臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(一)字第388號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
（另案於臺灣高雄監獄執行中）
選任辯護人 柳聰賢 律師
許瑜容 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院94年度訴字第2070號中華民國95年5 月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵緝字第897 號），提起
上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。 事 實
一、緣林金龍（另案經本院以92年度上訴字第909 號判處有期徒 刑8 年，嗣經上訴，再經最高法院判決駁回上訴而確定）於 91 年2月間某日，受桃園地區綽號「小虎」之姓名年籍不詳 之男子委託，代為尋覓第二級毒品甲基安非他命以便購買， 綽號「小虎」之男子並允諾事成之後將給予林金龍重量2 兩 （約75公克）甲基安非他命作為報酬。林金龍乃向甲○○詢 問有無甲基安非他命可販賣，甲○○答以其可找友人販賣甲 基安他命予林金龍。甲○○旋基於幫助姓名年籍不詳之成年 男子販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年月27 日 中午，偕同該姓名年籍不詳之成年販賣者與林金龍相約於高 雄市○○路陳中和紀念公園洽談關於販賣第二級毒品甲基安 非他命事宜，並由林金龍與該姓名年籍不詳之成年男子合意 以新臺幣（下同）36萬5,000 元之價格販賣1.5 公斤之第二 級毒品甲基安非他命予林金龍。林金龍即以電話告知綽號「 小虎」之男子，「小虎」遂委由郭勝文（另案經臺灣高等法 院花蓮分院以94年度上更二字第61號判處有期徒刑4 年確定 ）攜帶購買毒品價金36萬5, 000元之現金，於翌日搭乘民營 大客車南下，林金龍則於翌日6 時許，駕駛車牌號碼UI─27 98號自用小客車，在國道一號高雄市○○路○○道附近，搭 載受「小虎」之委託南下高雄購買毒品之郭勝文，並於車行 至高雄市○○區○○路與福德三路口時要求郭勝文先下車等 候。林金龍則單獨駕車攜帶現金前往陳中和紀念公園，將36 萬5,000 元現金交付予該姓名年籍不詳之成年男子，並取得 第二級毒品甲基安非他命2 大包及1 小包而完成交易。林金 龍拿取購得之毒品後，再駕車至前揭郭勝文等候處，欲將毒 品交付予郭勝文，並搭載郭勝文至高雄火車站附近搭車返回
桃園，惟於郭勝文即將上車之際，遭跟監之法務部調查局調 查人員當場查獲，並扣得第二級毒品安非他命2 大包及1小 包（驗餘合計淨重1486.71 公克，空包裝重25.47 公克）， 因而查知上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組及高雄市政府警察局 小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟同法第159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。」。證人林金龍於原審法院審 理中之證述與調查局詢問時之供述內容有不一致之情形，然 參以證人林金龍甫遭查獲即於當日（91年2 月28日14時15分 ），在法務部調查局南部地區機動工作組製作筆錄，陳述本 件販賣甲基安非他命經過情形，乃在記憶猶新的情況下直接 作成，一般與事實較相近，客觀上亦較難認與被告間有勾串 情事，其陳述具有較可信性。且被告並未在場，證人之陳述 較為坦然而無人情壓力，是其詢問筆錄原係審判外陳述不具 證據能力，然審酌該言詞陳述作成時之外部情況並無不當， 自具有特別可信性。且衡諸毒品交易過程多屬隱密，未敢公 然為之，被告所涉販賣毒品之事實，除與其共同販賣之姓名 年籍不詳之成年男子外，證人為直接見聞之人，從而若欲判 斷被告是否成立犯罪，實有引用證人上開詢問中供述之必要 性。諸上揭說明，自得以卷附證人之詢問筆錄採為認定事實 之依據。
二、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有 明文。經查，證人林金龍於94年6 月1 日偵查中所為陳述， 係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原不具證據能力，惟 其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告、選任 辯護人亦未釋明上開陳述有何顯不可信之情形，且證人於偵 查中向檢察官所為之陳述，業經證人依法具結，已足擔保其 陳述之真實性，本院審酌其陳述時之外在環境及陳述內容與 其先前所述互核相符，並無顯不可信之情況，揆諸上開說明 ，應認證人林金龍於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據 ，具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開幫助販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行，辯稱：我不認識林金龍及郭勝文， 當時我因案通緝，當時並沒有在高雄市陳中和紀念公園出現 ，不知道林金龍為何指認我云云。惟查：
㈠證人林金龍於91年2 月28日在法務部調查局南部地區機動工 作組接受調查時證稱：桃園買主綽號「小虎」之男子向我表 示要買安非他命，我即向友人綽號「大胖」之甲○○詢問貨 源，經他表示有之後，於91年2月27日中午南下與他約於高 雄市○○路陳中和紀念公園見面，經他介紹與另一姓名年籍 不詳之成年男子接洽，合意以36萬5,000元價格購買1.5公斤 安非他命。嗣我再以電話告知「小虎」，「小虎」即派綽號 「大頭」（即郭勝文）搭車南下，我則前往賓館投宿等候交 易，當晚「大頭」以電話聯絡將南下，次日清晨約4、5 時 ，「大頭」到達中正交流道口，我即以電話聯繫上開毒品交 易之男子，約妥於陳中和紀念公園進行交易。我即駕車前去 接「大頭」，車上「大頭」將價款36萬5,000元交給我，並 於福安街與福德路口下車等候，由我一人前往約定地點將36 萬5,000元交給該男子，該男子則交給我毒品安非他命2 包 及1小包，我即駕車去接「大頭」並交付毒品；我與甲○○ 係雲林同鄉舊識，與他並無私人恩怨等語；此外，證人並當 場指認被告前科檔案相片證實被告確為介紹我買賣毒品之甲 ○○本人無誤（見91年偵4457號第2至4頁詢問筆錄）。證人 林金龍就本件毒品交易之過程，敘述詳盡，且參以其亦供述 與被告均為雲林縣人，2人間並無任何仇怨，並係於毒品交 易後即遭查獲並指認，足見證人之指認確有所憑而屬客觀可 信。此外，證人林金龍上開販入毒品之行為涉及意圖營利販 入第二級毒品之犯行，亦經判處有期徒刑8年確定，有本院 92年度上訴字第909號刑事判決、最高法院92年度台上字第 5779號判決在卷可稽。證人林金龍雖嗣於原審審理時改證稱 ：本件毒品交易是綽號「飛仔」交付毒品，與被告無關，不 認識被告，逮捕後是調查局人員拿被告照片要我指認，說他 是甲○○等語；惟證人於調查、偵訊中隻字未提綽號「飛仔 」之人，卻遲至原審法院訊問時始陳稱販賣毒品之人係此綽 號「飛仔」之人，所為證述顯係刻意翻異迥護被告之詞，殊 難採信。
㈡再參之證人郭勝文亦於原審證稱：我綽號「大頭」，91年2 月28日凌晨30分自台北搭巴士南下在高雄與林金龍會合，是 桃園友人綽號「黑仔」要我交錢給林金龍，是第一次見面， 林金龍開車載我，錢即交給林金龍，至某一地方林金龍要我 先下車等候，其表示要去拿安非他命，等候時間沒有很久，
俟遭查獲，我才知安非他命已放在手提袋內，林金龍不會告 訴我毒品向何人所買等語，核與證人林金龍證述購買毒品過 程之情節相符，益證林金龍上開於調查時所證述關於購買毒 品之情節應非子虛，且證人林金龍迄至94年6 月1 日偵查時 仍為同上購買毒品之證述不移，參酌其亦自承與被告為雲林 同鄉，沒有仇恨，亦無金錢糾紛，復再度指認被告照片，證 實被告介紹上開販賣毒品事實明確（94偵緝897 號第72至73 頁），足認被告前揭所辯，並不認識林金龍，不知林金龍為 何會供述我介紹買賣毒品乙節，並不足採。
㈢另證人陳漢州就查獲被告之過程，於原審證稱：我係負責駕 駛，當天開車載局裡的調查員執行任務，有見到林金龍及被 告在陳中和紀念公園會面談話，因在車上有看到被告之口卡 照片，故而認得，距離6 、70公尺，不知談話內容等語（見 原審卷第156 至162 頁）；證人即警員鍾達振亦證稱：本件 係經過長期執行通訊監察及行動跟監守候，91年2 月27日發 現林金龍自雲林出發往高雄移動，研判係要作毒品交易；交 易當日跟監情形是林金龍與郭勝文已分開，因而分組守候， 我係跟著林金龍與甲○○，其2 人在陳中和紀念公園等，貨 主約清晨6 點開車過來，停放林金龍車後，被告與貨主拿1 包東西一起走近林金龍車子駕駛座門，林金龍即上車，貨主 即將毒品丟進林金龍車內，林金龍有交付1包東西，可能是 現金，但交給何人，現在印象不確定，當時因人力不足，就 將重點置於毒品，因此來不及逮捕被告；被告本身前即經過 調查，故知其身分等語（見原審卷161至169頁）。更足佐證 前揭證人林金龍、郭勝文所證述其等經由被告甲○○之介紹 及，與另一不詳姓名男子買賣交易第二級毒品甲基安非他命 之事實，應非子虛，則本件證人林金龍經被告介紹，與該姓 名年籍不詳之成年男子合意以36萬5,000元之價格販售第二 級毒品甲基安非他命後，再由林金龍單獨駕車攜帶現金前往 陳中和紀念公園，將36萬5,000元現金交付予該姓名年籍不 詳之成年男子，並取得第二級毒品甲基安非他命2大包及1小 包而完成交易等情，堪以認定。
㈣被告選任辯護人雖為被告辯護稱：證人林金龍在調查、偵、 審中之供述係為圖邀證人保護法減免其刑之寬典，因而在調 查員利益提示條件交換之下，受誘導而為虛偽供述，以牽引 他人，分罪脫身云云。惟觀諸林金龍在原審當庭所提證人保 護書影本（見原審卷第134頁），其上聲請人欄雖係記載林 金龍，作證之案件欄僅載「毒品」，已難判斷確與本案有關 ，經本院前審向台灣高雄地方法院檢察署函查並調閱有關林 金龍證人保護法卷宗，該署檢送函覆之有關林金龍違反毒品
危害防制條例卷宗，經檢視核閱全卷宗，並無林金龍聲請為 保護證人之卷證資料，已難遽認證人林金龍係為圖邀證人保 護法減免其刑之寬典，而故為虛偽陳述。何況，本件尚有其 他補強證據以補強證人林金龍所陳述關於毒品交易之供述真 實性，並非以證人林金龍之指證為認定被告犯罪之惟一證據 ，辯護人上開辯護意見尚無足採。
㈤本件被告所介紹之姓名年籍不詳男子交付予林金龍之毒品， 嗣經調查員於林金龍所駕車內查獲，經送鑑定，確屬第二級 毒品甲基安非他命（合計淨重1486.71 公克，空包裝重 25.47 公克，平均純度90.99 ％，純質淨重1352.76 公克） ，有法務部調查局91年3 月13日調科壹字第09123005160 號 檢驗通知書附卷可查（詳91年偵字第10752 號影本卷第3 頁 ），是該姓名年籍不詳之男子所販賣之物，確屬第二級毒品 甲基安非他命，至為明確。
㈥按甲基安非他命係第二級毒品，為政府嚴加查緝取締之違禁 物，因而毒品之取得不易，價格昂貴，且販賣毒品罪之刑罰 甚為嚴厲苛重，此經政府長期大力宣導而為眾所周知之事實 。故凡從事販賣毒品不法勾當之人，苟非有暴利可圖，而為 牟取厚利，衡情應無甘冒被取締查獲判處重刑之危險，無故 從事販賣毒品工作，尤以本件該姓名年籍不詳之男子（即貨 主）為免身分暴露，尚經由被告出面擔任聯絡、介紹販賣毒 品，顯見該姓名年籍不詳之男子應有營利之意圖至為明顯。 ㈦綜上所述，本件被告介紹該姓名年籍不詳之男子販賣第二級 毒品甲基安非他命予林金龍之事證明確，其上開所辯，顯係 事後卸責之詞，不足採信，被告之犯行堪以認定。二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之 第二級毒品，依法不得持有、運輸及販賣，本件證人林金龍 經被告介紹，與該姓名年籍不詳之成年男子合意以36萬5,00 0 元之價格販售第二級毒品甲基安非他命後，再由林金龍單 獨駕車攜帶現金前往陳中和紀念公園，將36萬5,000 元現金 交付予該姓名年籍不詳之成年男子，並取得第二級毒品甲基 安非他命2 大包及1 小包而完成交易，已如前述，則被告顯 未參與販賣第二級毒品之犯罪構成要件行為，而僅係居中介 紹之犯罪構成要件以外行為，核被告所為，應係犯毒品危害 防制條例第4條2項、刑法第30條販賣第二級毒品罪之幫助犯 ，應依毒品危害防制條例第4條2項之罪刑處斷，並依幫助犯 之規定減輕其刑；公訴人以販賣第二級毒品之共同正犯起訴 ，尚有未洽，起訴法條應予變更。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查本件被告甲○○ 僅係介紹林金龍與該姓名年籍不詳之成年男子合意交易第二
級毒品甲基安非他命後，再由林金龍單獨駕車攜帶現金前往 陳中和紀念公園，將現金交付予該姓名年籍不詳之成年男子 ，並取得第二級毒品甲基安非他命2 大包及1 小包而完成交 易，被告顯未參與販賣第二級毒品之犯罪構成要件行為，而 僅係居中介紹之犯罪構成要件以外行為，所為應係犯毒品危 害防制條例第4 條2 項、刑法第30條販賣第二級毒品罪之幫 助犯，已如前述，原判決認係販賣第二級毒品罪之共同正犯 ，尚有未合；被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，然原判 決既有前揭可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明 知毒品對人身心之戕害至深且鉅，竟不知潔身自愛，而介紹 該姓名年籍不詳之男子販賣第二級毒品甲基安非他命，一旦 流入市場，將造成之相當程度之危害，及其智識程度，犯後 並未坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑5 年6 月。又
本件被告僅係販賣毒品之幫助犯，並非共同正犯，檢察官聲 請將扣案之第二級毒品甲基安非他命2 大包及1 小包（合計 淨重1486.71 公克），未扣案之販賣第二級毒品所得財物36 萬5, 000元，聲請宣告沒收，並無理由，不另為沒收之諭知 ，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1 項前段、刑法第11條前段、第30條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 13 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 黃憲文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 2 月 14 日 書記官 施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。