臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(二)字第234號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○（原名戴文恭）
2
被 告 甲○○
上二人共同
選任辯護人 吳賢明律師
王進勝律師
鄭旭廷律師
上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴
字第2142號中華民國93年4 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署90年度偵字第15821 號），提起上訴，判決
後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○公務員假借職務上之機會，意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告，處有期徒刑壹年捌月。
甲○○幫助公務員假借職務上之機會，意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告，處有期徒刑拾月，緩刑參年，並向國庫支付新台幣拾伍萬元。
事 實
一、乙○○（原名戴文恭）於民國87年間，擔任高雄縣警察局刑 警隊（下稱高雄縣刑警隊）第三組偵查員，為依法令從事於 公務之公務員，其於87年7 月14日，在高雄縣鳥松鄉○○路 81之1號3樓，查獲黃燕珍（即陳黃燕珍）、崔立中持有毒品 海洛因及安非他命。黃燕珍、崔立中因該案受羈押期間，經 高雄市政府警察局刑警大隊借提，前往上址起獲2 枝制式手 槍，崔立中供出手槍係住高雄縣岡山鎮之林志隆（綽號「戽 斗」，外號「南部軍火庫」）所提供，乙○○獲悉上情後， 並得知黃燕珍係槍擊要犯黃上豐（通緝中）之胞妹，乃為爭 取肅槍績效，假借職務上之機會，基於誣告黃上豐持有槍彈 及登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意，思圖利用崔立 中、黃燕珍之關係，聯絡林志隆再交出槍枝，並將槍枝栽贓 為黃上豐所持有。乃於87年8 月20日上午，與不知情之高雄 縣刑警隊第三組偵查員陳榮洲、鄭慶昌、楊玉清等人，借提 崔立中及黃燕珍至高雄縣刑警隊詢問。乙○○於同日中午12 時53分許，先行製作黃燕珍供述黃上豐可能在高雄縣杉林鄉 ○○路138 號住處藏有槍械之筆錄，並因知悉居住高雄縣岡 山鎮○○路70號之甲○○（時任國民大會代表）與林志隆熟
識，而於當日下午2 時許，將崔立中、黃燕珍提解至上址甲 ○○住處（兼服務處）。甲○○基於幫助乙○○假借職務上 之機會誣告黃上豐持有槍彈，及登載不實事項於職務上所掌 公文書之犯意，應乙○○之請託，打電話聯絡林志隆，未幾 ，林志隆即到達甲○○住處，乙○○遂與甲○○、林志隆及 黃燕珍、崔立中等人，在甲○○住處2 樓之日式房間前走道 商討，由林志隆提供槍枝，再由黃燕珍向警方供稱槍枝來源 係黃上豐藏放在杉林鄉老家。謀議定妥，林志隆隨即至高雄 縣岡山鎮小岡山之某廢棄防空洞內，取出未經許可所持有如 附表編號1、2所示之手槍1枝及子彈1顆，以報紙包裝，於當 日（87年8 月20日）下午5 、6 時許，攜至上址甲○○住處 交給乙○○（交付當時黃燕珍業已先行解還臺灣高雄女子監 獄，崔立中則仍留在該客廳），乙○○取得上開手槍及子彈 後，又向林志隆表示，黃燕珍先前交給高雄市政府警察局刑 警大隊是2 枝手槍，不能只交給高雄縣刑警隊1 枝手槍，而 要求林志隆再交出1 枝手槍。林志隆乃於次日（87年8 月21 日）至上址廢棄之防空洞內，取出未經許可所持有如附表編 號3 、4 所示之手槍1 枝及子彈2 顆，而乙○○則於87年8 月24日偕同不知情之偵查員陳榮洲、鄭慶昌、楊玉清，共同 搭乘同部偵防車，提解黃燕珍於同日中午前往甲○○住處並 停於門口對面，林志隆則以1 個咖啡色小皮包置放如附表編 號3 、4 所示之手槍1 枝及子彈2 顆，至上開偵防車之停車 處，將該咖啡色小皮包交予乙○○，偵防車再駛至黃上豐位 於高雄縣杉林鄉○○路138 號之戶籍地（上層搭蓋鐵皮屋之 透天房屋），乙○○趁隙將附表所示制式手槍2 枝及制式子 彈3 顆，先行放置於該址屋內1 樓往2 樓樓梯轉角間之廢紙 箱內，而於同日13時40分許，押解黃燕珍至該樓梯轉角間， 在廢紙箱內取出手槍2 把及子彈3 顆。當日下午，同車返回 高雄縣刑警隊後，乙○○即在其職務上所掌管製作之黃燕珍 警詢筆錄上，登載上開2 枝手槍及3 顆子彈，係黃燕珍帶同 警方前往黃上豐之上開住處搜索查獲之不實事項，並將該警 詢筆錄向該管公務員之上級呈報而行使，再以承辦人員身分 整卷後，由高雄縣警察局於87年9 月15 日 備函將該警詢筆 錄移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦黃上豐涉犯未經 許可持有上開手槍2 枝及子彈3 顆之罪，而遂行誣告黃上豐 受刑事處分之目的（警函中雖將黃燕珍列為涉嫌人，然並無 任何涉嫌之事實及證據），足以生損害於黃上豐及司法機關 對犯罪偵查之正確性。
二、案由法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移送臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷 證之證據能力均無意見（見本院卷第69頁），依刑事訴訟法 第159條之5之規定，應視為被告及辯護人已同意本案全部證 據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證 明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）及被告甲○○ 均否認有上開犯行。被告乙○○辯稱：伊於87年間，擔任高 雄縣刑警隊偵查員，是承辦崔立中、黃燕珍毒品案件之人員 之一，獲知黃燕珍是黃上豐之妹，乃於87年8 月20日借提黃 燕珍、崔立中至高雄縣刑警隊，目的在詢問黃燕珍是否知悉 黃上豐的下落，黃燕珍表示住在岡山鎮之林志隆可能與黃上 豐有聯繫，甲○○是岡山地區的國代，可能可以聯絡到林志 隆，故押解黃燕珍、崔立中至甲○○之服務處，請甲○○聯 絡林志隆前來見面，林志隆僅提供其與黃上豐聯絡之行動電 話號碼後，即行離去，伊並無與林志隆、黃燕珍在服務處2 樓日式房間旁邊之走道密談，亦無要求黃燕珍交出槍械，林 志隆更無提供手槍及子彈，用以栽贓為黃上豐所持有，是黃 燕珍主動表示黃上豐可能在杉林鄉○○路138 號房屋藏有槍 械，伊方於87 年8月24日再借提黃燕珍前往搜索，而因黃燕 珍當時要求再與林志隆見面，故先押解黃燕珍至甲○○服務 處門口，惟按電鈴無回應後，隨即押解黃燕珍至杉林鄉○○ 路138 號房屋內搜索，而在樓梯間之廢紙箱內搜獲如附表所 示槍枝及子彈，因黃燕珍指稱搜獲之槍、彈為黃上豐所持有 ，故對黃燕珍製作警詢筆錄，並向上級呈報，再移送偵辦， 伊所為均是依法行事云云。被告甲○○則辯稱：伊只是受高 雄縣刑警隊之託，聯絡林志隆到伊服務處，刑警與林志隆之 談話內容，伊並不知情，伊是與其他刑警在2 樓客廳泡茶，
乙○○與林志隆、黃燕珍在客廳旁之日式房間外走道商談， 伊並未參與，林志隆亦未曾將手槍、子彈交給伊轉交乙○○ 云云。
二、經查：
㈠被告乙○○於87年8 月20日中午12時53分許，在高雄縣刑警 隊第三組辦公室，製作黃燕珍供述黃上豐在高雄縣杉林鄉○ ○路138 號住處，可能藏有槍械，可以帶警方前往該處搜索 之筆錄，又於同年8 月24日，在高雄縣刑警隊第三組辦公室 ，製作黃燕珍帶同警方前往上開黃上豐住處搜索，在屋內樓 梯間之廢紙箱內，查獲如附表所示之手槍2枝（含彈匣2 個 ）、子彈3顆，黃燕珍陳述該槍、彈為黃上豐所有之筆錄； 此有該2份筆錄（均經黃燕珍簽名），搜索票、搜索扣押證 明筆錄（其上有鄭慶昌、戴文恭、陳榮洲、楊玉清及黃燕珍 之簽名）等影本附卷可稽（見警卷第5-10、14-16 頁）。嗣 高雄縣警察局於87年9月15日，以高警刑三字第83712號函， 檢具黃燕珍之警詢筆錄、搜索票、搜索扣押證明筆錄、槍彈 鑑驗報告書、照片等相關資料，認黃燕珍、黃上豐涉犯槍砲 彈藥刀械管制條例等罪嫌，移送臺灣高雄地方法院檢察署偵 辦，復有該高雄縣警察局函（見偵字第22680號卷第1、2 頁 ）及刑事偵查卷宗（附黃燕珍警詢筆錄、搜索票、搜索扣押 證明筆錄、照片影本、槍彈鑑驗報告書）等在卷足憑。 ㈡證人即高雄縣刑警隊第三組組長吳明永於原審具結證稱：「 （當時這個案子由誰主辦？）原先我交給陳榮洲，由他們那 組負責，應該是由乙○○處理文書，到後來地檢署跟我講說 黃燕珍的真實身分後，之後就由乙○○處理」等語（見原審 卷㈡第163 頁），由是足證本案之栽槍誣告行為，經不知情 之上級核定後，將黃燕珍、黃上豐移送檢察官偵辦者，係由 被告乙○○所承辦無疑。再本件制式手槍及制式子彈送請內 政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中1 枝手槍係義大利貝 瑞塔廠製口徑9MM之九二制式半自動手槍（槍枝管制編號000 0000000號），另1 枝手槍係美國貝瑞塔廠製口徑9MM之九二 制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號），2 枝手槍 之槍管內均具6條右旋來復線，機械性能均良好，均具殺傷 力，而子彈3顆均為制式口徑9MM之制式半自動手槍子彈，亦 均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局87年8 月31日刑 鑑字第64872號鑑驗通知書1份在卷可憑（見警卷第20頁）。 ㈢證人黃燕珍於高雄市調處陳稱：「戴文恭（即乙○○）等人 得知我和崔立中在鳥松鄉○○路處所，被高雄市刑大於87年 8月7日搜獲2把槍後，極為不悅，便自8月中旬起借提我和崔 立中出來追查，並約有3 次將我和崔立中帶往高雄縣岡山鎮
前國代甲○○住處，戴文恭員警及甲○○便在2 樓客廳，要 求我籌錢買槍，起初我表示沒錢，後來戴文恭主動向我表示 說可以設法讓我方領回隨案查扣之1輛賓士車，其中1次有綽 號戽斗之林志隆亦前來甲○○住處，並和我商談以30萬元代 價買1 把槍，當時便聯絡崔立中之弟崔執中與戴文恭、甲○ ○等洽談買賣槍事實，在他們接洽談妥賣車買槍之後，87年 9月4日（應為87年8 月24日之誤）戴文恭等人又將我借提出 來，並帶往甲○○住處取槍，隨後戴文恭等人便將我押往高 雄縣杉林鄉月眉村我祖母黃張雲娣住處（即清水路138 號） ，由戴文恭將內放有槍枝之皮包，放置在2 樓鐵皮屋之置物 箱內，並要求我作出取槍之動作供其拍照存證」等語（見他 字卷第16頁反面）。黃燕珍於原審以證人身分具結證稱：「 林志隆來之後，甲○○、林志隆、戴文恭他們3 人帶我到和 室門口，林志隆談市刑大的2 枝槍，我之前有向林志隆拿2 枝槍要交給八分隊，崔立中有說林志隆，對他不好意思，他 們的意思是我、崔立中的弟弟看有否錢，這是盧（文峰）先 向我說的，是林志隆有答應要找1 枝槍，且說有去的組員要 打點，便要崔立中弟弟拿錢來打點，講好後，才叫崔立中進 來，叫崔立中聯絡其弟弟，我們在那裡有2 、3 個鐘頭，是 近中午到甲○○的服務處，這中間林志隆有出去，後來說到 取槍沒有錢」等語（見原審卷㈠第77、78頁）；又於檢察官 偵查中陳稱：「戴文恭說市○○○○○路有搜到槍，而檢察 官說他們那裡卻沒搜到槍，無法交代，要我們再交2 把槍出 來，林志隆說我沒有拿槍出來，他們無法交代，我回答說沒 有槍，講到最後林志隆說他要拿槍出來，要我說是黃上豐所 有，起先我不願意，經過他們的勸說，我才同意說槍是黃上 豐所有」等語（見他字卷第70頁反面、第71頁）。 ㈣證人崔立中於檢察官偵查中陳稱：「（87年8 月20日）10點 多借提出去，在（高雄縣）刑警隊待了2 個多小時，下午才 去甲○○住所，在刑警隊時，他們要我們交槍，說我們在市 刑大有交，如果沒交（給他們）就太不給他們面子，…他們 帶我們到岡山鎮○○路甲○○的住宅，我們在甲○○住宅2 樓商談，有我及（黃）燕珍、戴文恭、甲○○等4 人，當時 黃燕珍及林志隆在2樓房間商談，要交2把手槍出來，在甲○ ○住所，戴文恭又再講要我們交槍出來」等語（見他字卷第 4 頁）；於原審以證人身分具結證稱：「市刑大去屏東借提 我，那天應是自地檢署借出去，檢察官沒問，黃燕珍也是一 起借提，後去縣警局，戴文恭叫我們交槍，他說我們在市刑 大交2 把槍，去甲○○那裡我事先不知道，大約近中午到， …後來戴文恭叫我交槍，甲○○要叫林志隆出來，是甲○○
叫林志隆拿槍出來」等語（見原審卷㈠第78頁反面）。 ㈤證人林志隆除迭於高雄市調處及原審審理時證稱：87年8 月 20日經甲○○以電話聯絡我至甲○○服務處後，我及黃燕珍 、被告乙○○至日式房間階梯處商談，我有與被告乙○○、 崔立中、黃燕珍講到要繳槍的事情，我同意繳出槍枝，被告 乙○○同意將槍枝來源推給黃上豐，談妥後我隨即於同日至 高雄縣岡山鎮小岡山上廢棄之防空洞取出1枝手槍及1顆子彈 ，用報紙包著於傍晚前往被告甲○○之住處2 樓客廳交給被 告乙○○，當時黃燕珍已先押離，崔立中有看到，被告乙○ ○向我表示只有1枝槍不夠，黃燕珍有交2枝槍給高雄市政府 刑警大隊，不能只交給高雄縣刑警隊1 枝手槍，要求我多提 供1 枝手槍之意，我遂再至上開高雄縣岡山鎮小岡山上廢棄 之防空洞取出另1枝手槍及另2顆子彈，裝放於1 只咖啡色小 皮包，於87年8 月24日至被告甲○○之住處，到達時，刑警 之偵防車已在該住處對面等，我按該住處之電鈴，被告甲○ ○下來向我說人在對面，我就過去對面將該咖啡色小皮包交 予被告乙○○，我有看到黃燕珍在偵防車上，而偵防車也很 快離開等語外（見他字卷第23頁反面、第24頁、第67頁反面 、第68頁、第71頁反面、第135 頁反面，原審卷㈠第79頁、 第140-143頁、第280頁、第353-354頁，本院上訴卷第38-42 頁，本院上更㈠卷第113-114 頁）；尚於高雄市調處及原審 審理時陳稱：前開交付予被告乙○○之2枝制式手槍及3顆子 彈，1枝手槍是美國貝瑞塔廠製九二手槍，另1枝手槍是義大 利貝瑞塔廠製九二手槍，該美國製之槍身型號上有「FS 」 字樣，義大利製之槍身型號上有1個「F」字樣，均為黑色， 槍管右旋有6條來復線，而3顆子彈均為銅質彈頭等語至明（ 見他字卷第68頁、原審卷㈠第277頁、第279頁），而此與前 揭內政部警政署刑事警察局就本件2枝制式手槍及3顆制式子 彈鑑定得出之槍枝生產廠商、款式、來復線構造及子彈彈頭 款式完全相符，且本件2 枝制式手槍請內政部警政署刑事警 察局再次鑑定結果，經掀開槍身上原先以槍枝管制編號條碼 黏貼之貼紙後，亦發現該美國製之手槍槍身型號確有「FS」 字樣，義大利製之手槍槍身型號確有「F」字樣，有該局92 年4月29日刑鑑字第0920074231號函附卷可參（見原審卷㈡ 第25-28頁），核與證人林志隆上開所述完全吻合。 ㈥證人林志隆固曾陳稱其交付予被告乙○○之2 枝手槍，義大 利製之照門、準星處各有1個白點，美國製之照門處有2個白 點、準星處有1 個白點等語（見他字卷第67頁、原審卷㈠第 277頁），然經本院前審當庭檢視本件2枝制式手槍，義大利 製及美國製者在照門、準星處係各有1 個白點（見原審卷第
278頁、第288-289頁之手槍相片7 張），就美國製手槍部分 與證人林志隆上揭所述不同，惟證人林志隆業稱其先前陳述 美國製手槍照門處有2個白點，應係記錯，應只有1個白點等 語（見原審卷㈠第278頁、第352頁），且鑑定人即內政部警 政署刑事警察局鑑識科科員黃國政亦於原審具結證稱：不能 確定所有貝瑞塔九二手槍之準星及照門均有1 個白點，在我 的鑑定經驗，也有發現沒有白點，但不曉得是不是脫落，且 其他廠牌之槍枝不見得會在準星及照門點上白點等語（見原 審卷㈡第169 頁），是林志隆先前固就美國製手槍照門處之 白點數之陳述，與實際狀況有所差異，惟依上揭鑑定人黃國 政所述，槍枝之準星及照門處之有無白點存在，並不一定， 尚不足以作為確認是否為同一把槍枝之唯一依據，然相對地 證人林志隆就其所交付予被告乙○○之2 枝制式手槍之顏色 、生產廠商、款式、來復線構造等所為之陳述，均能與本件 2枝制式手槍相符，更況鑑定人黃國政尚證稱：本件2枝制式 槍枝在黏貼槍枝管制編號條碼後，並無法從外觀看到條碼黏 貼遮蓋之槍身型號，須撕開才能查看，貝瑞塔制式手槍上之 不同英文字母代表不同之槍枝型式，如果改款的話，就會打 上不同之字，如「FS」就是「F 」型之改款，外型雖未改， 但內部構造改過的話，亦屬改款而有不同之代號，「F」型 有「FS」、「DS」、「SB」等，因為它一直在改款，義大利 出廠之貝瑞塔手槍有很多型號等語（見原審卷㈡第166-168 頁），足見貝瑞塔手槍因有多種改款而具有多種不同之型號 ，然證人林志隆在本件2枝制式手槍均遭扣押並黏貼槍枝管 制編號條碼而遮蓋槍身型號之情況下，陳述其交予被告乙○ ○之2 枝制式手槍上之槍身型號，美國製者有「FS」字樣、 義大利製者有「F」字樣之情，均與本件2枝制式手槍完全吻 合，則由證人林志隆能就手槍之顏色、生產廠商、款式、來 復線構造等，以及就原本即有多種改款而具有多種不同型號 之貝瑞塔手槍之代表型號所為之描述，均與本件2 枝制式手 槍相互吻合，堪予確認該2 枝制式手槍，確係經由證人林志 隆提供交予被告乙○○之制式手槍，尚不能僅因證人林志隆 就其中美國製手槍照門處之白點數有所誤陳，即遽以推翻證 人林志隆證詞之真實性。
㈦證人林志隆關於交付槍枝的過程，前後所述迭有更異，且互 為矛盾。其於89年11月21日高雄市調處調查時稱2 枝槍於談 妥之後約1 、2 天一起交給甲○○等語，於89年12月6 日調 查時更正為談妥當天交第1 枝槍及子彈予甲○○轉交乙○○ ，於8 月24日再交第2 枝槍及子彈至甲○○住處交給甲○○ 等語。於原審審理中具結證稱：第1 枝槍是在甲○○服務處
樓上交給甲○○，當時被告乙○○、崔立中、黃燕珍都在場 ，隔幾天在甲○○服務處樓下拿給甲○○的，交槍時，被告 乙○○、崔立中、黃燕珍沒有在場等語；隨即（同一審判程 序）又改稱：第1 次在樓上，24日是當天我拿第2 枝槍去甲 ○○處，當時黃燕珍在偵防車上，我把槍拿給甲○○，甲○ ○就把槍拿到偵防車上，我當時是以咖啡或黑色小包包裝著 第2 枝槍，甲○○就把裝槍的小包包拿給被告乙○○等語（ 見原審卷㈠第140-141 頁）。嗣後並稱第1 枝槍我是在甲○ ○家2 樓的客廳處交給戴文恭，當時用報紙包著，交槍現場 是否還有其他警員在場，我不清楚，我也不清楚黃燕珍及崔 立中有無在場，拿第2 枝槍去甲○○的住處，我到的時候， 他們刑警的車在甲○○住處對面等，當時黃燕珍在偵防車上 ，我在甲○○家按電鈴，甲○○下來跟我說人在對面，我就 過去對面將槍交給戴文恭，警員就很快離開，我有看到黃燕 珍在偵防車上等語（見原審卷㈠第353-354 頁）。於本院上 訴審時則具結證稱：我交槍時甲○○都沒有經手；我在調查 局供稱有把手槍交給甲○○是不實在的；（8 月24日）甲○ ○告訴我車子停在對面，我過去拿給他們等語（見本院上訴 卷第38- 42頁）。於本院更㈠審時復具結證稱：第1 枝槍是 把槍交給乙○○，甲○○沒有接觸槍；第2 枝槍是在甲○○ 服務處對面停放的警備車，我直接交給乙○○或是黃燕珍我 忘了，至於原審時說在甲○○服務處樓下拿給甲○○是記錯 了等語（見本院上更㈠卷第113-114 頁）。衡諸證人林志隆 關於交付本件2 枝手槍及3 顆子彈之時間、過程、交付何人 、有何人在場等情，自高雄市調處調查時起，至原審、本院 審理時，均迭有更異，且莫衷一是。然證人崔立中（並不認 識被告甲○○而無迴護被告甲○○之可能）業已陳稱其於87 年8 月20 日 下午約5 、6 時許，在被告甲○○住處2 樓客 廳泡茶處有看到林志隆將手槍交給被告乙○○，當時黃燕珍 已先送回高雄女子監獄等語（見原審卷㈠第273 頁），與林 志隆嗣後改稱之87年8 月20日係將手槍、子彈直接交付被告 乙○○之情節相符。且林志隆既能清楚陳述黃燕珍於87年8 月24日被押解至被告甲○○住處門口前時，係坐於偵防車上 而未下車乙節，足見其當時應有抵達被告甲○○住處門口並 接近至偵防車停車處，始能作此清楚而符合實情之陳述，而 上開陳述亦與證人黃燕珍於本院94年12月26日審理時具結證 稱：第2 枝槍是林志隆直接交給警察，當時我沒有下車等語 （見本院上更㈠卷第90頁）相符。故證人林志隆於本院歷次 審理時所稱其先後2 次將槍彈均直接交給被告乙○○，沒有 交由被告甲○○轉交等情，堪認與事實相符而可採信。
㈧參諸林志隆於87年8 月20日取出如附表1 、2 所示之制式手 槍1 枝及子彈1 顆至被告甲○○住處2 樓客廳時，當時被告 乙○○仍在場；且林志隆於87年8 月24日再攜帶如附表3 、 4 所示之制式手槍1 枝及子彈2 顆至被告甲○○住處門口並 接近押解黃燕珍之偵防車停車處時，林志隆直接將槍彈交付 在場且最需要該槍彈以便遂行栽槍誣告行為之被告乙○○， 並無任何困難，亦屬合乎常理之舉，實無再透過被告甲○○ 轉交之必要。職是，被告甲○○固基於幫助被告乙○○爭取 肅槍績效之犯意，居間聯絡林志隆與被告乙○○見面商談交 槍事宜，然林志隆先後於87年8 月20日及同年月24日，將附 表所示之制式手槍2 枝及制式子彈3 顆逕行交予被告乙○○ ，被告甲○○並未經手交槍事宜等情，堪以認定。 ㈨證人即高雄縣刑警隊第三組偵查員陳榮洲、鄭慶昌、楊玉清 雖均附和被告乙○○之說詞，證稱：黃燕珍主動表示其兄黃 上豐在杉林鄉老家，可能藏槍械，住高雄縣岡山鎮之綽號「 戽斗」男子（即林志隆），與黃上豐有聯絡，故押解黃燕珍 、崔立中到岡山找甲○○，甲○○聯絡林志隆前來甲○○住 處，林志隆僅提供黃上豐之行動電話號碼即離去，第2 次要 至杉林鄉搜索，因黃燕珍要求去甲○○住處，看有無黃上豐 消息，到甲○○住處時，因無人應門，即離開前往杉林鄉黃 上豐老家搜索，而在1 樓往2 樓之樓梯轉角處，一個紙箱內 搜到槍枝云云（見原審卷㈡第130-135 、141 、152 、153 頁）。惟查，證人陳榮洲、鄭慶昌、楊玉清之上開證言，與 前述之事證不符，且彼等所見均係表面上之行為動作，不能 據以否定被告乙○○、甲○○私下與黃燕珍、崔立中之栽槍 誣告行為。另證人鄭慶昌於原審證稱：在杉林鄉黃上豐之老 家搜索時，係由「乙○○、陳榮洲戒護人犯，我和楊玉清執 行搜索」云云（見原審卷㈡第141 頁）。惟據證人黃燕珍於 本院具結證稱：「（旁邊有幾個人戒護你？）沒有怎麼顧（ 戒護）我，他們都在看裡面」等語（見本院上訴審卷㈡第49 頁），參以上開事證，尚難認證人鄭慶昌此部分證言為真實 可採。至證人崔立中、黃燕珍於另案（臺灣高雄地方法院檢 察署90年度偵字第6522號）指述高雄市政府警察局刑警大隊 於87年8 月7 日，在高雄縣仁武鄉○○路博愛巷5 弄36號查 獲之手槍及子彈，係刑警蘇俊仁、洪清耀所栽贓，嗣經檢察 官偵查結果，認為崔立中、黃燕珍之指述不實，而將蘇俊仁 、洪清耀為不起訴處分，固經本院前審調卷核閱無誤，然該 案之情節如何，與本案無關，不能拘束本案，亦不能以之類 推本案之事證亦為虛偽。
㈩綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人所辯，均係圖飾卸
責之詞，殊無足採，渠等犯行均堪認定。
三、按栽贓誣告他人犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條等罪者，處 以所誣告之罪之刑；公務員或經選舉產生之公職人員犯前項 之罪者，加重其刑二分之一，修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第17條定有明文，惟該法條於94年1 月26日修正時刪除。而 刑法第169 條第1 項規定，意圖他人受刑事或懲戒處分，向 該管公務員誣告者，處7 年以下有期徒刑。被告2 人行為後 法律已有變更，依刑法第2 條第1 項比較新舊法結果，以裁 判時法即刑法第169 條第1 項對被告2 人較為有利，故誣告 他人犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條等罪者，應適用刑法第 169 條第1 項規定處罰。
四、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，使其犯罪易於達成，而未 參與實施犯罪之行為者而言；循此而論，如未參與實施犯罪 構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助 犯，而非共同正犯。被告甲○○係基於幫助被告乙○○爭取 肅槍績效之意思，居間聯絡林志隆與被告乙○○及黃燕珍、 崔立中等人商談交槍事宜，嗣並將林志隆所交付之槍彈轉交 給被告乙○○。被告甲○○既係基於幫助被告乙○○之意思 ，對於被告乙○○資以助力，使被告乙○○之犯罪易於達成 ，而未參與實施犯罪構成要件之行為，則被告甲○○應僅成 立幫助犯，而非共同正犯。
五、查被告乙○○於87年間係高雄縣警察局刑警隊第三組偵查員 ，為被告乙○○所供承，並據證人吳明永證實在卷，是被告 乙○○為依法令從事於公務之公務員。核被告乙○○所為， 係犯刑法第134條前段、第169條第1項之公務員假借職務上 之機會，意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告罪，及刑 法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪。其所 犯登載不實公文書後，持以行使，登載不實公文書之低度行 為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨所指陳 之犯罪事實，業敘及被告乙○○將上揭登載不實內容之黃燕 珍警詢筆錄函送偵辦而行使，惟於所犯法條漏載刑法第216 條之罪，應予補充。被告乙○○所犯上開2 罪間，有方法、 目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之刑 法第134條前段、第169條第1 項公務員假借職務上之機會， 意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告罪處斷（被告乙○ ○行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行 ，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告乙 ○○所犯上開各罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之 規定，應從一重之刑法第134條前段、第169條第1 項公務員
假借職務上之機會，意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣 告罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯 上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之規定 ，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規 定，應適用行為時之法律，即仍應適用修正前刑法第55條之 規定論以牽連犯）。
六、按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。 修正後刑法第31條第1 項定有明文。被告乙○○為依法令從 事於公務之公務員，其所為係犯刑法第134條前段、第169條 第1 項之公務員假借職務上之機會，意圖他人受刑事處分， 向該管公務員誣告罪已如上述，被告甲○○雖無特定之身分 關係，然其既係基於幫助被告乙○○之意思，對於被告乙○ ○資以助力，使被告乙○○之犯罪易於達成，而未參與實施 犯罪構成要件之行為，是核被告甲○○所為，係犯刑法第13 4條前段、第169條第1 項之公務員假借職務上之機會，意圖 他人受刑事處分，向該管公務員誣告罪之幫助犯。七、修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成 立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共 犯論」，修正後刑法第31條第1 項則規定：「因身分或其他 特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定 關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，關於行為可罰 性要件業已變更，經依刑法第2條第1項規定比較新舊法結果 ，以修正後刑法第31條第1 項規定較有利於被告甲○○，自 得依修正後刑法第31條第1 項但書之規定減輕其刑。又修正 前刑法第30條原規定：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人 不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之 」，修正後刑法第30條則規定：「幫助他人實行犯罪行為者 ，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰 ，得按正犯之刑減輕之」。參照該條修正之立法理由說明， 此項修正係「依學界通說既認幫助犯應採共犯從屬性說之『 限制從屬形式』，使教唆犯及幫助犯之從屬理論一致，爰修 正第1項之文字，以杜疑義」、「…明示幫助犯之成立，亦 以被幫助者著手犯罪之實行，且具備違法性為必要。至於被 幫助者是否具有『有責性（罪責）』，皆不影響幫助犯之成 立。因此，如被幫助之人未滿14歲，或有第19條第1 項之情 形而不罰，依幫助犯之限制從屬形式，仍得依其所幫助之罪 處罰之」，是本次修正僅係參酌學說及實務見解，將幫助犯 之條文規定予以明確化，以杜爭議，故解釋上修正施行前後 刑法第30條之規定並無有利或不利於被告之情形，自不生新
舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第30條第1 項之規定 論以幫助犯，並依同條第2 項之規定減輕其刑。被告甲○○ 同時有2項減輕之事由，應依刑法第70條之規定遞減輕之。八、原審就被告乙○○部分，以被告乙○○罪證明確，因予論罪 科刑，固非無見，惟查，原審認被告乙○○栽槍誣告部分， 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第17條第1 項、第2 項之罪，惟 該法條於94年1 月26日修正時業已刪除，故誣告他人犯槍砲 彈藥刀械管制條例第7 條等罪者，經新舊法比較結果，應適 用刑法第169 條第1 項規定處罰，原審論被告乙○○犯槍砲 彈藥刀械管制條例第17條第1 項、第2 項之罪，尚有未洽。 又原審就被告甲○○部分未詳為推求，遽為無罪之判決，亦 有未合。被告乙○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘 原判決此部分不當，雖無理由，然原判決關於被告乙○○部 分既有上開可議之處，自屬無可維持；又檢察官上訴意旨指 摘原判決關於被告甲○○部分為無罪之諭知係屬不當，為有 理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告乙○○身為 警務人員，知法犯法，竟為肅槍績效，栽贓誣告他人受刑事 處分，登載不實公文書，妨害司法機關對犯罪偵審之正確性 ，情節非輕，犯罪後又飾詞卸責，未見悔意；而被告甲○○ 為幫助被告乙○○爭取肅槍積效，居間聯絡林志隆與被告乙 ○○及黃燕珍、崔立中等人商談交槍事宜，嗣並將林志隆所 交付之槍彈轉交給被告乙○○，所為誠屬非是，犯罪情節較 被告乙○○為輕等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。 被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其經此偵審程序，應知所警 惕，諒無再犯之虞，本院因認對其所處之刑以暫不執行為當 ，爰參照最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議，逕 依修正後刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑3 年，並依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告甲○○應向 國庫支付新台幣15萬元。
參、起訴書固指稱被告乙○○、黃燕珍、林志隆於被告甲○○住 處2 樓日式小房間旁邊之走道所進行之密談，有談及如何買 受槍枝以供交出之事，且崔立中有委託其弟崔執中，將原先 遭高雄縣刑警隊查扣而發還之賓士汽車出售而以得款買槍等 語，然被告乙○○堅詞否認有何要商談或要求黃燕珍、崔立 中出資購槍之情，並辯稱：因崔立中表示其缺錢支付訴訟費 用，而請求可否發還扣案之賓士汽車讓其弟崔執中出售得款 ，經我請示檢察官同意後，將該車發還崔執中領回，至於崔 執中如何處理，我不清楚，並無所謂用出售該車之款項買槍 之情形等語。經查，黃燕珍於原審審理中除堅稱：槍枝是應
警員要求而由林志隆繳出，並未說要買槍，亦無提及價錢， 不是買槍等語外（見原審卷㈠第78頁、第146頁，原審卷㈡ 第316 頁），尚稱：林志隆答應要提出槍枝，且說要打點警 員，便要崔立中之弟拿錢來打點，才叫崔立中打電話連絡崔 執中，崔執中表示籌不到錢，後來有警員說崔立中之車扣在 警局，不如賣掉籌錢，賣車得款之新台幣（下同）120 萬元 是要打點的，並未包括買槍等語（見原審卷㈠第77頁背面、 第78頁），且林志隆除於市調處陳稱：黃燕珍當時曾詢問我 是否需要付錢予被告乙○○等辦案員警，我答稱他們只要有 績效就好了，不會拿錢的等語外（見他字卷第23頁），亦於 原審審理中陳稱：我與被告乙○○、崔立中、黃燕珍有講到 要繳槍之事，並未講槍多少錢等語（見原審卷㈠第140 頁） 。再崔執中固經崔立中之委託，而於87年8月21日向被告乙 ○○領回崔立中所有原遭高雄縣刑警扣押之車牌號碼YP-886 6號賓士車，並出售予陳冠享而得款173萬元，除為崔執中、 陳冠享於高雄市調處陳述外（見他字卷第21頁、第76頁）， 並有崔立中委託崔執中取回該賓士車之委託書、領據、汽車 買賣合約書各1 份，以及陳冠享開立交付予崔執中供支付購 車款，並業經兌現之支票2紙（面額共計173萬元）在卷可憑 （見調查卷第9 -11頁、第35-36頁），惟崔執中於偵訊中陳