臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1488號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣東成技能訓練所執行中）
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴緝
字第4 號中華民國95年6 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署95年度偵字第619 號、第904 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○被訴殺人未遂部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與阮宏振、洪志鵬、羅世昌（以 上3 人業經檢察官為不起訴處分）於民國94年10月28日晚上 共乘車牌號號2181－MH號自用小客車，至高雄市○○區○道 1 號高速公路北上交流道處，甲○○及阮宏振有事先下車， 洪志鵬、羅世昌在車上等候一陣子後，先駕車離去，同日晚 上21時5 分，其等行經高雄市○○區○○路與楠陽路口時， 為警攔檢，並在上述自用小客車上查獲改造獵槍及改造16步 槍各1 把（均無殺傷力），因洪志鵬、羅世昌2 人均供稱不 知車上有上述2 把長槍，並表示上述自用小原為阮宏振、甲 ○○所駕駛，警方因此循線於94年10月29日凌晨1 時30分， 開車至屏東縣南州鄉○○村○○路4 巷6 號追查甲○○，當 時甲○○、阮宏振正與陳祈文、陳祈昌、蔡國政、蔡宏志、 孫子聰等人（以上5 人均經檢察官另為不起訴處分）在該處 騎樓下喝魚湯及飲酒（該址為陳祈文、陳祈昌兄弟住處）， 甲○○見警察前來，即與阮宏振往屋內後門逃逸，甲○○並 持改造之仿貝瑞塔廠M9型半自動手槍製造而具有殺傷力之改 造手槍1 支及改造子彈，朝衝進屋內之警察射擊，但未擊中 ，警察因而遂開槍還擊，但仍被甲○○、阮宏振二人乘隙逃 逸後，警方在現場查獲甲○○所有，射擊後遺留之改造手槍 1 支、彈匣1 個、改造子彈1 顆、改造子彈彈殼1 個。因認 被告甲○○涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為
有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在時，即難為有罪之認定。此有最高法院76年度台上字 第4986號判例可資參照。又被告或共犯之自白，不得作為有 罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦定有明文。三、本件公訴人認被告涉有前開殺人未遂罪嫌，係以被告之自白 ，並有槍枝及子彈扣案可證等為據。訊據被告固坦承誤認警 方為仇家前來尋釁，事後經發覺係警方後即逃離現場等事實 不諱，惟否認有殺人未遂之犯行，辯稱：警察來的時候，我 一開始以為是黑社會的人來吵架鬧事才拔槍，但我發現是警 察就離開現場，並沒有開槍，屋主的屋後有鐵門，可能撞到 鐵門碰一聲很大聲，在緊張的狀況下被誤認為是我開槍的聲 音。我與警察歐承鑫、蔣曜同的距離相當的近，如果真有殺 人的故意，怎麼會打不到他們，更何況事後警方沒有找到彈 著點等語。經查：
㈠證人即警察蔣曜同在偵查中雖證稱：我與同事到案發地點， 有一群人包括被告坐在騎樓下，我一開車門，被告就與一或 二人往房屋後門衝，我與另外一個同事就往屋內衝，到屋內 時，我看到有一個人打開包包，那個包包是放在客廳往廚房 通道上，被告就伸手往內把槍拿出來，我就對同事喊有槍， 才剛講完，就聽到槍聲了；後來被告就繼續往後門方向跑， 並翻過圍牆逃走，後來我們在廚房地板找到個一個彈匣，裡 面還有子彈，廚房外面後院有一把槍等語（見偵904 號卷第 47頁）；證人即與蔣曜同一同進入屋內之警察歐承鑫也證稱 ：被告是朝我們開槍等語（見第一審訴緝卷第124 頁背面） 但證人蔣曜同同時亦證稱：被告開槍的事，由於是瞬間發生 ，我無法確定被告是朝什麼方向開槍，我當時與被告有一個 客廳的距離等語（見偵904 號卷第47頁）；及被告掏槍時， 我就蹲下，沒有看清楚他是朝誰開槍；後來我們沒有找到彈 著點等語（見第一審訴緝卷第130 頁背面、第131 頁）；是 依證人蔣曜同等人所述，被告當時開槍場所是在屋內，如被 告確有開槍行為，豈有未能在屋內發現彈著點或彈頭之理。 ㈡又經本院將在案發現場查扣之槍枝送請內政部警政署刑事警 察局鑑定槍管是否殘留火藥反應，該局則稱：有關扣案槍枝 仿BERRETTA廠M9型半自動手槍 (槍枝管制編號0000000000， 按本件槍枝確為在案發現場取出之槍枝，見偵904 號卷第52 頁之職務報告）之槍管，經以「呈色試驗法」、「氣相層析 質譜分析法」分析結果，因量微無法進一步取樣分析鑑定， 無法研判是否含有火藥成分等語，有刑事警察局95年12日25 日函可參（見本院上訴卷第82頁），則如被告當時確有開槍
射擊行為，何以槍管內未能檢出有火藥反應。再者，在案發 現場查扣之彈匣內除有一顆未擊發之子彈外，尚餘有彈殼一 顆，業經證人蔣曜同及歐承鑫證述明確（見偵904 號卷第47 頁、第一審訴緝卷第124 頁背面）；而證人歐承鑫已證稱： 如果有彈殼卡在彈匣內，則子彈不能上膛等語（見第一審卷 第126 頁），其同時雖又稱：有可能彈頭已經發射，而彈殼 仍留在彈匣內等語（見同上筆錄）；惟經本院就此部分送請 刑事警察局鑑定結果，則認：前揭槍枝若擊發子彈後，在槍 枝之自動系統操作下，其子彈擊發之彈殼應會藉由彈頭離開 槍口作用於槍管的反作用力，使槍管與槍機滑套一起向後退 ，待退至一段行程後，槍管固定住並與滑套分離，滑套由抓 子鉤抓住彈殼繼續後退，彈殼底面之一端撞擊退子鋌，而拋 出彈殼，故擊發之彈殼應不會留於彈匣內，亦有前開函文可 參（見本院上訴卷第82頁）。是證人歐承鑫之前開證詞，自 不足為被告不利之認定。
㈢本件之槍枝槍管既未能鑑定出有子彈射擊後之火藥反應，當 時又有彈殼卡在彈匣內，且經鑑定結果，擊發之彈殼應不會 留於彈匣內，現場又查無彈著點或彈頭，則被告雖曾承認有 開槍行為，但顯與事實不符，自不足為其有罪之認定。 ㈣至於在場證人孫子聰、陳祈文、蔡國攻、陳祈昌、蔡宏志等 人雖在警詢或偵查中證稱有聽到槍聲，惟其等當時均係在屋 外騎樓，並遭警察看管，並未進入屋內，此業經其等陳明在 卷（見偵904 號卷第46頁），是其等既未在屋內，對於所發 生情形，自無從親眼目睹；再者，警察於追緝被告過程有開 槍，此亦經證人蔣曜同及歐承鑫證述在卷，則證人孫子聰等 所到之槍聲究為被告之開槍聲或警察之開槍聲，自無從確定 ；此參酌證人孫子聰在第一審作證時供稱：我在警局會說有 聽到被告對警察開一槍，是因為警察問我，有無聽到槍聲不 一樣，我說有，但我聽不出是什麼槍聲；警察問我第一槍是 制式還是土造，我說不知道；我只知道槍聲是在後面，但不 知屋內或屋外等語（見第一審訴緝卷第84頁面）；證人陳祈 文證稱：我在前面不知誰先開槍等語（見第一審訴緝卷第87 頁背面）；證人蔡國政證稱：我有聽到槍聲，但聽得不是很 清楚，有幾聲也不知道等語（見第一審訴緝卷第88頁背面） ，應可認定。是證人孫子聰等人在警詢或偵查中之陳述，均 難作為被告不利之認定。另外，證人陳祈文亦證稱：我們家 （即屏東縣南州鄉○○村○○路4 巷6 號）後面有鐵門，如 果要往屋後跑，一定會經過鐵門等語（見第一審訴緝卷第87 頁背面）；證人蔡國政證稱：我聽到的槍聲可能是鐵門關起 來的聲音，因為陳祈文家後面有鐵門等語（見第一審訴緝卷
第89頁），則被告所稱屋主的屋後有鐵門，可能逃跑時關上 鐵門，碰一聲很大聲，在緊張的狀況下被誤認為是我開槍的 聲音，應非虛構。
㈤綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前 開論據，均無法採為認定被告犯殺人未遂罪之證據；此外， 復查無其他積極證據足資證明被告有何殺人未遂之犯行，被 告被訴殺人未遂罪自屬不能證明。
四、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執 此聲明上訴，指摘原判決關於殺未遂部分不當，為有理由， 應由本院將原判決關於殺人未遂及定執行刑部分撤銷改判， 並為被告無罪之判決。
五、被告未經許可，製造槍枝部分業經其撤回上訴而確定，爰不 予論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 13 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 2 月 13 日 書記官 馬蕙梅