臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上更㈠字第16號
上 訴 人
即被上訴人 群麗實業有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳裕文律師
侯勝昌律師
陳正男律師
上 訴 人
即被上訴人 奧德里奇國際育樂有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 樓嘉君律師
上列當事人間請求回復原狀等（損害賠償）事件，上訴人對於民
國92年5 月30日臺灣高雄地方法院91年度訴字第1134號第一審判
決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國96年1 月
30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人各自負擔。 事實及理由
一、上訴人群麗實業有限公司（下稱群麗公司）起訴主張：伊於 民國90年11月8 日與對造上訴人奧德里奇國際育樂有限公司 （下稱奧德里奇公司）簽訂廣告製作合約書（下稱系爭契約 ），委託奧德里奇公司製作CF廣告片（下稱系爭廣告），報 酬為新台幣（下同）310 萬元，約定應於90年11月20日前拍 攝完成及試片。伊已給付報酬2,475,000 元，惟奧德里奇公 司遲延未依約按期完成試片，經伊催告限期於91年4 月9 日 交付系爭廣告，仍未給付，伊自得依民法第254 條規定解除 系爭契約，並以起訴狀繕本之送達為解約之意思表示。又縱 伊之解約不合法，然系爭廣告發表記者會原訂於91年7 月10 日舉行之期限，為系爭契約之要素，在奧德里奇公司未交付 該廣告前，伊以92年5 月16日民事爭點整理狀之送達為解除 契約之意思表示，亦屬合法。奧德里奇公司依民法第259 條 第1 項規定，即應返還伊已付價金2,475,000 元，及依民法 第260 條、第231 條之規定，賠償伊遲延給付之損失150 萬 元，合計3,975,000 元。爰依系爭契約（含解約後之損害賠 償）之法律關係，提起本訴，並聲明求為命奧德里奇公司給 付3,975,000 元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延 利息，並願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人奧德里奇公司則以：伊向群麗公司承攬系爭廣告，多 次應其實際負責人劉繼春之要求，更動廣告拍攝內容，劉繼
春於91年2 月間觀看試帶後，對部分畫面、配音、音樂仍有 意見，乃經其同意於91年3 月初親至台北剪接，惟屆期並未 前來，反而發函限期催告伊交付系爭廣告。經伊剪輯製作第 2 、3 版之廣告，交付群麗公司，劉繼春始至剪接室看片， 而於91年6 月28日剪接完成第4 版廣告。伊既無違約事實， 且於91年7 月12日已交付群麗公司系爭廣告，完成承攬工作 ，群麗公司解除系爭契約為無理由，伊除得拒絕給付外，並 得反訴請求群麗公司尚未給付之報酬625,000 元等語，資為 抗辯。
三、原審經審理結果，准群麗公司請求遲延損害345,000 元之本 息，而駁回其餘請求，並駁回奧德里奇公司之反訴。兩造就 其敗訴部分均提起上訴，奧德里奇公司並就反訴敗訴部分為 附帶上訴。本院前審審理後，將群麗公司本訴部分全部駁回 （即駁回群麗公司之上訴及廢棄其第一審勝訴部分而改判駁 回，亦即駁回群麗公司之全部請求），並將奧德里奇公司就 反訴部分之附帶上訴駁回。群麗公司就其敗訴部分再提起第 三審上訴，經最高法院將本院前審駁回群麗公司請求遲延損 害150 萬元本息部分廢棄發回，而駁回其餘上訴（即主張解 約後請求返還已付價金2,475,000 元本息部分），而奧德里 奇公司就附帶上訴部分（即反訴625,000 元部分），則未據 聲明不服而確定。群麗公司於本院則聲明：㈠原判決關於駁 回群麗公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡奧德里奇公司應再 給付群麗公司1,150,000 元，及自91年5 月10日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈢奧德里奇公司之上訴駁回。㈣ 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由奧德里奇公司負擔。 奧德里奇公司則聲明：㈠原判決不利於奧德里奇公司部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，群麗公司在第一審之訴駁回。㈢群麗 公司之上訴駁回。㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用由 群麗公司負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈兩造於90年11月8 日簽訂系爭契約，由群麗公司委託奧德里 奇公司製作系爭廣告，報酬為310 萬元，群麗公司已給付2, 475,000 元。有合約書及CF拍攝企劃書在卷可稽。 ⒉群麗公司就奧德里奇公司完成之第1 版廣告品質有意見，並 提出不滿意之項目，要求奧德里奇公司修改，且於91年3 月 21日以律師函催告奧德里奇公司應於91年4 月9 日完成交付 系爭廣告，經奧德里奇公司於同年3 月22日收受。有律師函 及回執在卷可憑。
⒊奧德里奇公司於91年4 月17日前，曾已郵寄交付第2 、3 版
之廣告予群麗公司，因群麗公司之實際負責人劉繼春仍不滿 意該品質，指示修改項目為配音部分，奧德里奇公司乃將修 改後之第4 版廣告於91年7 月12日交付予群麗公司。但僅交 付1 捲錄影帶，而非系爭契約約定之1,000 片VCD ，且配樂 部分亦未取得版權，並不得播放。
⒋群麗公司嗣後自行支付第三人賈永婕拍攝費用後，由賈永婕 代言其產品，並於91年9 月間召開代言產品記者會。 ㈡爭執部分：
⒈奧德里奇公司有無給付遲延之情事。
⒉若奧德里奇公司有給付遲延之情事，群麗公司得請求遲延所 生之損害賠償額為若干。
五、奧德里奇公司有無給付遲延之情事部分：
㈠就此爭點，群麗公司係主張奧德里奇公司並未於其產品於91 年7 月10日代言廣告片發表記者會前完成修改，自屬遲延給 付；而奧德里奇公司則以因群麗公司未依約給付尾款，其自 得為同時履行之抗辯，而其未能依限完作修改係因群麗公司 未盡協力義務所致，亦屬不可歸責等語為抗辯。 ㈡經查，經兩造簽名蓋章之系爭合約上並未明白記載約定奧德 里奇公司應交付系爭廣告之時間，但依兩造最後合意之企劃 書預計流程進度規劃為：90年11月25日至12月3 日在中國大 陸實景拍攝，12月17日至18日在台灣補景拍攝，12月24日試 片，另後製作業約定12天完成，則依該企劃書所示奧德里奇 公司在90年12月底前即應完成可供試片之廣告內容。再參以 系爭契約第3 條約定：「若乙方（即群麗公司）有任何不滿 意之處，甲方（即奧德里奇公司）必須無條件於時效內修改 。」及第4 條約定：「賈永婕2002年7 月份出席記者會，以 合約活動配合為準，其7 月10日台北凱悅出費及執行製作費 由甲方支付，乙方需支付硬體設施」等語，並兩造與賈永婕 所屬經紀公司（即八大電視公司）所訂立之代言契約中亦約 定賈永婕應配合代言之各項宣傳活動及產品上市記者會之時 間為91年7 月9 日、10日及15日等情，可見奧德里奇公司縱 因群麗公司對試片之結果認有不滿意之處而要求修改時，奧 德里奇公司亦應無條件於約定時效內完成修改。而所謂交付 系爭廣告之時效或期限，依該廣告係在於產品上市記者會上 使用之目的觀之，自不得晚於記者會前之相當期日，始符合 契約之意旨。
㈢又奧德里奇公司係於91年4 月17日前所交付予群麗公司之第 2 、3 版廣告，因群麗公司之實際負責人劉繼春仍不滿意該 品質，仍有指示應再修改之項目，為奧德里奇公司奇所不爭 執，而其於修改後所交付之第4 版廣告則係於91年7 月12日
交付，且僅交付1 捲錄影帶，而非系爭契約約定之1,000 片 VCD ，另配樂部分亦未取得版權，並不得播放等情，亦為奧 德里奇公司所不否認，則就上開系爭契約之交付期限及交付 內容而言，奧德里奇公司顯未依債務本旨為履行，並有遲延 給付之情事，甚為明確。
㈣至奧德里奇公司雖抗辯因群麗公司未依約給付尾款，其得為 同時履行之抗辯，故無遲延情事等語。惟本件為承攬契約之 性質，而所謂承攬，係指當事人約定，一方為他方完成一定 之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約（民法第490 條 第1 項參照）。又按承攬人完成之工作，依工作之性質，有 須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原 則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且 承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務， 並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前， 遽行拒絕交付完成物，亦經最高法院50年台上字第2705號判 例意旨闡釋明確。本件奧德里奇公司於91年7 月12日所提出 第4 版本之廣告既有如上所述不符債務本旨之情事，依上開 條文規定，自不得在未交付完成物前即向群麗公司請求給付 尾款，至奧德里奇公司雖又抗辯群麗公司並未依約於90年12 月15日前開立即期之尾款支票交付，伊即得主張同時履行抗 辯，但上開約定係在以12月18日為試片日期之企劃書所所記 載，與嗣後實際進行拍攝之上述拍攝及試片日期為12月24日 之企劃書所載不同（後一企劃書並未記載尾款交付日期）， 有各該企劃書在卷可稽，且奧德里奇公司所稱之交付尾款日 期尚在廣告拍攝期間內，群麗公司又已先行交付2,475,000 元，依常情又豈有在未受全部完成之廣告前即同意支付全部 報酬之理，況其此部分尾款請求權，經以反訴方式為請求後 ，業經本院前審以上開理由判決駁回確定，則奧德里奇公司 以同時履行抗辯無遲延情事，自不足採。
㈤奧德里奇公司雖又以其未能依限完作修改係因群麗公司未盡 協力義務所致，亦屬不可歸責等語為抗辯。然系爭契約已明 白約定奧德里奇公司就群麗公司任何不滿意之處必須無條件 於時效內修改，而群麗公司實際負責人劉繼春已曾明確表示 其不滿意之處並要求修改（如配音項目），雖奧德里奇公司 認其欲找劉繼春親自試片及確認修改內容，以避免主觀認知 不同，而遭劉繼春拒絕配合，並隨即於91年3 月間以存證信 函限期催告及解約。然奧德里奇公司依約既負有修改之義務 ，而劉繼春亦已明白表示其認為應修改之項目，則奧德里奇 公司自得本於群麗公司之要求代為製作合於其修改內容之廣 告為交付，即令所修改交付之內容是否令群麗公司滿意，因
涉及其主觀而難預為評定，但系爭契約第5 條既訂有嚴重異 議時，可由雙方公司人員20人比較判斷之機制，則奧德里奇 公司即應有先為修改之義務，而非執意要求群麗公司到場確 修改內容，並因群麗未能同意而認其未盡協力義務，進而抗 辯不可歸責而不負遲延責任，故奧德里奇公司上開抗辯，亦 不足採。
六、若奧德里奇公司有給付遲延之情事，群麗公司得請求遲延所 生之損害賠償額為若干部分：
㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或 定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請 求賠償因遲延而生之損害。為民法第502 條第1 項所明定。 ㈡經查，系爭廣告乃群麗公司為推銷產品，委託奧德里奇公司 聘請藝人代言，並製作得公開播於之廣告影片，而此項訂約 之經濟目的，除該廣告之內容應符合群麗公司之需求外（此 從系爭契約約定奧德里奇公司應修改至群麗公司滿意為止可 得佐證），尚有應於產品上市前完成廣告影片以同時配合行 銷之需求（此從系爭契約中約明廣告代言之記者會時間可得 佐證）。而奧德里奇公司並未能於系爭契約所訂之記者會時 間即91年7 月10日前交付合於債務本旨之廣告內容，自有給 付遲延情事，業如前述，則群麗公司依民法第231 條第1 項 規定，請求賠償因遲延而生之損害，即屬有據，應予准許。 ㈢又群麗公司因奧德里奇公司未能於上述約定之期限提出廣告 影片，致另再委請永婕由趙旻輝再拍攝廣告影片而支出拍攝 之相關費用等情，業據提出該另行拍攝之廣告影片為證，且 經本院會同兩造勘驗屬實。而就再行拍攝所支出之相關費用 部分，群麗公司雖提出報價明細表、統一發票及匯款資料為 據，並主張此部分金額為704,500 元（群麗公司誤算為745, 000 元），但經核其所列之攝影棚設備及租金、攝影人員及 器材、模特兒及化妝師等費用、後製剪接作業費用等項目， 並非全有相關之支出憑證，但其既有重為拍攝之事實，顯已 因奧德里奇公司之遲延而實際受有損害，爰依民事訴訟法第 222 條第2 項「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或 證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定 其數額。」之規定，並參酌奧德里奇公司在本件承攬企劃書 所列之相關作業費用與群麗公司所提出之統一發票並匯款予 趙旻輝之金額後，認原審所核之34.5萬元，尚屬相當，應可 准許。至其餘金額部分，群麗公司雖主張為營業損失，但亦 自陳並無證據可資佐證，且為奧德里奇公司所否認，自屬無 准許。
七、綜上所述，群麗公司主張奧德里奇公司有遲延給付情事，應
屬可採，奧德里奇公司抗辯並無遲延情事，尚難採信。又就 群麗公司因奧德里奇公司遲延給付而受損害部分，其金額應 以34.5萬元為適當。從而，群麗公司本於遲延給付損害賠償 之法律關係，請求奧德里奇公司給付之金額，在345,000 元 及自起訴狀繕本送達翌日即91年5 月10日起至清償日止，按 年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，命 奧德里奇公司為給付，並酌定相當之擔保金額為假執行及免 為假執行之宣告，並無違誤。奧德里奇公司上訴意旨就指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 至原審就群麗公司之請求不應准許部分，為其敗訴之判決及 駁回其假執行之聲請，並無不當。群麗公司上訴意旨就此部 分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、據上論結：本件上訴人群麗公司及奧德里奇公司之上訴均無 理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 96 年 2 月 13 日 民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 96 年 2 月 13 日 書 記 官 楊茱宜
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