臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(二)字第307號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃吉雄律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院89年
度訴字第74號中華民國89年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署89年度偵字第294 號），提起上訴，判決
後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續明知禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、甲○○前有妨害家庭、傷害等前科，其於民國85年間所犯傷 害案件，經本院判處有期徒刑3 月確定，並於86年6 月23日 易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知Aminophenazone（解 熱鎮痛劑）及Dipyrone均經政府公告為禁藥，不得使用，竟 基於概括之犯意，自86年7 月底起至87年7 月下旬某日止， 在屏東縣潮州鎮○○里○○路25巷7 號等處，連續為張秋愛 施打Aminophenazone（解熱鎮痛劑）及Dipyrone多次，而無 償轉讓禁藥多次，嗣張秋愛於87年7 月26日17時許，在屏東 縣潮州鎮○○路25巷7 號2 樓，因施打禁藥Aminophenazone 、Dipyrone及飲酒過量導致呼吸衰竭死亡（該次無證據證明 被告明知張秋愛大量飲酒後仍為張秋愛施打）。經警於88年 4 月29日前往屏東縣潮州鎮○○路160 號甲○○住處搜索， 並扣得含有Aminophenazone及Dipyrone之殘留之針筒3支。二、案經台灣屏東地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何違反藥事法犯行，辯 稱：死者張秋愛之夫乙○○曾向被告提出妨害家庭之告訴， 於偵查中，張秋愛即離奇於寄居處暴斃，乙○○眼見妨害家 庭之告訴及索取新台幣500 萬元未得逞，乃處心積慮將死因 強加於伊身上，究其原因無非張秋愛身前有投保壽險，受益 人為乙○○，從而張秋愛之死因若為自殺，恐難獲得保險理 賠，是以乙○○即與其親友串證，虛構伊注射針劑之情節， 且證人之證詞均屬矛盾瑕疵，扣案之物則係伊用來飼養家禽 注射之用，伊並沒有轉讓禁藥與張秋愛施打云云。惟查：（一）上揭事實，業據證人張碧霞在偵查中供稱：「我妹妹（張 秋愛）在海產店工作才認識甲○○，2 人有同居。」、「 ．．他（指張秋愛）告訴我他是注射減肥，但我常看他精
神恍惚，他曾跟我說生產後子宮發炎，甲○○有給他注射 東西，至於我妹妹是否會自己注射，我不知道．．．」、 「張秋愛先稱打針減肥，我責問她不該打針，她才改稱因 子宮發炎。」（見偵查卷第16、67頁，本院90年2 月7 日 訊問筆錄）。證人林坤松在本院前審時證稱：「86年我看 到被告在海產店為被害人打針：：」（本院90年2 月7 日 訊問筆錄）。證人羅伊鈞即被害人之子於偵審中證稱：「 看過1 、2 次甲○○是幫她（張秋愛）打針。」（偵查卷 第66頁反面）、「我看到被告向我母親之左手臂打針．． 我去找我母親每次拿幾百元，林烈偉也有看到，我母親告 訴我說那是打減肥的針。」（原審卷第52頁反面、本院90 年2 月7 日訊問筆錄）；證人白富國在偵訊供稱：「她精 神恍惚，問他說在減肥，並說是甲○○幫他打的。」（見 偵查卷第67頁，本院90年2 月7 日訊問筆錄）等語明確， 足見被告確有為被害人張秋愛施打藥物。
（二）又Aminophenazone、Dipyrone分別經行政院衛生署於72年 4 月1 日及72年1 月1 日起公告禁用，屬藥事法第22條第 1 款之禁藥，有行政院衛生署89年8 月21日衛署藥字第08 90008632號函在卷可憑（上訴卷第62頁）。被告雖辯稱行 政院衛生署93年1 月27日衛署藥字第0920068917號函所附 查詢表中，Aminophenazone係至88年9 月22日始經註銷云 云，惟前開函件所附查詢中所列於88年9 月22日經註銷者 ，係指「Aminophenazone Gentisic Acid "Siegfried"」 該項品名係原料藥，與Aminophenazone尚屬有別，自不得 以此即認Aminophenazone非屬公告之禁藥。又被害人張秋 愛於87年7 月26日17時許，在屏東縣潮州鎮○○路25巷7 號2 樓死亡，其尿液經送檢驗結果含解熱鎮痛劑Aminophe nazone及Dipyrone，亦經法務部法醫研究所檢驗無訛，有 該所（87）法醫所醫鑑字第0750號鑑定書可按。而在被告 住處所搜索扣得針筒3 支，發現含有解熱鎮痛劑Aminop henazone及Dipyrone成分殘留，亦有法務部調查局檢驗通 知書在卷可按（相卷第68頁），是被害人張秋愛尿液中所 含禁藥Aminophenazone、Dipyrone與被告住處搜得之針筒 含有相同之成分；且被告曾為張秋愛打針已據證人林坤松 供述如前，足證被告確有為被害人張秋愛施打含有Aminop henazone、Dipyrone之禁藥；被告有打針之技巧及經驗， 而與被害人張秋愛關係親密，被告並安排被害人張秋愛房 屋居住乙節，亦為被告所坦認，參以前開證人所為證言， 倘非被告無償轉讓替張秋愛注射，否則被害人豈會甘冒危 險而任意注射不明藥物。益見被告無償轉讓為被害人張秋
愛所施打之藥物，係禁藥Aminophenazone、Dipyrone無訛 。被告擅自為被害人施打禁藥多次當係明知而故為。（三）被告又辯稱張碧霞、白富國、潘美容所為陳述係屬傳聞證 據，林坤松所言被告替張秋愛注射3 年，與張秋愛於另案 妨害家庭案中所述認識1 年不符，均無證據能力；惟證人 張碧霞、白富國所為前述證詞均為渠等親自聽張秋愛所陳 ，另本院所採林坤松於本院前審之證詞亦為其親眼所見， 與被告自陳與張秋愛認識之時間並無矛盾之處，且經渠等 到庭具結證述屬實，自有證據能力。另證人林坤松雖曾於 88年6 月2 日與被告發生衝突拉扯，然業於88年6 月10日 與被告達成和解，並握手言和，此亦有屏東縣潮州鎮調解 委員會調解筆錄1 紙在卷可稽，證人林坤松在偵審之證述 ，亦無虛構誣陷之理。又證人潘美容、林烈偉雖未親眼目 睹被告為被害人注射藥物，不足以直接證明被告為張秋愛 注射藥物，但證人林烈偉與羅伊鈞就何時、如何前往張秋 愛住處及向張秋愛拿錢等情證述相符，且被害人張秋愛注 射禁藥，所須施打時間甚短，並非隨時經常注射，證人潘 美容、林烈偉與被害人張秋愛又未共同生活，尚不得以證 人潘美容、林烈偉未親眼目睹被告為張秋愛注射藥物，而 為被告有利之認定。
（四）又警方於88年4 月29日前往被告住處扣得克力糖1 瓶、玻 璃瓶溶劑（Tanker）4 支、Vitagen 1 瓶、針筒（含針頭 3 支），惟該3 項藥品前經檢察官送請法務部調查局以氣 相層析質譜儀分析法檢測，其中1 支玻璃瓶溶劑（Tanker ）係含解熱鎮痛劑Aminophenazone及Dipyrone、中樞神經 興奮劑Caffeine成分；克力糖點滴瓶發現含有Dipyrone及 鎮靜安眠劑Diazepam成分；Vitagen 則無Aminophenazone 及Dipyrone成分；針筒（已使用過），經檢驗結果發現有 Am inophenazone 及Dipyrone成分殘留，（見相卷第68頁 ）；以此鑑定結果與前述針筒、張秋愛尿液綜互比對，因 克力糖、Vitagen 無Aminophenazone成分，針筒中及張秋 愛尿液中亦無Caffeine成分，顯見被告應非為張秋愛施打 前揭克力糖、Tanker、Vitagen 注射液，惟針筒中含有與 張秋愛尿液相同之Aminophenazone及Dipyrone成分，且參 酌前述證人張碧霞等之供述，已足認被告確有為張秋愛施 打禁藥Aminophenazone及Dipyrone事證已明，扣案克力糖 等3項 藥物雖獲核准使用，亦不足採為被告有利之證據。 至於張秋愛死亡現場遺留注射針筒及不明藥物之下落，臺 灣屏東地方法院檢察署函復稱「經本署詢問承辦員警，因 時間久遠，已不復記憶，查無該不明藥物及注射針筒之流
向究竟為何，故無法檢送貴院參辦」，有該署95年10月14 日屏檢瑞仁89偵294 字第27202 號函足憑。現場遺留注射 針筒及不明藥物，既已不知下落，自無法送驗是否與被害 人尿液內檢驗結果相同之禁藥成分。證人林坤松、潘美容 、羅伊鈞於上訴審證稱「（提示扣案證物，有無看過）不 一樣，注射藥劑的是有橡皮塞，注射針孔直接插入的。」 等語，查針劑包裝或因藥廠不同，或時間差異而變更包裝 ，上訴人住處查獲之針筒經檢驗與被害人尿液內禁藥成分 相同，上訴人為被害人施打應為禁藥Aminop henazone 及 Dipyrone，上述證人證言不足為被告有利之認定。又被告 於89年8 月20日在被害人張秋愛死亡房間起出藥品煩寧及 Dizepam 聲請送法務部調查局檢驗；然被告提出上開藥品 ，距被害人張秋愛死亡已逾2 年，難認為被害人張秋愛所 遺留之藥品。又被告聲請將證人張碧霞、羅伊鈞、白富國 、林坤松作測謊鑑定，惟本件事證已臻明確，核無必要， 被告犯行堪以認定。
二、按Aminophenazone、Dipyrone分別經行政院衛生署於72年4 月1 日及72年1 月1 日起禁用，屬藥事法第22條第1 款之禁 藥。藥事法第83條第1 項所謂「供應」、「轉讓」雖皆有讓 與所有權之意思，而所謂「供應」，係指藥局或藥師之讓與 行為而言，與「轉讓」係指供應以外之一切非營利性之讓與 行為不同。本件被告無償提供禁藥供被害人施打之行為，核 其所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又藥事法第 83條第1 項經政府於93年4 月21日修正公布，轉讓禁藥罪法 定刑度提高為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以 下罰金，經比較新舊法，以修正前第83條第1 項對被告為有 利而應適用，被告先後多次非法轉讓禁藥犯行，時間緊接， 犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯 ，依刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。又被告前因傷 害案件，經本院於86年3 月31日判處有期徒刑3 月確定，並 於86年6 月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀 錄表在卷足參，其於上開刑之執行完畢後，5 年以內再犯有 期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第47條規定遞加重其刑 。又被告轉讓之藥物含有禁藥Aminophenazone、Dipyrone二 種成分，被告轉讓禁藥Dipyrone部分，雖未經檢察官起訴， 惟此部分與起訴部分為實質上一罪，為起訴效力所及，本院 自得併予審理。（被告行為後，刑法、刑法施行法業於94年 2 月2 日、95年6 月14日修正公布，並均自95年7 月1 日施 行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，應 依刑法第2 條第1 項之規定，為新舊法比較。修正前具有刑
法第56條連續犯之關係者，以一罪論，然修正後之刑法業已 刪除第56條連續犯之規定，則被告所犯數罪即應依修正後數 罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更， 但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應 比較新舊法之規定。經比較結果，修正後新法規定並非較有 利於被告。再修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執 行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一」，嗣修正後新法規定：「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一」，將累犯成立之要件限於5 年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定 之適用。經比較修正前、後關於累犯之規定，被告本件均故 意犯罪，依修正前後規定均有累犯規定之適用，是修正後規 定並未較有利於被告，故應依刑法第2 條第1 項前段，適用 修正前刑法第47條規定，作為論斷被告是否構成累犯之依據 。綜上所述，經整體比較結果，新法對被告並非有利，仍依 刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時法即修正前之 舊法處斷之。）
三、原審論處被告罪刑，固非無見，惟查被告轉讓之藥物含有禁 藥Aminophenazone、Dipyrone2 種成分，原審認僅轉讓禁藥 Aminophenazone，尚有未洽，且未及比較新舊法亦有欠週延 。檢察官上訴意旨以被告不具醫師資格，擅自執行醫療業務 ，違反醫師法第28條第1 項規定之嫌，且被告尚未賠償告訴 人損害，原審量處有期徒刑10月，尚屬過輕云云。惟醫師法 第28條第1 項之罪，係以「未取得合法醫師資格擅自執行醫 療業務」為犯罪構成要件；而所謂「業務」，係指依其社會 生活之地位，以繼續之意思反覆從事之事業而言。被告係無 償轉讓禁藥予張秋愛，張秋愛並未支付醫療費用，且亦無證 據證明被告以執行醫療為業務，尚與上開違反醫師法犯罪構 成要件不合，不能令負該罪刑責，檢察官上訴非有理由。被 告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖亦無理由。惟 原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。茲審酌被告非法轉 讓禁藥之動機、目的、戕害國民身心健康，飾詞否認，未與 被害人家屬達成民事和解等情及其他一切情狀，量處如主文 第2 項所示之刑。
四、檢察官移送併案審理（89年度偵字第3711號）及告訴人認被 告轉讓禁藥，因而被害人張秋愛死亡，係犯藥事法第83條第 2 項之罪云云。惟按藥事法第83條第2 項之轉讓禁藥致人於 死罪，為加重結果犯，即因犯罪致發生一定結果而有加重其
刑之規定，依照刑法第17條規定，應以行為人能預見其結果 發生，且轉讓禁藥與死亡間有相當因果關係始得適用，又加 重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預 見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主 觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意之 範圍，經查：
（一）被害人張秋愛於87年7 月26日17時許，在屏東縣潮州鎮○ ○路25巷7 號2 樓死亡，經檢察官送法務部法醫研究所毒 化物及病理學檢查結果，死者血液酒精0.47（W ／V） ， 尿液含Aminophenazone、Dipyrone，顯示死者可能因長期 使用Aminophenazone加上酒精之作用造成死亡；單就血中 酒精濃度超過0.4 （W ／V） 就可能致命，加上使用之藥 物亦能造成呼吸改變，且氣道亦有細小泡沫出現，死者應 死於呼吸衰竭。其成因若依筆訊所述，死亡方式應歸為自 然死（病死）；鑑定結果為因藥物中毒導致呼吸衰竭死亡 ，死亡方式為自然死。有法務部法醫研究所（87）法醫所 醫鑑字第0750號鑑定書可按。嗣本院前審再送行政院衛生 署醫事審議委員會結果，依據Aminophenazone、Dipyrone 的副作用及毒性，張秋愛之死亡與注射Aminophenazone、 Dipyrone可能有因果關係。但並非與長期注射有關，而是 與最後1 次注射有關，理論上Aminophenazone或Dipyrone 過量時致死的可能性較大，但即使一般治療若引起過敏性 休克（雖然發生的機會很少），仍有可能致死，況且死者 飲用酒精，血中酒精濃度達474mg ／d1，此一酒精濃度本 身就會造成昏迷和呼吸抑制，因此藥物和酒精之作用而致 死的可能是有的，有行政院衛生署89年12月30日衛署醫字 第080036473 號函附鑑定書附卷可稽。有關被害人張秋愛 死亡之直接原因，法務部法醫研究所鑑定研判「於毒物檢 查結果發現其Aminophenazone及Dipyrone出現於尿液中及 顯微鏡下出現有肝臟病變，加上卷中所述之注射藥後之症 狀，較支持死者有長期藥物中毒之現象。對於直接致死之 原因則認定衛生署之結論為最後1 次注射加上酒精中毒相 關之結論相當中肯。」有法務部法醫研究所95年12月4 日 法醫理字第0950004693號函可稽。行政院衛生署補充意見 「本署醫事審議委員會編號89238 鑑定書中，除了「張秋 愛之死亡與注射Aminophenazone及Dipyrone可能有因果關 係。但並非與長期注射有關，而是與最後1 次注射有關。 」的文字敘述之外，另於下段文字中載有『理論上Aminop henazone或Dipyrone過量時致死的可能性較大．．．死者 飲用酒精，血中酒精濃度達474mg/dl。此一酒精濃度本身
就會造成昏迷和呼吸抑制。因此藥物和酒精之作用相加成 而致死的可能是有的』。由上可知，本案係依據法務部法 醫研究所解剖所得資料及毒物學檢驗所得數據綜合判斷最 有可能之死因。本署醫事審議委員認為張秋愛之死亡可能 為藥物和酒精之作用相加成所導致，其中所稱之藥物乃指 Aminophenazone或Dipyrone而言。因張秋愛為突發性之死 亡，因此推論張秋愛之死亡與最後1 次注射Aminophenazo ne及Dipyrone，加上酒精之加成作用，可能性較高。法務 部法醫研究所根據解剖結果及專業知識判斷，其鑑定結果 認為張秋愛可能因長期使用Aminophenazone加上酒精之作 用造成死亡，亦屬合理推論，與本署醫事審議委員之鑑定 結果，並無衝突之處。」有行政院衛生署96年1 月22日衛 署醫字第0960001980號書函可考。上開2 鑑定機關均認被 害人死亡直接原因係最後1 次注射禁藥Aminophenazone及 Di pyrone 加上酒精之加成作用，上訴人住所查獲之針劑 ，既非於發現被害人死亡之同時在被害人死亡處所查獲， 上訴人轉讓禁藥犯行與被害人死亡則無關聯性。（二）由上述2 鑑定結果，可認被害人張秋愛死亡之原因係因飲 酒甚多，血中酒精濃度達474mg ／dl，再因施打上開禁藥 所致，惟此應係被告明知張秋愛飲酒甚多後，再為張秋愛 施打前開禁藥時，因被告主觀上並不知此禁藥與大量酒精 交互作用後會有致命之認識，但在客觀上前開酒精與藥效 交互作用，確會導致死亡，故被告無殺人之犯意，但仍應 負轉讓禁藥致死之刑責；反之，若被告為張秋愛注射前開 禁藥後，因張秋愛再行大量飲酒，而因大量酒精與藥效交 互作用，致生死亡之結果，則被告在為張秋愛施打前開禁 藥時，其主觀上與一般人客觀上均無法預見張秋愛會繼而 大量飲酒，故張秋愛縱因事後飲酒甚多，藥效與酒精交互 作用致死，亦不能認被告應負轉讓禁藥致死之刑責。（三）查被告於張秋愛死亡當日下午13時許，接到張秋愛打呼叫 器，被告即到張秋愛住處，張秋愛要被告幫帶小孩，被告 即將小孩帶到潮州鎮○○路55號打麻將，至同日下午4 時 45分許，因小孩哭鬧，即帶小孩返回張秋愛住處，發現張 秋愛已死亡等事實，業據被告於警訊及本院前審時供明， 核與證人陳薪如於本院前審證稱「．．．．就是張秋愛死 亡的那天，他有帶孩子來我家打牌，他是5 時許回去，後 來他打電話告訴我張秋愛死了，我就叫他打電話報警」、 「確實日期我忘記了，當天晚上7 時許，警察有帶甲○○ 到我家門口，說是在這家打牌．．．．」等語相符（本院 上訴卷第174 頁），是被告帶小孩離開張秋愛住處，至發
現張秋愛死亡，時間約有4 小時之久，張秋愛在此期間， 已有充裕之時間得以大量飲酒，且遍查全卷，並無積極證 據足認當日被告替張秋愛施打前開禁藥，即明知張秋愛已 有大量飲酒之情事，此外，在被告住處所查扣之克力糖等 前開藥物，經送驗結果，克力糖適用於營養減退及衰弱、 循環障礙、腦出血，Tanker注射液用於神經痛、風濕症、 關節炎、腰痛之消炎、解熱、鎮痛，Vitagen 注射液適用 於病中病後、嘔吐、胃腸障礙、失去知覺時之營養補給等 ，有行政院衛生署92年12月5 日衛署藥字第0920062053號 函可憑，均與張秋愛前開致死之結果無影響，檢察官認被 告轉讓禁藥與被害人死亡間，有方法結果之裁判上一罪關 係，尚有未合，本院無從併予審理，移送併案部分應退還 檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 26 日 刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 莊崑山
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 2 月 27 日 書記官 張寶花附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金。
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