臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1029號
上 訴 人
即 被 告 張清淞
上列上訴人因違反戶籍法等案件，不服臺灣臺中地方法院105 年
度原訴字第51號中華民國106 年5 月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第13767 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張清淞部分撤銷。
張清淞所犯如附表編號1 至9 所示之罪，各處如附表編號1 至9「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。 犯罪事實
一、緣有劉文得、蔡錫揚、尤春生、張堯程、楊正鑫、徐進南、 蔡俊雄、蔡金郎、于秋富（上開劉文得等9 人（蔡錫揚除外 ）各別所犯共同偽造公印文罪，均另經臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官為緩起訴處分，蔡錫揚所犯同罪，另經臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑），或因駕駛執照 遭吊銷，或因未曾考領駕駛執照，其等均明知欲取得汽、機 車駕駛執照者，應由欲取得駕駛執照之本人接受體格檢查， 並由本人參與交通部公路總局各監理站所舉行之交通規則學 科測驗及路試術科測驗，通過測驗後始能取得我國普通重型 機車或小型汽車駕駛執照。其中劉文得係為向陳慶智購買車 牌號碼000-0000號車輛時，因劉文得未曾考領汽車駕駛執照 ，遲未辦理車輛過戶，陳慶智（所犯共同行使偽造國民身分 證部分，業經原審判決拘役40日確定）明知一般人要考領汽 車駕駛執照，應自行前往合格駕訓班報名，且需由欲取得駕 駛執照之本人接受體格檢查，並參與交通部公路總局各監理 站所舉行之交通規則學科測驗及路試術科測驗，通過測驗後 始能取得我國普通重型機車駕駛執照，因其業將名下車輛出 售給未領有合格汽車駕駛執照之劉文得，卻無法順利辦理過 戶，感到困擾，乃欲使劉文得盡快取得駕照，而允諾將提供 合格駕駛執照予劉文得持用。是以，劉文得等9 人，未思應 由欲考領駕駛執照之人自行受訓應試，竟分別聽信陳慶智、 李鴻彬（未據起訴）、綽號「徐先生」、「蔡先生」、「湯 先生」、「石頭」、不詳姓名年籍成年人等人（參與之共犯 詳如附表編號1 至9 共犯欄所示）所表示可代為考取駕駛執 照之詞，以為僅交付考生之照片、國民身分證正本及支付相 當報酬，即可以槍手代考之方式取得監理機關核發之汽車或 機車駕駛執照，基此，劉文得等9 人，分別與張清淞、陳慶
智、李鴻彬、不詳真實姓名年籍之「徐先生」、「蔡先生」 、「湯先生」、不詳姓名年籍成年男子、「石頭」等集團成 員間（參與之共犯詳如附表編號1 至9 共犯欄所示），分別 基於使公務員登載不實及行使偽造國民身分證、行使偽造特 種文書之犯意聯絡，由陳慶智（替劉文得轉交）、蔡錫揚、 尤春生、張堯程、楊正鑫、徐進南、蔡俊雄、蔡金郎、李鴻 彬（替于秋富轉交）等人，分別於附表編號1 至9 所示時間 、地點，交付各考生之國民身分證正本、證件照片及分別給 付如附表編號1 至9 所示之報酬予綽號「徐先生」、「蔡先 生」、「湯先生」、「石頭」或不詳姓名年籍之成年代考集 團成員，經該集團成員以上開考生之國民身分證外側膠膜除 去，將考生本人照片換貼成張清淞之照片後，再將換貼張清 淞照片之國民身分證加上膠膜護貝，而變造如附表編號1 至 9 所示考生之國民身分證，再由「石頭」將上開變造完成之 國民身分證及記有其他冒用身分之必要資料交付張清淞，由 張清淞分別於附表編號1 至9 所示時間、地點，持上開變造 之應考人身分證，分別前往診所進行體檢、報名駕駛訓練班 申請學習駕照、報名參加駕駛執照考試時，行使上開變造之 考生國民身分證，主張其為考生本人，足以生損害於戶政機 關有關身分查核管理作業之正確性、各該體檢診所對前來體 檢之人員管理正確性、駕駛訓練班對報名學員身分管理之正 確性、監理機關對於駕駛執照應考人身分管理之正確性。張 清淞即以上揭方式，先後冒用上開考生名義，於附表編號1 至9 所示考試日期，參與學科交通規則筆試及術科路試測驗 ，使各該監理站（所）依據法令執行駕駛執照學科與術科考 試之監考人員，將張清淞虛偽表示其係劉文得等9 人本人， 參與駕駛執照學科與術科測驗之分數等不實事項，登記在職 務上所掌之劉文得、楊正鑫、尤春生、蔡俊雄、蔡金郎普通 汽車執照登記書，以及蔡錫揚、張堯程、徐進南、于秋富機 器腳踏車駕駛執照登記書上，並使各該監理站負責核發駕駛 執照之公務員，誤將劉文得等9 人係親自接受體格檢查及體 能測驗，並親自參與駕駛執照測驗而通過，具有領取駕駛執 照資格此一不實事項，登載於職務上所載之紀錄，核發不實 之劉文得等9 人駕駛執照（依執照上之「駕照種類」欄依所 取得之車輛類型為不同記載）予張清淞，而足生損害於戶政 機關有關身分查核管理之正確性，以及監理機關對於所核發 機器腳踏車、汽車駕駛執照對象之人別、體格檢查、體能測 驗、學科交通規則與術科路試測驗結果等資料管理之正確性 。張清淞並於各次應考完畢取得小型汽車或普通重型機車駕 駛執照正本後，撥打電話予綽號「石頭」之不詳姓名年籍成
年男子，與其相約在該次考試之監理機關門口，將其代考取 得之駕駛執照正本及「石頭」原先交付之變造身分證等資料 ，均交付「石頭」，並自「石頭」處取得代考普通重型機車 駕駛執照每件新臺幣（下同）3 千元、代考小型汽車駕駛執 照每件5 千元之犯罪所得後，由「石頭」將上開駕駛執照交 付陳慶智（再由陳慶智轉交予劉文得）、蔡錫揚、尤春生、 張堯程、楊正鑫、徐進南、蔡俊雄、蔡金郎、于秋富等人。 嗣因張清淞冒用潘春生（此部分所犯共同行使偽造國民身分 證部分，業經原審判決拘役40日確定）名義參加機器腳踏車 學科筆試測驗通過後，監考人員尚未將成績登載在執照登記 書之前，即當場為監理站人員發覺張清淞係冒名代考，致張 清淞未及取得潘春生名義之駕駛執照（張清淞此部分犯行， 另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第4786 號提起公訴，經臺灣臺中地方法院以105年度簡上字第277號 判決判處拘役40日，如易科罰金，以1千元折算1日確定）。 因張清淞於104年2月10日替潘春生代考駕駛執照乙事經查獲 ，經監理機關清查相關考試紀錄，而由留存之執照登記書查 悉張清淞曾冒用劉文得等9人身分參加小型汽車、普通重型 機車考試，並經核發駕駛執照之情事，乃報警處理，經警通 知劉文得等人到案說明，並扣得由張清淞冒名代考取得之劉 文得、尤春生、楊正鑫、蔡金郎駕駛執照（普通小型車）正 本、蔡錫揚、于秋富駕駛執照（普通重型機車）正本各1張 ，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
被告張清淞對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之 證據能力，於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第36頁 至第38頁），於本院言詞辯論終結前復未聲明異議。茲就本 判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之
理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」 立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義， 故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符 前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會 議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書 面供述），檢察官、被告張清淞均同意本判決所引用之下列 供述證據之證據能力（見本院卷第36頁至第38頁），本院審 酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且 均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適 當之情形，應認均有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引 之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被 告張清淞皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變 造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程 序，自得作為證據，而有證據能力。
三、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項 定有明文。本件被告張清淞於警詢、偵查、原審、本院審理 時之自白（包括部分自白）部分，被告於法院審理時均未提 出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白 ）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供 本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之
證據等，均足認被告張清淞下列經本院所引用之自白（包括 部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告張清淞迭於警詢、偵查、原審及本 院審理中坦承不諱（見警卷第5 至10頁；104 年度交查字第 562 號卷第13頁反面至第14頁、第56頁正反面；原審卷第38 頁正反面、第55頁反面、第124 頁正反面；本院卷第43頁） ，並經證人楊正鑫、尤春生、蔡俊雄、劉文得、蔡金郎、蔡 錫揚、張堯程、徐進南、于秋富、李鴻彬、張麗美等人分於 警詢、檢察事務官詢問及檢察官偵訊時證述明確（見警卷第 39至41、46至48、54至56、58至60、73至75、80至82、88至 90、92至93、95至97、103 至105 、107 至108 頁；104 年 度交查字第562 號卷第20至44、55、85至106 頁反面【上開 交查卷頁數以頁面最底下之藍色手寫編頁為準】；104 年度 偵字第13767 號卷第97頁反面至第98頁反面）。又，證人即 豐原監理站人員陳冠然於警詢、偵查中業就其發現被告張清 淞代考犯行之過程明確（見警卷第110 至114 頁；104 年度 偵字第13767 號卷第98頁反面至第99頁），且有臺中市政府 警察局豐原分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表6 份、尤春生、 陳慶智分別提出寫有「0000000000徐先生」之手寫字條各1 紙（見警卷第35至36、38、43至44、49、51至52、62至63、 69至70、72、77至78頁）、蔡錫揚提出寫有「0000000000」 之手寫字條1 紙及臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄暨扣 押物品目錄表2 份（見警卷第84至86、100 至101 頁）；交 通部公路總局臺中區監理所104 年3 月10日中監駕字第1040 030352號函及所附張清淞冒名頂替楊正鑫、尤春生矇考汽車 駕照之普通汽車駕駛執照登記書（見警卷第126 頁、第128 至129 頁）、交通部公路總局臺中區監理所南投監理站104 年3 月16日中監投站字第1040032746號函及所附被告張清淞 冒名頂替蔡俊雄矇考汽車駕照之普通汽車駕駛執照登記書（ 見警卷第130 頁至131 頁）、交通部公路總局臺中區監理所 104 年3 月30日中監豐字第1040035804A 號函及所附劉文得 、蔡金郎普通汽車駕駛執照登記書影本、變造之劉文得、蔡 金郎國民身分證正反面影本及蔡錫揚、張堯程、徐進南、于 秋富等人名義之機器腳踏車駕駛執照登記書影本各1 份（見 警卷第132 至137 頁）；劉文得等9 人之公路監理電子閘門 查詢資料、車號000-0000號車輛之公路監理電子閘門查詢資 料、陳慶智公路監理電子閘門查詢資料、交通部公路總局駕 訓班收費標準網頁列印資料（見同上偵字卷第128 至137 、 141 至142 頁、第148 頁正反面）、交通部公路總局臺中區
監理所豐原監理站106 年2 月21日中監豐站字第1060041868 號函及同所南投監理站106 年2 月22日中監投站字第106004 1944號函、同所106 年2 月22日中監駕字第1060044050號函 、交通部公路總局嘉義區監理所臺南監理站106 年2 月24日 嘉監南站字第1060029774號函及所附嘉義區監理所104 年3 月20日嘉監南字第1040025293號函、臺中區監理所104 年3 月10日中監駕字第1040030352號函、尤春生汽車駕駛執照登 記書、交通部公路總局臺中區監理所臺中市監理站106 年2 月23日中監中站字第1060045779號函、內政部警政署刑事警 察局106 年3 月10日刑鑑字第1060017279號鑑定書等證據（ 見原審卷第71至72、87、89、90、92至99頁）附卷可稽，並 有扣案由被告張清淞代考領得之楊正鑫、尤春生、劉文得、 蔡金郎之汽車駕駛執照、蔡錫揚、于秋富之機車駕駛執照正 本各1 紙可資佐證，互核相符，足認被告張清淞所為任意性 自白，均與事實相符，均堪採信。被告張清淞所犯之犯行， 均事證明確，均堪認定。
二、按「所謂變造文書，係指不變更原有文書之本質，僅就文書 之內容有所更改者而言。又影本與原本可有相同之效果，如 將原本影印後，將原本之部分內容竄改，重加影印，其與無 製作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立 變造文書罪。」（最高法院89年度台上字第1410號刑事裁判 參照）。又，「查文書之影印本或複印本，與抄寫或打字者 不同，實係原本內容之重複顯現，且其形式、外觀、即一筆 一劃，亦毫無差異，於吾人社會生活上自可規代原本，被認 為具有與原本相同之社會機能與信用性( 憑信性) ，故在一 般情形下皆可適用，而視其為原本制作人直接表示意思之內 容，成為原本制作人所作成之文書，自非不得為偽造文書罪 之客體。因此，如將原本予以影( 複) 印後，將原本之部分 內容竄改，重加影印，其與無制作權人將原本竄改，作另一 表示意思者無異；即原本之部分內容，以掩蓋、粘貼、重疊 或其他不正當方法制成影( 複) 本，使其內容與原本顯有差 異者，亦與無制作權人將原本竄改，作另一表示意思者相同 ，自應成立變造文書之罪名（最高法院73年度台上字第2926 號刑事裁判參照）。本件起訴意旨雖認為被告張清淞行使之 貼有被告張清淞照片之國民身分證，為偽造之身分證，惟依 檢察官所認定之換貼身分證照片之手法，係該代考集團所屬 成員將如附表編號1 至9 所示考生之真正國民身分證予以彩 色影印後，將彩色影本上之照片換貼成被告張清淞之照片， 再將換貼被告張清淞照片之國民身分證影本加上塑膠保護膜 （即俗稱之「護貝」）之方式所製作完成乙節，此觀之起訴
書犯罪事實欄之記載即明，則依上開判決意旨，單就起訴書 所載之彩色影印國民身分證後予以換貼照片，再加以護貝之 方式，並未變更原有文書之本質，僅就文書之內容有所更改 ，應屬變造而非偽造。況經本院依職權將另案扣押之原審同 案被告潘春生身分證（其上貼有被告張清淞照片），送請內 政部警政署刑事警察局鑑定其真偽，經該局以「安全特徵比 對法」鑑定後，結果認：「送鑑國民身分證1 張，研判係變 造，檢視情形如下：一、紙卡上安全線、水印及透明視覺變 化裝置與樣本相符。二、膠膜上雷射控管號碼與樣本不相符 ，另全彩螢光蝴蝶圖案、內政部部徽螢光騎縫圖案及人像照 片邊緣不完整」乙節，此有該局106 年3 月10日刑鑑字第10 60017279號鑑定書及鑑定說明01至02各1 份附卷可稽（見原 審卷第97至99頁），依上開鑑定結果可知，上開貼有被告張 清淞照片之潘春生身分證，除照片業經換貼被告張清淞之照 片外，其上姓名、國民身分證字號、出生年月日、發證日期 、本人姓名、父母親姓名、配偶姓名、出生地、住址等事項 ，均未遭竄改，且送鑑身分證之紙卡上安全線、水印及透明 視覺變化裝置，均與樣本相符，而照片邊緣之內政部部徽、 在正面姓名、出生年月日欄位之全彩螢光蝴蝶圖案及人像照 片邊緣不完整之情形，應係該代考集團就身分證原件上之照 片予以換貼所致，而膠膜上雷射控管號碼與樣本不相符之部 分，應係該集團於變造前拆除原身分證外側膠膜後，再重新 以全新膠膜護貝所致之結果，此觀之上開鑑定書所附鑑定說 明即明，並有另案所扣押已換貼被告張清淞照片之潘春生身 分證1 張可資佐證。審酌該代考集團係以相同犯罪模式收取 如附表編號1 至9 所示考生之國民身分證原本及證件照片後 ，加以變造，繼而由被告張清淞持變造身分證冒用考生名義 前往診所完成體檢、報名駕駛訓練班之課程並申請學習駕照 、前往監理站參加交通規則學科測驗及路試術科測驗，嗣被 告張清淞考領合格駕駛執照後，再將該駕駛執照交付「石頭 」輾轉交付如附表編號1 至9 所示考生手中，考其犯罪模式 相同，衡情，該集團為節省操作犯罪手法之時間、金錢、人 力等成本，及務求每件變造證件之速度、品質均臻一致，藉 以取信各該診所、駕駛訓練班及監理站人員，渠等應會使用 相同且可重複操作不致出錯之變造手法，以從事變造身分證 後供被告張清淞行使之行為，方符經驗法則及論理法則，本 院自可據以推論本案代考集團就附表編號1 至9 所示考生之 身分證變造手法，應與該集團變造原審同案被告潘春生國民 身分證之手法相同才是。由此益證本案代考集團就附表編號 1 至9 所示考生提供之國民身分證，加以改造（即換貼照片
）而變更其內容而已，並未變更原有文書之本質，其變造手 法亦無起訴意旨所指「以劉文得等9 人國民身分證彩色影本 換貼張清淞照片後再加上塑膠保護膜（即俗稱『護貝』之方 式）偽造劉文得等9 人之國民身分證」之情形，起訴意旨就 此部分之認定，尚有誤會，本案代考集團變造身分證之手法 應以本院上開所為認定結果，較為可採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告張清淞所犯各該犯行，均堪 認定，皆應依法論科。
參、論罪情形：
一、按國民身分證，係由主管機關核發作為本國人士身分之證明 ，為刑法第212 條規定之特種文書。又戶籍法第75條於97年 5 月28日修正公布，針對國民身分證之偽造、變造犯行予以 明文規定，相較於刑法第212 條係針對所有一般特種文書之 偽造、變造行為之處罰規定，應屬於特別規定而優先適用。 故核被告張清淞就附表編號1 至9 所為，均係犯戶籍法第75 條第2 項、第1 項之行使變造國民身分證罪及刑法第214 條 之使公務員登載不實罪。
二、被告張清淞與代考集團成員變造附表編號1 至9 所示劉文得 等9 人之國民身分證後持以行使，各次變造之低度行為已為 行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告張清淞就附表編號1 至9 所示犯行，分別與附表編號1 至9 共犯欄所示之參與共犯行為人間，互有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。
四、再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行 為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法 修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原 因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之 情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第 3494號判決意旨參照）。被告張清淞就附表編號1 至9 所示 9 罪，係以一行為同時觸犯行使變造國民身分證罪及使公務 員登載不實罪等罪，其行為有局部同一之情形，均為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，各從一重論以行使變造國民身 分證罪。
五、被告張清淞所犯如附表編號1 至9 所示9 罪間，犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。
肆、撤銷原判決之原因及自為判決科刑審酌之事項：一、原判決認被告張清淞事證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟查：
㈠按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，
法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然 後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理 由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不 相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴 訟法第379 條第14款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違 背法令（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。 ⒈原判決認定：蔡錫揚亦係共犯之一（見原判決第2 頁第1 行 ），惟於犯罪事實欄疏未認定蔡錫揚亦有交付照片、國民身 分證及支付報酬之犯罪行為（見原判決第2 項倒數第1 行至 第2 行），附表編號2 復認定蔡錫揚有交付照片等行為（見 原判決第23頁附表編號2 ），其事實認定相互歧異。 ⒉原判決認定：陳慶智、劉文得、尤春生、張堯程、楊正鑫、 徐進南、蔡俊雄、蔡金郎、李鴻彬、于秋富、潘春生等人， 或『單獨』或共同與不詳真實姓名年籍之「徐先生」、「蔡 先生」、「湯先生」、不詳姓名年籍成年男子、「石頭」、 張清淞等集團成員間，分別基於使公務員登載不實及行使偽 造國民身分證、行使偽造特種文書之犯意聯絡（見原判決倒 數第8 行至第4 行），惟被告張清淞、劉文得等9 人、陳慶 智、李鴻彬，其中無一人係單獨所犯，原判決認上開12人中 ，有單獨一人為之，已有所不當。再被告張清淞就附表1 至 9 所示之犯行，係與附表編號1 至9 所示共犯欄之人共同犯 之，原判決未詳予區分，遽謂被告張清淞、劉文得等9 人、 陳慶智、李鴻彬與不詳真實姓名年籍之「徐先生」、「蔡先 生」、「湯先生」、不詳姓名年籍成年男子、「石頭」共同 犯之，其事實認定與附表共犯欄之認定前後齟齬。 ⒊原判決認定被告張清淞係犯戶籍法第75條第2 項、第1 項之 行使「變造」國民身分證罪（見原審判第12頁倒數第3 頁） ，然又謂被告張清淞應從一重論以行使「偽造」國民身分證 罪（見原判決第13頁倒數第5 行），其適用法律亦容有未洽 。
㈡按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法 。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情。本案被告因中年失業，又無一技之 長，復有15歲之女兒待扶養，迫於經濟壓力，始擔任槍手， 代劉文得等9 人考領機器腳踏車或汽車駕駛執照，被告行為 固有不當，然難謂其惡性重大，犯罪情節亦非屬嚴重，惟原 判決仍分別判決有期徒刑4 月、5 月，並應執行刑為有期徒 刑2 年4 月，顯屬過重，而與比例、罪刑相當原則等法則有
違，容有未洽。
二、被告張清淞上訴意旨略以：被告僅有國中畢業之教育程度， 謀生原即不易，又因長期失業且需扶養同住之15歲女兒，迫 於生活現實，致一時失慮而誤觸法網，雖確不無可資非難之 處，然惡性非重，應屬情堪憫恕，再被告代考駕照每次所獲 報酬亦不過區區3 千元至5 千元，加以被告犯後坦承犯行， 然原判決竟判處被告合計應執行有期徒刑2 年4 月之重刑， 實不無違反刑法第57條規定之嫌。是以，原判決量刑過重， 請求撤銷原判決，更為較輕之量刑等語。
三、本院查：
㈠原判決量刑確屬過重，詳如理由欄肆、一、㈡所載，是被告 此部分上訴為有理由。
㈡而按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法 院45年台上字第1165號判例意旨參照）。是為此項裁量減刑 時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以 引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最 高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。本院考量被 告張清淞為牟取不法利益，竟持變造之劉文得等9 人考生國 民身分證，而冒用其為劉文得等9 人考生本人，參與學科交 通規則筆試及術科路試測驗，並測驗通過，復連續為多次相 同之犯行，影響考試之正確性，被告張清淞辯稱因經濟壓力 大始為本件犯行等情，在客觀上實不足以引起一般人之同情 ，而堪可憫，尚難依刑法第59條規定酌減其刑，是被告張清 淞此部分上訴為無理由。
㈢綜上，被告上訴部分有理由，部分無理由，且原判決亦有上 開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告 張清淞部分予以撤銷改判，被告張清淞部分既經撤銷，其所 定之應執行刑亦失所附麗，亦應一併予以撤銷。四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告張清淞之素行，其為收受 報酬而持代考集團之共犯「石頭」所交付偽造之國民身分證 ，冒用劉文得等9 人名義接受體檢，並至監理站為其等代考 駕照，且均已通過筆試及路考，使監理機關該管承辦公務員 核發如附表編號1 至9 所示劉文得等9 人之小型汽車駕駛執 照或普通重型機車駕駛執照，除損害戶政機關有關身分查核 管理作業及監理機關對於駕駛人身分管理之正確性外，並將 使本不具合格駕駛能力之人得以取得駕駛執照，間接影響道 路駕駛人之行車安全，顯可非議，兼衡被告張清淞自陳其智
識程度為國中畢業、目前無業、與15歲女兒同住、需扶養女 兒之家庭生活狀況，並考量被告張清淞各次代考駕駛執照之 參與程度、每次代考所領得之犯罪所得金額高低及其於犯罪 後坦承不諱之態度等一切情狀，各量處如附表編號1 至9 「 主文欄」所示之刑，及均諭知如易科罰金之折算標準，並定 其應執行之刑及易科罰金之折算標準如主文第2 項所示。至 原審蒞庭執行職務之檢察官固具體求刑謂：被告張清淞犯罪 行為重大，且在審理中未曾供出其他共犯之資料，以便追查 犯罪，其犯後態度不佳，請量處不得易科罰金之刑度等語。 惟本院審酌上情，認量處被告張清淞上揭各罪刑度及應執行 之刑度為已足，檢察官所為具體求刑，爰不予採酌，附此敘 明。
五、沒收部分：
一、按被告張清淞行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月 30日修正公布，並依刑法施行法第10條之3 規定於105 年7 月1 日施行。其中，刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範 修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊 法之問題。本案自應適用裁判時即修正後刑法之規定以為被 告沒收之依據，先予敘明。又按「供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；「犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定 。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。」，修正後刑法第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，分別定有明文。而按共同 犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團 性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊 ，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負 連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪 參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑法定主 義、罪責原則、罪刑相當原則、罪疑唯輕原則均相齟齬。故 共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依 各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104 年8 月11 日第13次刑事庭會議決議參照）。次按，修正後刑法第38條 之1 第1 項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之」，依其立法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得 ，顯失公平正義，而無法預防犯罪，修正前刑法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定「得
」沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人 都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考聯合國2003年反貪 腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯 罪所得，修正為「應」沒收之。又為優先保障被害人因犯罪 所生之求償權，參考德國刑法第73條第1 項，於刑法第38條 之1 增訂第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵」，限於個案已實際合法發還時，始毋 庸沒收犯罪所得，若判決確定後有被害人主張發還時，則可 依刑事訴訟法相關規定請求之。而於二人以上共同實行犯罪 之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果 負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必 盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分 配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收 追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承 擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原 則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之 數為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所 得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所 得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定 ，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」， 無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具 體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所 得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其 合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不 法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共 同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實 上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成 員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之 責（最高法院106 年度台上字第539 號判決參照）。二、被告張清淞部分：
㈠應沒收之犯罪所得部分：查被告張清淞供稱：伊係順利代考 駕駛執照完成後，始會收得報酬，故就附表編號1 至9 係收 取普通重型機車駕駛執照每件3 千元，小型汽車駕駛執照每 件5 千元之報酬等語在卷，至綽號「石頭」等人所屬代考集 團成員自劉文得等9 人處取得之報酬，並無證據證明確有朋 分予被告張清淞，自難謂被告張清淞確有實際分得劉文得等 9 人交付「石頭」等代考成員集團之報酬總額。是以，被告 張清淞分別冒用附表編號1 至9 所示考生名義代考，其犯罪 所得共計3 萬7 千元【計算式：3 千元×4 人（機車）＋5 千元×5 人（汽車）＝3 萬7 千元】，應依裁判時刑法第38
條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收，或不宜執行沒收時，均應分別追徵其價額。 ㈡至被告張清淞冒用如附表編號1 至9 所示之考生名義冒名考 領之駕駛執照，固為被告張清淞及本案犯罪集團犯罪所得之 物，惟該駕駛執照業經被告張清淞交付「石頭」輾轉交付如 附表編號1 至9 所示考生收執無訛，此經被告張清淞供述在 卷，並經證人劉文得、蔡錫揚、尤春生、張堯程、楊正鑫、 徐進南、蔡俊雄、蔡金郎、于秋富於警詢、偵查中分別陳述 明確，因其等實際取得駕駛執照之人，亦為本案如附表編號 1 至9 所示犯行之共同正犯，自非修正後刑事訴訟法第38條 之1 第2 項所指「犯罪行為人以外之自然人」範疇，本件尚 無從就被告張清淞犯罪所取得之駕駛執照部分，悉依上開規 定併予宣告沒收、追徵，此為當然之理。且因被告張清淞就 附表編號1 至9 所示代考取得之駕駛執照，均經交付考生收 執，僅考生劉文得等9 人可加以支配使用，被告張清淞實際 上對於各該駕駛執照並無處分權限，亦無與上揭劉文得等9 人具有事實上之共同處分權限，依上開說明，本院自不予諭 知沒收。至扣案楊正鑫、尤春生、劉文得、蔡金郎之汽車駕 駛執照各1 張、于秋富之普通重型機車駕駛執照1 張，各為 其等因犯罪所得之物，因其等業經檢察官另依職權為緩起訴