臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第2274號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（現另案在高雄女子監獄執行中）
選任辯護人 劉新安 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院95年度訴字第2275號中華民國95年11月9 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5468號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟與真實姓名不詳、 綽號「阿發」之成年男子，共同意圖營利基於販賣第一級毒 品海洛因之概括犯意聯絡，共同以「阿發」所有使用門號00 00000000號行動電話及丙○○所有使用之門號0000000000號 行動電話為聯絡販賣毒品之工具，經「阿發」指示乙○○向 丙○○聯絡毒品購買事宜，乙○○遂於民國（以下同）95年 2 月2 日下午2 時31分許，以其所使用門號0000000000號行 動電話撥打門號0000000000號行動電話與丙○○洽詢購買海 洛因事宜，嗣乙○○果先後於95年2 月4 日上午8 時42分許 、同年月7 日上午11時8 分許、同年月8 日上午10時47分許 、同年月10日下午1 時27分許，經撥打門號0000000000號行 動電話聯繫交易海洛因時、地及數量後，即由丙○○騎乘其 妹簡瓊花所有車牌號碼ZXP-218 號機車，於上開日時在高雄 縣鳳山市○○路「金銀島汽車旅館」附近路旁，各交付價值 新台幣（下同）5 百元之海洛因予乙○○共4 次，共獲取2 千元。丙○○末次於95年2 月10日下午2 時10分許，騎乘該 機車前往上址，乙○○則騎乘車牌號碼ZED-460 號機車赴約 ，2 車交會於上址附近巷內道路時，旋丙○○將夾藏於塑膠 吸管內之海洛因1 包（驗後淨重0.12公克，空包裝袋重0.13 公克）交付予乙○○，乙○○則將紙鈔5 百元遞予丙○○後 ，2 人均騎乘上開機車駛離現場。適警因通訊監察結果得知 該汽車旅館附近常有毒品交易在場埋伏，由警員甲○○當場 目擊交錢過程，並於發現後即驅車尾隨攜有毒品之乙○○， 旋於數分鐘後之同日下午2 時20分許，在高雄市○鎮區○○ 路與公正路口攔撿乙○○，並扣得上開夾藏之海洛因1 包。 嗣由甲○○於翌日上午11時40分許，返回交易毒品現場等候 ，在高雄縣鳳山市○○路與新強街口，伺丙○○身著相同衣
飾、騎乘同一車牌號碼即ZXP-218 號機車下車之際，予以逮 捕歸案，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，所謂「較可信 之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如 時間間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、 受訊時立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明 確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若 陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高 ，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有 證據能力。查證人乙○○於警詢中陳述，雖屬審判外陳述 ，因其於警詢中指認上訴人丙○○係交易毒品之人，於原 審審理中卻對交易相對人身分、交易時間、地點及自己使 用手機紀錄有多處不能記憶，亦稱不能確認是丙○○所交 付等語，其於警詢中及原審審理時之陳述已有前後陳述不 符之情形，審酌其於警詢供述，距案發日時較近，且當場 為警攔檢查扣毒品，人贓俱獲，當時記憶自較深刻，可立 即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，又查證人乙○ ○於95 年2月10日、同年月11日先後2 次警詢中製作筆錄 過程，均採以一問一答方式進行，亦未抗辯員警有不正取 供致其陳述違反任意性情形，並主動陳稱希望偵查機關採 取必要措施保護人身安全等語，且對交易毒品時間、地點 、方式及交易對象綽號、性別等事項均能陳述清晰，並無 不能記憶情形，又其於內勤初訊時以證人地位接受訊問， 亦為相同指證及交易情節陳述，所稱「阿發」之人亦與通 訊監察內容相符，復其警詢、偵查中均與上訴人丙○○分 離訊問，且甫因案發，未及受他人干擾，相對審理中因時 日久遠對部分過程不復記憶，又有事後其他因素介入迴護 可能等情，揆諸上開說明，其於警詢中之證述，客觀上應 具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要， 依上揭規定，證人乙○○於警詢中之證言自有證據能力。 又證人乙○○、甲○○於偵查中依法具結陳述之詞，檢察 官訊問取證過程依法行之，並無顯不可信情形，依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項規定，亦應有證據能力。
（二）又其餘文書證據資料之法務部調查局95年3 月28日調科壹 字第220022770 號鑑定通知書、臺灣大哥大股份有限公司 95 年2月20日函暨函附用戶基本資料、對於和信電訊股份 有限公司95年2 月10日書函、通訊監察書、通聯電腦記錄 、現場查獲照片等，上訴人丙○○、辯護人及檢察官均未 爭執其証据能力（監聽譯文除外），依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，審酌該證據作成之情況，或係醫院 基於病歷資料所為函覆，或係專業機關以科學方法所出具 鑑定報告，或係電信公司依留存資料所為證明文書、電腦 記錄，均認為適當，應得為證據。
乙、實體部分：
一、訊之上訴人丙○○矢口否認有於95年2 月4 日至同年月10日 間販賣海洛因並交付予證人乙○○，及於95年2 月2 日有以 所有門號0000000000號行動電話與證人乙○○使用之000000 0000號行動電話聯絡毒品交易等事實，辯稱：我於94年12月 間因車禍腳傷在家休養3 個多月，無法騎乘機車，又我所有 門號0000000000號電話於申辦後，旋於95年2 月1 日因遺失 未再使用，另門號0000000000號電話亦非為我持有使用，亦 不識「阿發」之人，絕對未與證人乙○○進行交易毒品云云 。惟查：
（一）證人乙○○於95年2 月10日下午2 時20分甫交易毒品後， 經警在高雄市○鎮區○○路與公正路口查獲持有夾藏於塑 膠吸管之海洛因毒品1 包一節，業據證人乙○○警詢、偵 查及原審審理中始終坦認無諱，並經證人即警員甲○○於 偵查中證述明確在卷，另該扣案上開白色粉末1 包，經法 務部調查局鑑定結果，認均海洛因成分，合計淨重0.12公 克（空包裝重0.13公克），有該局95年3 月28日調科壹字 第220022770 號鑑定通知書1 份在卷可憑（偵卷, 第28頁 ），是證人乙○○為警查獲前數分鐘前所購得之粉末是海 洛因已堪以認定，又證人乙○○確有吸食毒品行為，並有 臺灣新竹地方法院94年度訴字526 號刑事判決可憑。（二）又證人乙○○是透過「阿發」引介，於95年2 月2 日間有 以自己所有門號0000000000號行動電話撥打上訴人丙○○ 所有之0000000000號行動電話，洽詢購買毒品海洛因事宜 ，嗣並以門號0000000000號電話多次聯繫交易毒品等事實 ，業據證人乙○○偵查中證述：「以前賣給我海洛因的" 阿發" 叫我打電話給被告，電話是0000000000號，我用我 的手機0000000000號打的」等語在卷（見偵查卷第19、20 頁），已明白證述其係為洽購毒品才與「阿發」及上訴人 丙○○通話聯絡。再者，門號0000000000號行動電話為上
訴人丙○○所申請使用，有台灣大哥大股份有限公司95年 2 月20 日 書函檢附該門號電話用戶基本資料可為憑認（ 見偵查卷第45頁），且為上訴人丙○○所自承，而證人乙 ○○所使用門號0000000000號行動電話確於95年2 月2 日 下午2 時31分許，有去電門號0000000000號電話，及於95 年2 月4 日、7 日、8 日及10日間，與門號0000000000號 行動電話有通訊紀錄等情，有卷附和信電訊股份有限公司 95年2 月20日書函檢附門號0000000000號電話雙向通聯電 腦紀錄可稽，亦堪可認定。上訴人丙○○雖於警詢中辯稱 門號0000000000號之手機早於95年2 月1 日已遺失，然查 上訴人丙○○自95年1 月11日租用該門號易付卡電話後， 至本件案發後之95年2 月18日下午11時59分許間，仍繼續 正常受話或轉接使用，並無掛失晶片卡停話紀錄，又該門 號於95年2 月1 日至2 日接收證人門號0000000000電話前 後，其使用情形並無異狀，通話顯示基地台位置亦大抵相 同，有前開通聯紀錄及申用人資料可憑，該門號此段時間 內應係同1 人使用，堪可認定。另上訴人丙○○於原審先 稱：「朋友借去打」等語（見原審卷第170 頁），復辯稱 ：「電話是我申請的，申請不久就在南正路放機車上遺失 了，因為是易付卡所以沒有掛失」等語（見原審卷第173 頁以下），前後說詞已有矛盾，又無法合理釋明電話交由 何人使用，或為何遺失未辦理停卡之原因，所辯已與常情 不合，應係犯後畏罪卸詞，不可採信。是以上訴人丙○○ 既自承有申用該門號之事實，又不能釋明其於95年2 月間 其已非使用人一節，則其於上開時段持有使用門號000000 0000號電話，並於95年2 月2 日下午2 時31分許，有收受 證人乙○○來電洽詢購買海洛因毒品之電話等情，應可認 定。
（三）又「阿發」與證人乙○○於如前載95年2 月4 日、7 日、 8 日、10日，經以手機通話聯繫當日交易海洛因事宜後， 即由丙○○騎乘車牌號碼ZXP-218 號機車，在高雄縣鳳山 市○○路「金銀島汽車旅館」附近，各交付價值500 元之 海洛因予乙○○4 次，共獲取2 千元，及丙○○於95年2 月10日下午2 時10分許，騎乘該機車前往上址，乙○○則 騎乘車牌號碼ZED-460 號機車赴約，2 車交會於上址附近 巷內道路時，丙○○即將夾藏於塑膠吸管內之海洛因1 包 交付予乙○○，乙○○則將紙鈔500 元遞予丙○○等情， 同據證人乙○○於警詢中陳稱：「我是打0000000000行動 電話，與綽號" 阿美" 女子約在高雄縣鳳山市○○路金銀 島汽車旅館前交易，我於95年2 月10日下午2 時許，我在
金銀島汽車旅館前向" 阿美" 以500 元購得扣案之海洛因 ，我不知" 阿美" 真實姓名，只知道" 阿美" 均會騎乘一 部車牌號碼尾數-218號之輕型機車前來，經當場在辦公室 指認，被告丙○○就是綽號" 阿美" 之女子，另車號ZXP- 218 號機車就是她販毒時所騎乘機車無誤」等語，乙○○ 於偵查中具結陳稱：「（問：海洛因來源？）答：是我向 丙○○買的，我都叫她阿梅」「我被警察捉到約5 、6 分 鐘前，在金銀島汽車旅館前向丙○○買500 元的海洛因， 我尚未施用就被查獲。因以前賣我海洛因的" 阿發" 叫我 打電話給被告，之前也有向被被告拿海洛因2 、3 次，第 1 次約95年2 月3 、4 日，第2 次是同年月5 或6 日，第 3 次是同年月7 或8 日，均在同一地點，亦均購買500 元 海洛因，交易前我用我的手機撥他的手機，是被告裝在塑 膠吸管內拿給我的，被查獲這次是第4 次。我在警局有看 到丙○○，也當面指認，確實是她沒錯，我與丙○○間沒 有糾紛，是實話實說」等語（見偵查卷第19、20頁），證 人乙○○就購買海洛因交易過程、價格、次數等事項均已 證述明確，所述交易日期、次數等節，亦與前開電話雙向 通聯紀錄勾稽大抵相契，又與乙○○審理中證述：「500 元洛因，當天拿當天用，可以用1 天，」等施用習性相符 （見原審卷第160 、167 頁）。再者，乙○○證述毒品交 易情節，亦與證人即查緝警員甲○○於原審陳稱：「本件 是因監聽0000000000號" 阿發" 使用電話，在與不特定人 通話中有多次提到金銀島，我們判斷當地有交易毒品，就 於95年2 月10日去現場勘察埋伏，看到被告身著粉紅體育 服裝，黑色背心，一直在路口徘徊，或定點坐在走廊椅子 上，行跡可疑，又監聽中有聽到1 個叫" 阿梅" 女子，認 為被告可能等候交易毒品，就鎖定被告為跟監對象，並抄 下機車車牌，後來我就騎機車跟在被告身後，當地巷子很 多，被告騎到巷內，一度跟丟後，剛好突然自側面發現被 告自乙○○接手百元鈔票的動作，但沒有看到被告拿何物 給乙○○，認為已完成交易，就開始追乙○○，被告是從 另一方向離開，當時因為時間緊迫，沒有拍照存證，又目 擊時只有我1 人載我太太，只能追1 個人。隔天（11日） 早上又去，看到被告騎機車下車要進公寓，穿著與昨日相 同，機車也相同，因已與被告照過數次，我們就帶往警局 問話」等語（見原審卷第105 頁以下），証人甲○○於本 院審理時仍陳稱：「因為我們本身有在做監聽，發動的前 一天，有通報當地的分局，是當天安排，之前有去勘查過 ，確定日期不記得，是在捉到丙○○的前一天有捉到另外
一名吸毒犯乙○○，第二天上午才查到丙○○」「阿發通 常打電話說在金銀島汽車旅館附近」「因為要去時，怕長 得像警察被發現，所以我還騎摩托車載我太太、小孩一起 去」「（問：在公正路、瑞隆路攔下乙○○時，其他同仁 有無到場？）答：我攔下後，通報其他同仁過來，沒有多 久他們就來了」等語（見96年1 月29日本院審判筆錄）， 雖證人甲○○並未目睹上訴人丙○○交付夾藏毒品吸管予 證人乙○○的動作，但證人乙○○已自承當時有自上訴人 丙○○收受毒品情形，且警員嗣確於追捕證人當場扣得上 開海洛因吸管1 支，是上訴人丙○○與證人乙○○有為上 開毒品交易之事實，應堪認定，且證人乙○○前稱有與上 訴人丙○○於上開時間以500 元代價進行4 次毒品交易， 佐以通聯紀錄相符，應認上訴人丙○○與「阿發」分別於 事實欄所載之時間販賣海洛因4 次予證人乙○○，每次金 額500 元，該販賣第一級毒品得款共2 千元一節，亦可認 定。
（四）至於證人乙○○雖於審理中改稱：「95年2 月間在高雄時 ，因為不熟，都是透過在地朋友找阿志、茂仔拿毒品，茂 仔會主動打電話問我是否要拿，並不認識" 阿發" 男子或 在庭被告，交易毒品的對象、地點都不同，有男有女，我 只在遠處看，在何處拿、交易對象都沒有印象，也不記得 當時使用手機號碼或對方聯絡電話，95年2 月10日查獲當 日我是跟朋友去的，是否到金銀島汽車旅館前已無印象」 云云（同卷157 頁以下），其證述茂仔主動來電兜售毒品 、係透過友人收受毒品等節，均與上開證人係自行去電門 號0000000000電話之通聯紀錄、證人自己騎機車在巷內與 上訴人當面交易情節重大不符，而其為上揭證述時，距其 指證向上訴人購買海洛因之時間已將逾8 月之久，記憶難 免因時間經過而模糊，證人乙○○亦自稱：「我案件多， 3 天前的事情就忘記，連我家中及母親的行動電話都忘記 了」等語（同卷159 、164 頁），又因其施用海洛因頻率 密集，交易次數繁多，於審理中僅能憶起遭員警逮捕經過 ，對查獲前交易之地點、對象、次數，及何人先打電話聯 絡購買毒品等細節有所淡忘，致為相異之證述，尚與常情 不違。另其亦不否認當日交易毒品後即於2 、3 公里處遭 1 男1 女攔下一節（同卷第159 、161 頁），與證人即警 員甲○○證稱追捕過程中搭載其妻查案相符，是以證人乙 ○○於審理中陳述對於95年2 月10日交易毒品經過情節證 稱多已不得記憶，尚不得為上訴人丙○○有利之認定。（五）按我國現行法制雖尚無類似「證人指證（認）程序法」，
然依法務部及內政部警政署頒定「法務部對於指認犯罪嫌 疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實 施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指 認犯罪行為人，應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對 一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不 得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指 認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述 嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，作 為檢警偵查人員於指認犯罪行為人所應遵循之規範，以提 高案發之初所為指認之正確度，並避免發生指認錯誤，造 成錯判冤獄。惟如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依 個案之具體情形為適當之處理。指認之程序，固須注重人 權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基 本目的。如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其 出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後 ，綜合證人於案發時所處之環境，足資認定其確能對被告 觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺 及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未 違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以 證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之 指認程序與相關要領規範或其他學者個人之見解未盡相符 ，遽認其無證據能力（最高法院95年度台上字第1676號判 決理由參照）。查本件證人乙○○甫於查獲前數日內既與 上訴人丙○○當面進行交易毒品，次數亦有4 次之多，首 次見面前亦會特別注意對方特徵，以確認交易對象，自非 夙不相識之人，或僅不經意的一面之緣，2 人經數度近距 離照面狀狀，證人乙○○自能清楚辨識上訴人容貌，又證 人於第2 次警詢中在警局指認時，係當面指認上訴人丙○ ○，亦據其供述如前，嗣於內勤檢察官初訊時，亦具結擔 保其陳述及指認之真實性，且證人指認時間係在案發後24 小時內，其係本於記憶清晰所為之指認，就上訴人丙○○ 所騎乘機車車牌號碼尾數亦能一併指認，而能加強其確信 度，其與上訴人丙○○間復無怨隙，應無誤認或誣攀之理 。至於証人乙○○於原審翻稱：「經當庭辨認，已無印象 有向在庭被告拿毒品，因吃藥的都很瘦，我向女子拿過1 次，該女子很瘦、長頭髮」、「第2 次警詢中，警員有叫 我指認1 位在場女子，因距離較遠，我看到背影而已，不 記得有無看到女子的臉」等語（見原審卷第161 ，162 ， 165 頁），除與先前於警訊、偵查之陳述大相逕庭，所稱 係因警員要求，而僅自上訴人丙○○背面短暫辨識而為指
認，不記得有看到容貌之程序，亦與常情顯然不符。再者 證人事發後指認時記憶尚屬新鮮，而審判中指認則因受記 憶影響，或因證人對訴訟產倦怠、置身事外的心理等其他 因素干擾，審判外指認可信度本未必較低，且受指認人經 服刑時間身材、髮型已有變異，證人無法辨識或否認之前 指認情形，應合於情理，是以證人既接受交互詰問，先前 警訊之指認亦可採信。末查本件亦非僅以證人乙○○指認 為唯一證據，另有通訊監察紀錄及雙向通聯紀錄及證人甲 ○○之證述可憑，均如上述，揆諸上開意旨，其於警詢及 偵查中之指認應屬可採。
（六）又上訴人丙○○雖辯稱：我於案發當時因術後腳傷不能騎 乘機車外出販毒云云，並聲請原審法院向重仁骨科醫院函 詢術後狀況，經該院覆以：「丙○○於94年12月11日因左 股骨幹骨折住院開刀治療，94年12月21日出院後有囑其要 回門診追蹤治療，但出院至今都沒回診，不知其現在骨折 癒情形，但以其骨折情況如有跟醫師配合，按照醫囑行事 ，一般術後6 個月即可騎乘機車」等情，有該醫院95年7 月26日仁字第123 號函既檢附丙○○病歷可參，雖可認上 訴人丙○○於94年12月間確有接受股骨手術住院11日之事 實，然該院覆以一般術後6 月始有能力騎乘機車，係就一 般病患股骨骨折術後狀況判斷，因上訴人丙○○術後並未 回診，該醫院對上訴人丙○○術後情形並未能掌握做出具 體個案判定，是該函僅就一般病患術後狀況意見所覆，未 就本件個案回覆，尚不足資作為有利上訴人丙○○之認定 ，況證人即警員甲○○證稱：於95年2 月11日逮捕被告之 際，被告甫從機車下來要走入公寓內等語（見原審卷第10 9 頁），核與上訴人丙○○於警詢中亦自承為警查獲時係 騎乘ZXP-218 號機車一節相符，則上訴人丙○○於事發之 95年2 月間，其騎乘機車之行動能力並未因94年12月11日 之股骨術後而喪失，堪以認定。
（七）末按毒品海洛因物稀價昂，且為政府所嚴予查緝之物，販 賣第一級毒品海洛因罪責甚重，且為警方查緝之重點，此 乃眾所周知之情，是販賣毒品海洛因者，若非有厚利可圖 ，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之 危險而為平價或低價販賣毒品之理，況上訴人丙○○與購 買者乙○○非親非故，如無牟利意圖，應無平白無端為毒 品之買賣，因此販賣毒品者，其販入之價格必較售出之價 格低廉，從中賺取買賣差價牟取不法利益，是上訴人丙○ ○顯有販賣第一級毒品海洛因圖利之意圖，亦堪認定。 綜上所述，因證人即查緝警員甲○○於原審陳稱：因監聽00
00000000號" 阿發" 使用電話，而到金銀島現場勘察埋伏， 看到上訴人丙○○身著粉紅體育服裝，黑色背心，一直在路 口徘徊，或定點坐在走廊椅子上，行跡可疑，又監聽中有聽 到1 個叫" 阿梅" 女子，認為上訴人丙○○可能等候交易毒 品，就鎖定為跟監對象，並抄下機車車牌，後來發現上訴人 丙○○自乙○○接手百元鈔票的動作，認為已完成交易，就 開始追乙○○而查到扣之毒品海洛因，証人乙○○於被查獲 後並指認確是向上訴人丙○○購買毒品，則上訴人丙○○有 販賣毒品海洛因情事，至為明顯，上訴人丙○○所辯係卸責 之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之 第一級毒品。上訴人丙○○販賣第一級毒品海洛因，核係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。上訴 人丙○○於販賣前後，持有第一級毒品之低度行為，應為販 賣之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。上訴人丙○○ 與綽號「阿發」成年男子間就上開犯行間，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。又上訴人丙○○前後4 次販賣第 一級毒品犯行，時間緊接，所犯為犯罪構成要件相同之罪， 均顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之 規定論以一罪。又上訴人丙○○意圖牟利，販賣第一級毒品 海洛因，對於社會之危害固屬非微，惟渠販賣毒品所得僅2 千元，所查獲販賣數量亦不多，非販賣毒品之大、中盤商等 毒梟可比，其惡性尚非甚重，若處以本罪之法定最輕刑之無 期徒刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，其犯罪情狀衡 之法定最輕本刑（即無期徒刑）情狀尚可憫恕，爰依刑法第 59條之規定減輕其刑。又刑法已於94年2 月2 日修正公布， 於95年7 月1 日施行，新修正之刑法第56條之連續犯已廢除 ，修正後一次販賣行為一罰，修正後之法律處罰較重，依刑 法第2 條第1 項前段從舊從輕之規定，應適用有利於上訴人 丙○○之修正前之刑法第56條之連續犯處罰。又上訴人丙○ ○所犯販賣第一級毒品海洛因罪，其本刑為死刑、無期徒刑 之罪，依上訴人犯罪時即修正前刑法第64條第2 項、第65條 第2 項有關死刑或無期徒刑減輕之規定分別為：「死刑減輕 者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「無 期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，而95年7 月1 日修 正公布施行之刑法前開規定則為：「死刑減輕者，為無期徒 刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」 ，比較修正前後之規定，以修正前之規定對上訴人丙○○較 為有利，亦應適用修正前之刑法第64條第2 項、第65條第2 項規定減輕其刑。
三、原審適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前 段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28 條、第59條、修正前刑法第56條、第64條第2 項、第65條第 2 項規定，並審酌上訴人丙○○販賣第一級毒品海洛因，助 長毒品泛濫，戕害國民身心健康，其僅為小額販售，所得利 益微薄，犯罪情節非重等一切情狀，量處有期徒刑12年。並 說明扣案之白粉1 包經送驗結果，係屬第一級毒品海洛因（ 驗後凈重0.12公克），有法務部調查局鑑定通知書1 份在卷 可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不 問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之；又包裝海洛因所用空包 裝袋1 個（重0.13公克）及門號0000000000號（含SIM 卡1 張，該卡於租期屆滿後依業界慣例，無須返還電信公司，應 認為上訴人丙○○所有之物）、門號0000000000號行動電話 （不含SIM 卡）屬上訴人丙○○或共犯所有，分供本件販賣 毒品時包裝毒品防止逸漏攜帶便利、聯繫交易毒品事宜所用 之物，依同條例第19條第1 項規定，均宣告沒收之，行動電 話部分因未扣案，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額 ；又上訴人丙○○販賣第一級毒品予證人乙○○前後4 次所 得共計2 千元，應依同條例第19條第1 項規定，宣告沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；並說明扣案 車號ZXP-218 號機車1 部，雖為上訴人丙○○使用供本件販 賣毒品之交通工具，但為上訴人丙○○之妹簡瓊花所有之物 ，有車號查詢輕型機車車籍資料表在卷可佐，爰不併予宣告 沒收；又扣案包裝毒品所用之塑膠吸管1 支，經警查扣後， 警方僅將其內海洛因毒品送鑑定，吸管則予以丟棄，已據證 人甲○○補述在卷，有原審刑事案件電話紀錄查詢表可憑， 應認已形滅失，其不予諭知沒收之理由。經核原判決認事用 法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人丙○○上訴否認販賣海 洛因，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 12 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 李璧君
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 2 月 12 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。