事賭博 性之電動玩具業，於行為概念上，應認為包括的一罪，無 連續犯或併合論罪可言（最高法院95年度臺上字第1079號 判決意旨參照）。又被告與證人丙○○等人共同經營金鐘 遊戲場之犯罪時間為91年5 月間起至92年7 月30日止，地 點設於高雄市新興區○○○路25號，共犯為丙○○、羅國
祥、丁○○、宋高港、張秀夫及及張曉輝、王鐿潔、余芝 蘋、郭佳欣、徐慧娟、龔美玲、陳靜怡、柯秀雯、潘淑美 、陳惠菁、高素雅；與丙○○等人；與證人丙○○共同經 營高賓電子遊戲場之犯罪時間為自91年6 月間起至92年7 月30日止，地點設於在高雄市○○區○○路16號，共犯為 丙○○、羅國祥、丁○○、劉鳳梅、陳慶訓及黃美惠、李 淑君、夏曉虹、郭慧茹、城幸君、朱慶榮、葉瀞媃等人； 與丙○○等人共同經營滿座電子遊戲場之犯罪時間為自91 年7 月間起至92年7 月30日止，地點設於在高雄市○○區 ○○街31號，共犯為陳慶訓、丙○○、羅國祥、丁○○、 洪麗敏及5 名姓名不詳之成年服務員等人。是被告前後3 件經營賭博性電子遊戲場之行為，犯罪時間不同、設置地 點相異、共犯行為人亦相迥，上開3 件經營電子遊戲場之 行為間，顯非屬同一案件，自應個別論罪。又被告前於90 年間，因賭博案件，經本院以90年度易字第2011號判處有 期徒刑5 月確定，並於90年12月26日易科罰金執行完畢， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有 期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。審酌 被告與人共同經營遊藝場，規模龐大，竟不知依規定經營 ，而違法與賭客兌換現金，助長賭風，危害社會秩序，實 有不該；惟念其事後坦承犯行，犯罪後態度尚可等一切情 狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。又被 告犯罪時刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元 以上3 元以下折算1 日。」而被告行為時易服勞役之折算 標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定 ，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本案被告行為 時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日。惟95 年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定： 「易服勞役以新台幣1,000 元、2,000 元或3, 000元折算 1 日。」比較修正前後易服勞役之折算標準，以修正後之 規定，較有利於被告等，則應依刑法第2 條第1 項但書規 定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其易服 勞役之折算標準。
（三）附表一至三所示之機臺，為上開遊藝場充作賭博工具所擺 設之電子遊戲機，均依刑法第266 條第2 項之規定，不問 屬於犯人與否，予以宣告沒收。至於如附表一至四所示之 扣案物品，分別係供「金鐘遊藝場」、「高賓遊藝場」、 「滿座遊藝場」從事賭博所用之物，分係共犯丁○○、羅 國祥、林百賞及陳慶訓所有之物，爰依刑法第38條第1 項
第2 款宣告沒收。
四、公訴人雖認被告涉犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所 罪云云。然查: 刑法第268 條意圖營利供給賭博場所罪，須 以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所，且其意圖營利 之內容必附麗於上述行為之上（例如抽頭、收取租金等）， 方能以該罪論擬。倘行為人參與賭博行為，企圖藉由賭博方 式贏得財物者，要與刑法第268 條之構成要件有悖。經查， 被告與證人丙○○等人基於犯意聯絡，於上址擺放如附表一 至三之電子遊戲機具，並以上揭方式與不特定多數人相互對 賭，業如前述。然其擺設前開電子遊戲機具猶如個人手足之 延伸，藉此方式同時與不特定多數人對賭，至被告等能否取 得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結 果猶未可知，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博不同。 且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決 定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第 268 條意圖營利之要件尚屬有間。故本案既乏任何積極證據 足證被告等除透過上述在公眾場所賭博之行為因而獲取利益 外，另有經由提供前開場所之舉而趁機牟取其他不法利益， 揆諸前揭說明，要不得遽以刑法第268 條之罪相繩。公訴人 僅以被告與共犯李進同等經營賭博性電子遊戲機具，通常須