臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(一)字第358號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉啟輝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院92年度訴字第1129號中華民國92年9月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第22862 號），提起
上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之MDMA壹顆沒收銷燬；轉讓毒品所得新台幣參佰元沒收。
事 實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得轉讓、持有。於民國 91年10月12日晚上某時，在高雄市○○路與一心路口某舞廳 內，向ANDY不詳姓名之人，以每顆新台幣（下同）300 元之 價格，購買兩顆MDMA，意供自己施用。同年月13日凌晨零時 30分許，在高雄市○○區○○路1188號「御花園庭園KTV 」 內，因見吳汶雍向其索取MDMA嚐試，竟基於轉讓第二級毒品 之犯意，以原價300 元轉讓MDMA 1顆予吳汶雍施用。嗣於同 日凌晨1 時許，為警於上址KTV 執行臨檢而查獲，並自甲○ ○口中扣得另1 顆MDMA。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
證人吳汶雍於警詢中之供述，與其於原審審判中之供述不符 ，本院審酌證人吳汶雍於警詢中之陳述，出於自由意思，且 尚未受有人情之干預，具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自 有證據能力，得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有轉讓第二級毒品犯行為 ，辯稱：我沒有拿MDMA給吳汶雍，被查獲之毒品是我自己要 施用云云。惟查上開事實，業據被告於偵查中供承：我服用 搖頭丸時，吳汶雍有看到，因他想嚐試，我才轉讓給他，我 向朋友買1 顆搖頭丸300 元，我沒有賺差價，以300 元轉讓 給吳汶雍等情（見偵查卷第5 、6 頁）。證人吳汶雍於警詢
時亦證述：我在KTV 以現金新台幣350 元向甲○○購得E 他 命（指搖頭丸）1 顆等語。惟查被告於警詢及偵查中均供稱 伊出售給吳汶雍MDMA之價格均與其購入之價格300 元相同， 是作有利於被告之認定，被告售讓予吳汶雍MDMA 1顆之價格 ，應為300 元較為合理。至於證人吳汶雍於原審翻異前供， 否認有向被告以300 元購入MDMA 1顆之情事，應屬事後迴護 被告之詞，自難採為有利於被告之認定。又查被告經警查獲 後，經警採其尿液送驗結果，呈現MDMA陽性反應，有高雄市 立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書1 紙在卷可考（見原審卷第 33 頁） ，足見被告被警查獲前已有施用MDMA之情事。被告 雖又辯稱：伊僅購入兩顆MDMA，自己施用1 顆，另1 顆為警 查獲，不可能再轉讓1 顆MDMA予吳汶雍云云。然查被告既有 施用MDMA之習慣，身邊多少會有存貨，且會在施用完畢之前 ，即會先行補貨，因此被告案發之前，可能身上有3 顆以上 之MDMA，因此其上開辯解，亦無可取。再扣案之MDMA係1 略 小之完整顆粒，有照片在卷足證，且經本院於審理時當庭勘 驗無訛，有勘驗筆錄在卷可稽。而上開MDMA係經警扣押後， 將其刮下少許送檢驗等情，又據證人即警員陳周呈於原審結 證無訛（見原審卷第45頁）。而扣案之MDMA經警刮下其少許 份量送檢驗結果，確屬MDMA成分，有高雄醫學大學附設中和 紀念醫院95年3 月10日報告編號：0000-000檢驗報告1 紙在 卷可稽。綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採 信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、按MDMA係第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定甚明。核被告所為，係犯同條例第8 條第2 項之轉讓 第二級毒品罪。又被告持有毒品之後，進而轉讓，其持有之 低度，為轉讓之高度所吸收，不另論罪。公訴人認被告所為 ，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，惟查被告 將購入之MDMA以原價300 元售讓於吳汶雍，已如前述，足見 被告僅有轉讓第二級毒品之犯意，並無賺取差價營利之意圖 甚明，自難遽認被告有販賣第二級毒品罪行。公訴人起訴法 條尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更檢察官 起訴法條，予以審判。又被告於行為時之刑法第41條第1 項 前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、 職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以 1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又被告行為時之 易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前 段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日 ，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元
折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段 則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,00 0 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」比較修 正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行 前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段， 適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。三、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告所為係犯轉讓第二 級毒品罪，而原判決認被告應成立販賣第二級毒品罪，自有 適用法則不當之失。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取， 然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審 酌被告僅轉讓MDMA 1顆，所犯情節尚輕等一切情狀，量處如 主文第2項之刑，並諭易科罰金之折算標準。扣案之MDMA 1 顆係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定宣告沒收銷燬之。轉讓毒品所得300 元，依同條例第19 條第1 項規定宣告沒收。至於送驗耗費MDMA部分，既已滅失 不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，併此敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、毒品危害防制條例第8 條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第11條、第41條第1項（修正前）、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 2 月 26 日 書記官 熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70 萬元以下罰金。
W