臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第2107號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
樓之1
（現另案在臺灣高雄第二監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院95年度訴字第351號中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第14097號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列 管之第一級毒品，未經許可不得擅自販賣、意圖販賣而持有 、轉讓或持有。竟意圖營利，於不詳時、地，向真實姓名年 籍不詳綽號「志仔」、「順仔」之成年男子，販入數量不詳 之海洛因，於民國94年4 月間，在不詳處所，連續多次販售 數量不詳之海洛因予姓名年籍不詳，手機門號為0000000000 號之使用人；並於94年6 月17日10時30分許，在高雄市○○ 區○○街7 巷4 號之2 三樓住處，販售價格新台幣 (下同)5 00元之海洛因予劉志寬 (施用毒品部分另案處理)當 場施用 ，嗣於同日17時15分許，為警在上址查獲，並扣得第一級毒 品海洛因共計1.1 公克、注射針筒3 支、行動電話ＳＩＭ卡 2 張、吸管勺1 支、行動電話2 支等物。經高雄市政府警察 局鹽埕分局移送，，因認丙○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。而事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年 台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161 條 第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例
要旨足參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或 間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是 否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據 法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台 上字第4986號判例意旨亦甚明顯。
三、本件公訴人認被告涉有前開販賣第一級毒品罪嫌，係以被告 坦承扣押之毒品係其向綽號志仔、順仔之男子購買多次；證 人劉志寬於警詢中之證言；法務部調查局鑑定通知書1 紙； 扣案電話號碼0000000000號行動電話1 支，暨其94年4 月15 日來自0000000000號簡訊內容資為論據。四、訊據上訴人即被告丙○○對於扣案海洛因為其所有固直承不 諱，然否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：被告並 未販賣海洛因予劉志寬，劉志寬於警詢中所言不實，係遭警 方恐嚇才如此說的云云。
五、經查：
㈠就證據能力方面：
⒈按刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據。申言之，被告以外 之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，如無較可信之特別情況，依上開規定，即無證據能 力。查證人劉志寬於警詢所為之陳述，核與其於審判中所 述不符，且無較可信之特別情況，詳如下述，其警詢中所 為之陳述並無證據能力。
⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵 查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之 一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人劉志寬於94 年12月22日在台灣高雄地方法院檢察署以證人身分具結後
之陳述，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法 取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前 述說明，渠等於偵查中之證言自具有證據能力。 ⒊按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定（即傳聞法則例 外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件關於證 人等之陳述，除上開證人劉志寬於警詢及檢察官偵查中所 為之陳述外，其餘關於自願搜索同意書、扣押證明筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、逮捕通知書、法務部調 查局鑑定通知書等物證及書證，於本院調查證據時，當事 人檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌證人之陳述以及物證、書證作成時之情況，認 為適當，依上開規定，均得為證據。
㈡實體方面：
⒈證人劉志寬於警詢中雖證稱：「（你找丙○○所為何事？ ）是去找丙○○購買海洛因毒品供我注射。」，「（你今 日於何時向丙○○購買多少海洛因注射？）是於上午10時 30分許向丙○○購得500 元之海洛因供己注射。」等語（ 見14097 號偵查卷第32頁），但證人劉志寬於檢察官偵查 中即改結證稱：「我是去那裡睡覺，我是約中午12點多過 去。」，「當天警詢筆錄是警察恐嚇我要照實講，否則要 讓我很難看。」，「我是在別的地方施用海洛因的」云云 ，繼於原審審理中證稱：「在被告住處沒有施用海洛因」 ，「沒有與被告間關於海洛因方面之接觸」等情（見原審 卷第172 頁），即於檢察官偵查及原審審理中均具結證稱 ：並未向被告購買海洛因，亦未在被告住處施用毒品海洛 因，已翻異警詢中之陳述。
⒉證人即當場查獲之警員乙○○於本院審理中證稱：「（在 94年6 月17日17時10分在高雄市○○區○○街7 巷2 號查 獲本件毒品案件，你有前去嗎？）我在場，全程參與。」 ，「（現場查獲什麼東西？）現場查獲2 包海洛因毒品。 在丙○○房間查獲1 包，另外1 包是在樓下停放機車的地 上查獲的。」，「（劉志寬有無說注射毒品的東西把丟掉 ？）因為在現場沒有查到劉志寬施用毒品的工具，問他， 他說注射過他就拿到樓下水溝讓它流走，過程中我們沒有
去查證有無被流走。」，「（當時查獲被告身上有無查獲 500 元？）沒有，應該他身上沒有錢，如果有錢會扣押。 」等語（見本院96年1 月25日審判筆錄），即未查獲任何 劉志寬當場施用第一級毒品海洛因之注射器具，亦未查獲 任何交易價金。按如果被告當日確有賣海洛因500 元給證 人劉志寬，斯時被告丙○○尚未離開現場，豈有未查獲賣 得之價金500 元之理？又證人劉志寬若甫到被告住處購買 海洛因注射完畢，衡情應是注射後即在該處休息或即離去 ，不可能有高度警覺性預慮嗣後有警方會前來查緝，而先 將注射器具拿到1 樓排水溝丟棄後，再上樓休息以迄為警 查獲時為止（按劉志寬如有警覺性，其於將注射器具拿到 1 樓排水溝丟棄後，應會一走了之，以防被警查獲）。則 劉志寬既未被查獲施用第一級毒品器具，自無從證明其有 當場施用之事實，自更不能證明被告確有販賣第一級毒品 海洛因於劉志寬，是其於警詢中所為陳述之真實性即有可 疑。另本件扣案之2 包毒品海洛因並非在證人劉志寬身上 起獲，亦非證人所有，此為證人劉志寬自始供述在卷，亦 無從證明上開被查獲之2 包毒品係被告販賣於證人劉志寬 之物。
⒊證人劉志寬於警詢中之陳述，經原審勘驗警詢錄音帶結果 ，證人就毒品來源綽號「土牛」之人明確陳述是「購買」 ，就被告部份則陳述「去那裡找他要ㄅㄨㄚˋ（台語發音 ）」，並否認「ㄅㄨㄚˋ」即是購買之意，按台語所講「 ㄅㄨㄚˋ」之意係國語「撥」、「調」之意，顯然證人劉 志寬於警詢中之陳述係指要求被告割愛、分撥轉讓之意， 乃警詢竟然記載為：「購買」，顯與被告之陳述不符。綜 上，證人劉志寬於警詢中之陳述，並無較其於審判中所述 有可信之特別情況，其於警詢中所為之陳述自不足為被告 有罪認定之依據。
⒋自被告處扣得之海洛因2 包，以及上開2 包海洛因，經法 務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因，有法務部 調查局鑑定通知書1 紙附卷可證，但查被告被扣得之海洛 因2 包，其重量僅0.73公克，且未被查獲有何分裝秤量等 販賣工具，且被告亦確有施用毒品前科，此有被告之前案 紀錄表1 份可稽，是扣案之少量海洛因僅能證明被告有施 用之事實，尚不足為被告有販賣毒品之意圖或事實，亦不 能僅憑被告持有上開2 包海洛因，即推論被告係基於販賣 之意圖而販入。
⒌扣案電話號碼0000000000號行動電話1 支，暨其94年4 月 15日來自0000000000號簡訊內容，僅能證明被告所使用之
0000000000號曾與0000000000號連絡，而該簡詢內容，檢 察官既未指明有何相關之事證足以證明被告販賣毒品於何 人，亦無相關之簡訊內容以供本院參考，且依被告之警詢 筆錄所述，該簡訊內容，亦僅有被告與該販賣之人關於毒 品品質問題之聯絡紀錄，亦不足以證明被告有何販賣毒品 之犯行。
⒍被告坦承扣押之毒品係其向綽號志仔、順仔之男子購買多 次，僅能證明其有施用第一級毒品，但不能因此即證明被 告有營利之意圖，意圖販賣而向綽號志仔、順仔之男子販 入之第一級毒品。
⒎公訴意旨雖又認被告基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利 之概括犯意，於94年4 月間，在不詳處所，連續多次販售 數量不詳之海洛因予姓名年籍不詳，手機門號為00000000 00號之使用人，然此為被告所否認，辯稱被告不會使用簡 訊功能，不知道0000000000號行動電話由何人持有使用， 不知道簡訊內容的意思等語，經查：扣案0000000000號行 動電話固有94年4 月15日接收自0000000000號行動電話， 內容為「德哥，不好意思，麻煩你速回電，我要# 處理# 呀，麻煩你囉。」之簡訊1 則。然0000000000號行動電話 雖係由楊家茹申請，然實際使用人為何，公訴人並未積極 提出證據，該人是否確向被告購買毒品，尚屬有疑，況且 ，觀之該則簡訊，內容並未提及疑似毒品交易之語句，此 部分實難遽採為不利被告之認定。
⒏綜上所述，本件檢察官所舉之證據，均無法採為認定被告 犯罪之證據；此外，本院復查無其他積極證據足資證明被 告有何販賣第一級毒品犯行，被告被訴犯罪，尚屬不能證 明。
六、原審未察，遽為被告丙○○有罪之判決，尚有未洽。被告上 訴意旨，執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應 由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 1 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書
（應附繕本）。
中 華 民 國 96 年 2 月 1 日 書記官 廖素珍