臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第52號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林石猛 律師
白裕棋 律師
李佳冠 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院95年度訴字第2393號中華民國95年11月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第11749 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。 事 實
一、甲○○原係高雄市政府警察局新興分局中正三路派出所（下 稱中正三路派出所）員警（現已辭職），該所員警使用之槍 、彈，係由中正三路派出所保管，僅於執行特種勤務或一般 巡邏勤務時，始得向該派出所負責保管槍、彈之值班員警領 取使用。甲○○明知制式手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍 砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許 可，不得持有，且其於民國95年4 月20日下午2 時許係執行 機車烙碼勤務，無需攜帶槍械執行公務之時段，因遭長官申 誡17次，心情不佳，竟於同日下午1 時55分許，在高雄市新 興區○○○路3 號之中正三路派出所內，不依高雄市政府警 察局新興分局內部領用槍、彈必需限於攻勢勤務（例如：巡 邏、擴大臨檢、路檢等勤務），且需領有領槍證、領彈證向 保管槍、彈之值班員警報告後，領取槍、彈櫃之鑰匙，並於 出入槍械室登記簿上登記出勤項目、時間、員警姓名、領用 裝備數量、勤務結束後將槍、彈繳回之時間等程序之規定， 趁該所員警辦理勤務交接，槍械室開啟時，值班警員疏於防 備之際，擅自以其個人所保管之槍、彈櫃鑰匙開啟中正三路 派出所之槍、彈櫃，擅自取走具有殺傷力之美國SM ITH ＆ WESSON廠5904型口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（含彈匣2 個 ，槍枝管制編號0000000000號，槍號TVN3834 號），及具有 殺傷力之口徑9mm 制式子彈24顆，且未在出入槍械室登記簿 登記其所領用之槍號、配彈數量與執行勤務事由即外出，將 上開槍、彈置於其之實力支配下，而未經許可持有之。旋於 同日下午3 時許，駕駛其所有車牌號碼YP-8581 號之自小客 車，攜帶上開槍、彈，自高雄市○○○○道沿中山高速公路
前往臺北市○○○○○路派出所所長溫和春，於同日晚上9 時50分許，清點槍枝發現裝備彈短少子彈24發，隨即檢視槍 櫃及調閱該所之監視錄影，得悉甲○○於95年4 月20日下午 1 時55分許（原判決誤載為94年）將上開槍、彈領出取走， 經警循線追查，復於95年4 月21日下午4 時40分許（原判決 誤載為94年3 月），在臺北市○○區○○街28之1 號前查獲 甲○○，並扣得上開槍、彈，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 定 有明文。證人溫和春於偵查中經具結向檢察官所為之陳述， 雖屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，且本案被告及辯護人並未提出有何顯不可信之情形， 是依上開規定得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦已明揭其旨。中正三路派出所所長溫和春95年4 月 21日職務報告、高雄市政府警察局新興分局搜索、扣押筆錄 及扣押物品目錄表、贓（證）物認領保管單、高雄市政府警 察局新興分局偵查隊照片示意圖3 張、高雄市政府警察局高 市警督字第72411 號函暨檢附高雄市政府警察局槍枝、子彈 保管、領用、清點注意補充規定（含保五支援）、內政部警 政署刑事警察局刑鑑字第0950118508號槍彈鑑定書，雖均係 被告以外之人於審判外所為之書面陳述，均為傳聞證據，然 檢察官、被告及選任辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明 異議，且本院審酌前開書面陳述，其作成過程並無不適當之 情形，依上開規定均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承於上開時間， 有將上開槍彈自中正三路派出所取出，嗣駕駛其所有車牌號
碼YP-8581 號之自小客車，攜帶上開槍、彈，自高雄市○○ ○○道沿中山高速公路前往臺北市之事實，惟矢口否認有何 違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊不知道未依規 定將槍、彈領出有違反法律規定，只知道這樣子是未依規定 領用云云；辯護人辯護意旨則以：依憲法比例原則，及刑法 謙抑思想，認為依公務員內部懲處規範就可以達到警察人員 使用槍械管理之行政目的，被告上開行為並不構成槍砲彈藥 刀械管制條例第7 條第4 項及同條例第12條之犯行，而且被 告在執行勤務時間是有經過許可帶槍，該許可並未撤銷，只 是超過許可的時間而已，況被告違規攜帶上開槍、彈，尚無 侵害或危害任何法益，本案欠缺實質違法性云云，資為辯護 。經查：
(一)被告因遭長官申誡17次，心情不佳而於上開時間，有將上開 槍彈自中正三路派出所取出，嗣駕駛其所有車牌號碼YP-858 1 號之自小客車，攜帶上開槍、彈，自高雄市○○○○道沿 中山高速公路前往臺北市之事實，迭據被告於警詢、偵查、 原審審理及本院審理中坦承不諱，核與證人溫和春證述之情 節大致相符，復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、中正 三路派出所所長溫和春95年4 月21日職務報告、贓（證）物 認領保管單、高雄市政府警察局新興分局偵查隊照片示意圖 3 張在卷可稽（見警卷第5 至11、15頁），並有具有殺傷力 之美國SMITH ＆WESSON廠5904型口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000號、槍號TVN383 4 號），及具有殺傷力口徑9mm 之制式子彈24顆扣案可資佐 證。而扣案之上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗 ，經該局以性能檢驗法鑑定結果，認「送鑑警用90手槍1 枝 ，認係美國SMITH ＆WESSON廠5904型口徑9mm 制式半自動手 槍，槍號為『TVN3834 』，槍管內具5 條右旋來復線，機械 性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力」、「送鑑 彈匣1 個。認係美國SMITH ＆WESSON廠製半自動手槍制式彈 匣」、「送鑑子彈1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，認均具殺 傷力」，有內政部警政署刑事警察局95年9 月3 日刑鑑字第 0950118508號鑑驗通知書1 份及所附之照片6 張在卷足憑（ 見原審卷第40至43頁），是被告持有具殺傷力之上開槍、彈 之事實，堪以認定。
(二)被告雖以前詞置辯，惟查其於警詢中即供稱：伊知道未經許 可無故攜帶槍械離開崗位是違法行為等語（見警卷第3 頁） ；復於偵訊中亦供稱：只有特種勤務、一般巡邏勤務時需要 領用槍枝，一般勤務則不用領用槍枝，伊於95年4 月20日下 午2 時，執行機車烙碼勤務時，將槍彈領出，但該勤務不需
領用槍枝，因為員警當時正在辦交接班勤務，所以槍枝大門 大開等語（見偵卷第9 、10頁）；又一般勤務領槍程序有2 把鑰匙，1 把鑰匙是由值班台值班人員保管，另外1 把鑰匙 則是由員警個人保管，槍櫃的大門鑰匙是由值班台保管，打 開槍櫃大門後，槍櫃的鑰匙是由自己的鑰匙打開槍櫃，要有 2 把鑰匙才有辦法打開大門再打開槍櫃取槍，子彈是放在開 啟門後的室內，子彈另外放在1 個櫃子裡，該櫃子沒有另外 上鎖，1 盒子彈裝有24發子彈，彈匣則是和槍枝放在一起， 每1 把槍枝只放置在1 個櫃子內，巡邏勤務領用24發子彈， 領完槍、彈後，由值班人員清點領出的槍枝及子彈數目，並 拿出入登記簿核對清點數目是否相符，出入登記簿是要登記 出勤的項目、時間、員警姓名、領用裝備數目，且登記簿上 需記載個人姓名、領用槍枝的號碼、子彈數等情，亦據被告 於偵訊中供陳明確（見偵卷第9 、10頁），核與證人溫和春 於偵訊時具結證稱：只有在攻勢勤務，例如：巡邏、擴大臨 檢、路檢等勤務時才可以領取配槍，所裡領槍是採槍彈分離 ，槍放在槍櫃，子彈放在子彈櫃，是不同的鑰匙，都是由值 班員警負責，員警若要領槍、彈，要有領槍、領彈證，再向 值班員警報告後領取鑰匙，員警再將領槍、彈證放在槍彈櫃 內，就可以將槍、彈領出，且出入登記簿都要登記槍號，勤 務結束後，也要登記槍、彈繳回的時間，被告是在95年4 月 20 日 下午1 時55分，利用勤務交接，槍、彈櫃都開啟，有 很多員警要領取槍枝時，取走他的配槍及24發子彈等情相符 （見偵卷第16、17頁），足徵被告對於領用槍、彈之相關程 序及執行機車烙碼之一般勤務無需領用槍、彈乙節，均知之 甚詳，且其未依規定之程序領取上開槍彈甚明。再參酌高雄 市政府警察局90年12月19日高市警督字第72411 號函所發布 之「高雄市政府警察局槍枝、子彈保管、領用、清點注意事 項補充規定（含保五支援）」第一點規定：「槍枝彈匣（二 個）個人保管（含個人槍櫃鑰匙）同置於槍櫃內‧‧‧服勤 時一律使用個人之彈匣，不可使用他人彈匣‧‧‧」、第二 點規定：「‧‧‧庫存子彈填入值班人員交接登記簿內，列 值班人員保管、交接，庫存子彈與勤務用子彈之鑰匙應同置 於一串鑰匙圈，由值班人員保管、交接，以利督導人員隨時 清點子彈之總數量」、第三點規定：「庫存子彈與勤務用子 彈之鑰匙不可與槍械室大門鑰匙同置於一處，應分為二串由 值班人員（或律定管制人員）保管、交接，以防止服勤人員 獨自領用子彈」（見偵卷第19頁），而被告係臺灣警察專科 學校第139 期畢業，原任職於高雄市政府警察局新興分局中 正三路派出所員警，是其對此規定不能諉為不知，益證被告
於執行機車烙碼之一般勤務時無須領用上開槍彈，且其並未 依規定之程序領取，則其顯係未經許可非法持有上開槍、彈 ，至為明確，所辯之詞，尚非可採。
(三)按不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑 ，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑 ，刑法第16條定有明文；而究有無該條所定情形而合於得免 除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信 在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而 信為正當，亦即其欠缺違法性認識「已達於不可避免之程度 」者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低 於通常，則僅得減輕其刑（最高法院88年度臺上字第5658號 判決參照）。又如何判斷欠缺違法性認識是否可加以避免， 即應參酌行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行為人 運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是否能 意識到其行為之不法，且行為人對於其之行為是否涉及不法 有所懷疑時，行為人即負有查詢義務，不可恣意以不確實之 自我判斷做主張。查槍砲彈藥刀械管制條例第1 條明文揭櫫 該條例立法意旨為「維護社會秩序，保障人民生命財產安全 」，實因具有殺傷力之槍彈，若予以非法持有或使用，動輒 造成他人生命財產之鉅大危害，對社會治安之影響至巨，不 可不慎，是以槍砲彈藥刀械管制條例第2 條即又明定槍砲、 彈藥、刀械除依法令規定配用者外，悉依本條例之規定，被 告既身為執法之員警，當無不知上開規定之理，且身為人民 之保母，應為人民之表率，自當應嚴格遵守許可取用槍彈之 相關規定，自難謂無違法性認識之可能，實難認其對本件犯 行欠缺違法性之認識，更無達何不可避免之程度，當不得以 上開理由卸免其刑責，是被告辯稱伊不知未依規定領用槍、 彈有違反法律規定云云，顯無足採。
(四)又刑法第16條所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知， 且其行為不含惡性者而言（參照最高法院36年特覆字第1678 號、20年度非字第11號判例意旨）。被告身為執法之員警， 應知其領用槍、彈應遵循一定之程序，竟違反上開規定，未 經許可，擅自將該槍、彈置於己之實力支配下，隨時置於可 以作犯罪工具之狀態，已足以使他人生命財產及社會安寧秩 序受到威脅，實含有惡性存在，顯未合阻卻違法性之要件， 當仍應適用槍砲彈藥刀械管制條例之規定，始符合首揭槍砲 彈藥刀械管制條例立法之本旨及社會人民之期待，是辯護人 辯稱，被告違反規定攜帶槍械行為之本質，尚無侵害或危害 任何法益，欠缺實質違法性云云，顯無可採，因此，尚不得 以被告不知法令之詞而免其罪責。
(五)再者，槍砲彈藥刀械管制條例之立法意旨係為維護社會秩序 ，保障人民生活財產安全，避免具有殺傷力之槍、彈在社會 上泛濫而使不法之徒得以擁槍進行危害社會之犯罪，故將未 經許可持有槍、彈之行為即視為犯罪行為，基於刑法之謙抑 性，國家衡量輕重及比例原則，若未經許可非法持有槍、彈 之行為違反社會秩序之情節非屬重大，或尚未逾越社會倫理 規範、公共秩序、善良風俗所能容忍之程度，豈會經由國會 立法將上開行為規範為犯罪行為而以刑罰相繩？基此，上開 非法持有槍、彈之行為，應非僅屬違反行政罰之範疇，足認 辯護人上開所辯，顯不足採。
(六)綜上所述，被告將上開槍、彈擅自置於己之實力支配下，未 經許可而持有之，其有違反槍砲彈藥刀械管制條例之違法持 有槍、彈之犯意，至為明確，被告及其辯護人上開所辯，顯 係卸責之詞，均不足採信，其犯行洵堪認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例業已於94年1 月26日公布，並自同 年月28日生效，惟條例條例第7 條、第12條並未修正，且被 告行為時即95年4 月20日，既在槍砲彈藥刀械管制條例94年 1 月28日生效施行之後，自應適用修正後之槍砲彈藥刀械管 制條例規定，並無比較新舊法之問題，合先敘明。核被告所 為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持 有手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。又 彈匣部分雖為手槍之主要組成零件，惟在本件係扣案手槍之 一部分，自毋庸就彈匣部分另行論罪論罪科刑。又被告以一 持有行為同時持有上開手槍及子彈而觸犯上開二罪，為一行 為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一 重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有 手槍罪。另被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並 於95年7 月1 日生效施行，有關第55條之規定，修正前規定 ：「一行為而觸犯數罪名或犯一罪而其方法或結果之行為犯 他罪名者，從一重處斷」，修正後規定：「一行為而觸犯數 罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以 下之刑」，係刪除該條牽連犯之規定，乃保留想像競合犯之 規定，雖該條增加但書規定：「但不得科以較輕罪名所定最 輕本刑以下之刑」，惟此增加之但書規定，係屬科刑之限制 ，為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年第8 次 刑事庭會議決議參照），故有關想像競合犯之規定，無新舊 法比較之問題，應逕適用修正後之新法，附此敘明。三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：原判決認被告行 為後，想像競合犯之規定有變更，應予新舊法比較，依刑法 第2 條第1 項前段之規定，適用修正前刑法第55條前段之規
定，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當， 雖為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原 判決撤銷改判。審酌被告身為執法之警察人員，應知持有具 殺傷力之手槍及子彈，對社會治安及人民生命財產危害甚鉅 ，且於執行勤務時需依照規定程序領用槍、彈，卻因被長官 記申誡達17次，即情緒不佳，無故持有上開槍、彈，對社會 治安所生潛在之危害匪淺，犯罪後猶飾詞否認犯行，態度不 佳，惟念其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，素行尚屬良好，又未持該 槍、彈犯罪，尚未造成他人身體、財產等重大之危害等一切 情狀，仍如原審量處如主文所示之刑，併科如主文所示之罰 金，並就併科罰金部分，併諭知易服勞役之折算標準。另按 行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為時之刑法第42條第2 項前 段原規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下，折算1 日」， 且依罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定就其原定數額提高為 100 倍折算1 日，亦即被告行為時之易服勞役折算標準，應 以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後 ，應以新臺幣300 元以上900 元以下折算為1 日，嗣後95年 7 月1 日修正施行之刑法第42條第3 項前段則規定：「易服 勞役以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日」，比較修 正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告 ，是應依刑法第2 條第1 項但書規定適用修正後之新法，併 此敘明。又本件被告身為警察人員，僅因被長官記申誡達17 次，即情緒不佳，逕而非法持有上開槍彈，其任意持有殺傷 力強大之制式手槍及子彈，對他人生命、身體安全及社會治 安已構成潛在威脅，犯罪情節難認輕微，是被告上揭所為之 犯行，客觀上並無足以引起一般同情而顯可憫恕之情形，尚 難認有科以法定最低度刑猶嫌過重而應予減刑之情事，故辯 護人請求依刑法第59條規定酌減刑期，並無理由。再被告所 犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍 罪，係最輕本刑5 年以上有期徒刑之罪，且別無其他減輕被 告刑責之事由，亦無法依刑法第74條之規定，對被告宣告緩 刑，均附此敘明。末按違禁物固不問屬於犯人與否，均應沒 收，但該物苟係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該 第三人有無違禁情形為斷。故犯人雖係違禁持有，而所有之 第三人如係經合法允許持有者，仍不在應行沒收之列（最高 法院71年度臺上字第754 號判例可資參照）。本件扣案具有 殺傷力之美國SMIT H＆WESSON廠5904型口徑9mm 制式半自動
手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000號、槍號 TVN3834 號），及具有殺傷力口徑9mm 之制式子彈24顆，雖 屬違禁物，但原所有人高雄市政府警察局新興分局中正三路 派出所係依法令允准持有，並非無正當理由持有，是依上開 說明，自不在沒收之列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第55條、修正後第42條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文
法 官 陳 箐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 2 月 14 日 書記官 魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。