臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度勞上易字第19號
上 訴 人 永誠興業股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 呂偉誠律師
呂昱德律師
乙○○
被上訴人 丁○○
甲○○
丙○○
前列3人共同
訴訟代理人 凌進源律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國95年6
月9 日臺灣高雄地方法院94年度勞訴字第59號第一審判決提起上
訴，本院於96年1 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人應給付被上訴人丁○○超過新臺幣叁拾貳萬叁仟玖佰陸拾元及自民國九十四年九月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人丁○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人丁○○、甲○○自民國87年11 月起（按其2 人已於本院審理中，更正為自民國88年3 月起 ）至上訴人公司任職，另被上訴人丙○○自91年5 月起至上 訴人公司任職。自91年起，上訴人要求被上訴人每年簽訂勞 動契約，然至94年7 月30日上訴人片面終止雙方勞動契約止 ，上訴人已連續僱用被上訴人丁○○、甲○○達6 年9 月（ 按其2 人已於本院審理中，更正為6 年5 月）；連續僱用被 上訴人丙○○達3 年2 月。被上訴人在上訴人處從事之工作 顯有繼續性，屬不定期勞動契約。又上訴人於91年起每年換 約後，與被上訴人約定工資計算方式係以軋鋼、包裝之個別 單價計算成品噸數，每噸單價內預付新臺幣（下同）1 元之 勞動基準法（下稱勞基法）規定之退休提撥金與資遣費，然 此約定乃被上訴人在「不簽即無工作」情況下簽訂，且為上 訴人規避雇主應提撥百分之六之退休基金之規定，違反誠信 原則及權利濫用，是該所謂「預付」部分實為被上訴人勞力
所得，並無扣除之理。被上訴人丁○○、甲○○、丙○○自 得依勞基法第11條、第16條、第17條之規定，請求上訴人給 付資遣費及預告工資。聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上 訴人丁○○33萬8,768 元、被上訴人甲○○36萬9,034 元、 被上訴人丙○○37萬9,192 元，及均自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費 用由上訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則以：被上訴人丁○○、甲○○均係自88年3 月起受 僱於上訴人，而被上訴人丙○○則自91年5 月起受僱。兩造 自91年起即每年1 月簽訂定期勞動契約，因之，被上訴人之 工作年資均應自94年1 月1 日起算。上訴人因機械設備更新 ，而暫停被上訴人所工作之工廠部門業務。上訴人雖於94年 7 月30日終止與被上訴人之契約關係，然兩造間之勞動契約 自始即約定計算被上訴人工資以每噸之個別單價計算，於每 噸單價內預付1 元之勞基法規定退休提撥金與資遣費。故縱 認上訴人應給付資遣費及預告工資，被上訴人計算平均工資 個別單價時，亦應扣除，且此部分之資遣費已預為給付，經 扣除上訴人預付之資遣費部分，已無須再對被上訴人為任何 給付等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求判決：㈠上訴人應給付被上訴 人丁○○32萬4,876 元；被上訴人甲○○33萬2,119 元；被 上訴人丙○○22萬2,643 元及均自94年9 月29日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息，㈡被上訴人其餘之訴 駁回並依兩造之陳明，就被上訴人勝訴部分，分別酌定相當 擔保金額，併予宣告准、免為假執行，並駁回被上訴人其餘 假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，上訴聲明 求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一 、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，願供擔 保，請准免假執行之宣告。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁 回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。（按被上訴人就原審 判決駁回其餘之訴及該部分假執行之聲請部分並未上訴，另 原審共同原告張全德經原審判決敗訴後，亦未上訴，而均已 確定）。
四、兩造不爭執之事項如下，並有兩造間所訂之勞動契約影本3 份在卷可稽（見原審卷第13頁至第15頁）堪予採信： ㈠兩造自91年每年均簽訂書面勞動契約，其中第3 條約定：「 工資：以軋鋼、包裝之個別單價計算成品噸數（每噸單價內 含預付1 元之勞基法規定退休提撥金及資遣費）」；第5 條 約定：「乙方（即被上訴人）不得於契約履行期間向甲方（
即上訴人）要求年假、資遣費、勞工退休金給付（工資每噸 鋼品價格內已包括勞基法退休金、資遣費及勞健保自負額等 費用）」。
㈡被上訴人丁○○、甲○○自88年3 月起任職於上訴人，被上 訴人丙○○自91年5 月起任職於上訴人。上訴人於94年7 月 30日向被上訴人表示依勞基法第11條規定終止勞動契約。而 被上訴人丁○○、甲○○之年資均為6 年5 月；被上訴人丙 ○○之年資為3年2月。
㈢被上訴人於離職前6 個月收受上訴人之給付總額：被上訴人 丁○○為26萬3,568 元，被上訴人甲○○為26萬9,980 元， 被上訴人丙○○為32萬2,980元。
五、兩造爭執之事項為：㈠兩造所訂之系爭勞動契約係定期或不 定期契約？㈡被上訴人得否向上訴人請求給付資遣費及預告 期間工資？如得請求，其金額為何？
六、兩造所訂之系爭勞動契約係定期或不定期契約？ ㈠按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性 及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約 。勞基法第9 條第1 項定有明文。又勞基法施行細則第6 條 規定：「四、特定性工作係指可在特定期間內完成之非繼續 性工作」。又「勞基法第9 條所謂「特定性工作」，是謂某 工作標的係屬於進度中之一部份，當完成後，其所需之額外 勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要者」，此 亦經行政院勞工委員會台勞資二字第0011362 號函釋明確 （見本院卷第33頁）。
㈡查被上訴人丁○○、甲○○係自88年3 月；另被上訴人丙○ ○係自91年5 月受僱於上訴人擔任軋鋼工作，已如前述，其 3 人雖自91年起，每年簽訂書面勞動契約1 次，然其3 人連 續簽約僱用期間依序分別長達6 年5 月，6 年5 月及3 年2 月；而依上訴人公司業務性質以觀，被上訴人從事之軋鋼工 作為上訴人公司營業項目之一，難謂工作完成後即已無工作 標的而不需要被上訴人等勞工。是本件應非「特定性工作」 ，被上訴人之工作，應認有繼續性，依勞基法第9 條第1 項 後段規定，兩造所訂之系爭勞動契約應為不定期契約，即無 疑義。是上訴人抗辯稱：被上訴人所從事之工作屬於公司軋 鋼機器設備工作進度之一部分，為特定性工作，而兩造所訂 系爭勞動契約應屬定期契約云云，即無足採。
七、被上訴人得否向上訴人請求給付資遣費及預告期間工資？如 得請求其金額為何?
㈠按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者之約定，按其
情形顯失公平者，該部分約定無效。民法第247 條之1 第1 款定有明文。而所謂「按其情形顯失公平者」係指依契約本 質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失 公平之情形而言（參閱最高法院91年度台上字第2336號判決 意旨）。
㈡查上訴人與被上訴人丁○○、甲○○、丙○○所訂勞動契約 書（見原審卷第13頁至第15頁）其內容除立契約書人乙方（ 即受僱勞工）之姓名及契約期限係空白而留待被上訴人依其 姓名、受僱期間之差異，而由被上訴人填入外，其餘有關工 作項目、工資、規定事項及其他共同遵守之條款均已預定， 而用於雇用勞工之同類契約，是前揭勞動契約書乃係依照當 事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約堪予認定。 ㈢查本件系爭勞動契約固於第3 條約定：「工資：以軋鋼、包 裝之個別單價計算成品噸數（每噸單價內含預付1 元之資遣 費」，並非由上訴人所支出預付，而係由被上訴人生產每噸 單價中扣除1 元，再將該1 元移至被上訴人工資表中薪資退 休資遣欄內。是以，預付之退休、資遣費實際上為被上訴人 之生產勞力所得，而非上訴人所支付。況且勞工請領資遣費 或退休金均須符合勞基法一定要件，自無預先支付之情事， 因之，上訴人將此扣除每噸單價工資1 元作為契約約款，附 加於勞動契約上，顯係將原為被上訴人工資之每噸生產單價 扣除1 元，挪為退休金、資遣費預付額，意圖規避勞基法規 定雇主應給付資遣費、退休金之義務，而屬為免除預定契約 條款之當事人（即上訴人）之責任之約定，應已顯失公平。 且本件被上訴人為受僱於上訴人之員工，雙方經濟優劣地位 差距明顯，被上訴人實無磋商變更之餘地，是依民法第247 條之1 第1 項第1 款之規定，此等約定對處經濟上弱勢之受 僱勞工，應屬無效。上訴人主張依兩造所簽訂系爭勞動契約 ，被上訴人不得再行請求資遣費、預告期間工資云云，應不 足採。
㈣兩造所簽訂系爭勞動契約有關預付資遣費與退休金等部分之 約定係屬無效，被上訴人得向上訴人請求資遣費及預告期間 工資，已如前述。又依勞基法第16條第1 項、第3 項規定： 「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告 期間依左列各款之規定：繼續工作3 個月以上1 年未滿者 ，於10日前預告之。繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20 日前預告之。繼續工作3 年以上者，於30日前預告之。」 「雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告 期間之工資。」、同法第17條規定：「雇主依前條終止勞動 契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事
業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資 遣費。依前款計算之剩餘月數或工作未滿1 年者，以比例 計給之。未滿1 個月者以1 個月計。」，上訴人以有勞基法 第11條規定事由，而終止與被上訴人之勞動契約，自應依勞 基法第16條第1 項、第3 項、第17條之規定，給付資遣費及 預告期間工資。
㈤次依勞基法第2 條第3 款規定：工資謂勞工因工作而獲得之 報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計件以現金或實物 等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之 。依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經 常性之給與。本件上訴人將被上訴人工資扣除每噸單價1 元 ，挪為退休、資遣預付額，係意圖規避勞基法規定雇主應給 資遣費、退休金之義務，而為免除上訴人之責任，應屬無效 ，已如前述，則該預付之每噸單價1 元均應屬被上訴人之薪 資所得甚明。是被上訴人之工資應包括工資表中「退休資遣 費每噸單價1元」欄之金額。
㈥按平均工資，係指計算事由發生當日前6 個月內所得工資總 額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2 條第4 款定 有明文。而被上訴人丁○○、甲○○、丙○○之離職前6 個 月所收受之給付總額（即工資總額亦即被上訴人工資表所列 基本工資、津貼，加計「退休資遣費每噸單價1 元」欄之總 額）依序為26萬3,568 元，26萬9,980 元、32萬2,980 元， 其工作年資依序為6 年5 月、6 年5 月、3 年2 月等事實， 已為兩造所不爭執，堪予採信，業如前述，是依勞基法第16 條第1 項、第3 項及第17條之規定，上訴人應給付被上訴人 丁○○、甲○○、丙○○之資遣費及預告期間工資依序共為 ：323,960 元（即資遣費280,280 元＋預告期間工資43,680 元＝323,960 元），332,119 元（即資遣費287,359 元＋預 告期間工資44,760元＝332,119 元），222,643 元（即資遣 費169,123 元＋預告期間工資53,520元＝222,643 元）（其 計算方法詳如附表），是被上訴人丁○○請求323,960 元部 分，被上訴人甲○○請求332,119 元部分，被上訴人丙○○ 請求222,643 元部分及均自94年9 月29日（即起訴狀繕本送 達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部 分，即為有理由，應予准許。其3 人逾此部分之請求，則為 無理由，應予駁回。又此部分之訴既經駁回，則其3 人此部 分假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
八、綜上所述，原審命上訴人給付被上訴人丁○○32萬3,960 元 、被上訴人甲○○33萬2,119 元、被上訴人丙○○22萬 2,643 元，及均自94年9 月29日起至清償日止，按週年利率
百分之五計算之利息部分，暨該部分准、免假執行之宣告， 經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，非有理由，應予駁回。至於被上訴人丁○○逾此部分 之請求（即被上訴人丁○○請求32萬3,961 元至32萬4,876 元本息部分）為無理由，不應准許，原審就此部分亦為被上 訴人丁○○勝訴之判決，即有未當。上訴意旨，指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判 決此部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外 ）之裁判均予廢棄，並改判如主文第2項之所示。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前 段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日 勞工法庭
審判長法官 張國彬
法 官 楊富強
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 2 月 8 日 書 記 官 張明賢
臺灣高等法院高雄分院95年度勞上易字第19號附表 （單位：新台幣）
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│ 項 目│每日平均工資（元以│ 資 遣 費 │預告期間工│ 總 計 │
│ │下四捨五入） │ │資30日 │ │
│ │ │ │ │ │
│被上訴人│ │ │ │ │
│姓名 │ │ │ │ │
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│丁○○ │前6月薪資總額： │（1,456×30）×（ │1456×30 │280,280元 │
│ │28,188 ＋55,316 ＋│6+5/12）＝280,280元 │＝43,680元│+43,680元 │
│ │66,583 ＋47,913 ＋│ │ │＝323,960 │
│ │32,665 ＋32,093 ＝│ │ │元 │
│ │263,568元 │ │ │ │
│ │每日平均薪資： │ │ │ │
│ │263,568 ÷ (28＋31│ │ │ │
│ │＋30＋31＋30＋31) │ │ │ │
│ │＝1,456 元 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├────┼─────────┼──────────┼─────┼─────┤
│甲○○ │前6月薪資總額： │（1,492×30）×（ │1,492 ×30│287,359元 │
│ │28,788 ＋60,711 ＋│6+5/12 ）＝287,359元│＝44,760元│+44,760元 │
│ │70,862 ＋45,382 ＋│ │ │＝332,119 │
│ │26,165 ＋34,903 ＝│ │ │元 │
│ │269,980元 │ │ │ │
│ │每日平均薪資； │ │ │ │
│ │269,980 ÷ (28＋31│ │ │ │
│ │＋30＋31＋30＋31) │ │ │ │
│ │＝1,492元 │ │ │ │
├────┼─────────┼──────────┼─────┼─────┤
│丙○○ │前6月薪資總額： │（1,784×30）×（ │1,784×30 │169,123元 │
│ │35,008 ＋67,313＋ │ 3+2/12）＝169,123 │＝53,520元│+53,520元 │
│ │83,829 ＋53,696 ＋│ 元 │ │＝222,643 │
│ │42,887 ＋40,177＝ │ │ │元 │
│ │322,908元 │ │ │ │
│ │每日平均薪資： │ │ │ │
│ │322,908 ÷ (28＋31│ │ │ │
│ │＋30＋31＋30＋31) │ │ │ │
│ │＝1,784元 │ │ │ │
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