臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(一)字第356號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 黃奉彬律師
被 告 戊○○
選任辯護人 張志明律師
被 告 丙○○
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院92年
度訴字第194 號中華民國92年7 月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署90年度偵字第4904號），提起上訴，判
決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係屏東縣春日鄉鄉長，戊○○係 該鄉公所財經課技士，均為公務員。民國89年7 月間，戊○ ○承辦該鄉「草山溪疏濬工程」及「士文溪疏濬工程」，因 甲○○曾告知其該工程經費係由被告丙○○向經濟部爭取得 來，乃認甲○○有意將該等工程交由丙○○承包，即通知丙 ○○提供3 家比價廠商以完成比價作業。丙○○與被告乙○ ○（原因本案通緝中，嗣自行到案，現正在審理中）協商決 定由乙○○經營之石吉工程行承作上開工程，惟因該工程行 不具備營造廠之投標資格，丙○○與乙○○乃基於共同以借 牌投標之詐術取得該等工程承包權之犯意，由丙○○出面向 長漢營造工程股份有限公司（下稱長漢公司）、揚城營造有 限公司（下稱揚城公司、）及南信營造有限公司（下稱南信 公司）借牌參加該2 工程之比價，並提供此3 家公司予知情 之戊○○簽請知情之甲○○核定由此3 家公司投標比價。同 年月21日該等工程開標時，主持開標之甲○○、承辦開標之 戊○○均明知該3 家公司均係由丙○○及乙○○借其名義投 標，並無實質比價投標之事實，足以影響採購之公正，應不 得開標，竟仍為開標之程序，並決標由長漢公司得標承作該 2 工程，並由戊○○將開標、虛偽比價及決標結果記載於其 職務上所掌之比價記錄表，由甲○○核章，在場監標之該鄉 公所主計人員郭秋月則因不知情而未提出異議並蓋章於該比 價記錄表，致使開標發生不正確之結果，足生損害於該鄉公 所對採購程序稽核及結果之正確性。因認被告丙○○與乙○ ○共犯（修正前）政府採購法第87條第3 項之罪嫌，被告甲 ○○、戊○○共犯刑法第213 條公務員明知不實之事項而登 載於職務上所掌之文書罪云云。
二、被告甲○○之辯護人主張共同被告丙○○調詢、偵訊及原審 訊問均為審判外陳述，無證據能力云云，惟按92年2 月6 日 修正施行之刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：中華民國92 年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法 院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之 ，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序， 其效力不受影響。其立法意旨謂：中華民國92年1 月14日修 正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之 訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但為避免程序之勞 費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級 法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（ 包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於 提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可 得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響 ，爰增訂本條，以資適用等語。故本件被告以外之人於偵查 及原審時之言詞及書面陳述，既經原審依修正前刑事訴訟法 相關規定調查，並向檢察官、被告及其辯護人提示或告以要 旨，令其辯論，另共同被告丙○○、乙○○、戊○○3 人並 於本院審理時到庭結證，而經檢察官、被告及其辯護人對質 、詰問，其他被告以外之人之言詞及書面陳述，檢察官、被 告及其辯護人則均不爭執其證據能力，故認該等被告以外之 人之審判外陳述，業經合法調查並已保障被告及其辯護人之 對質、詰問權，故上開陳述均具證據能力，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據， 係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據 自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105 號、30年上字第816 號判例意旨參照）。檢察官起訴意旨認 被告等犯有上開罪嫌，係以被告丙○○與乙○○共同借牌比 價標得本件工程係施詐術致生不正確投標結果之行為；比價 記錄表上登載之開標程序及結果與事實不符，被告戊○○仍 加以登載，及被告甲○○仍在該記錄表上核章等行為係公務 員明知不實之事項而登載於職務上所掌之文書罪等理由為據 。
四、訊之被告丙○○、甲○○、戊○○3 人，均否認有上開犯行 ，被告丙○○於原審時辯稱：伊雖有向長漢公司及揚城公司 借牌參與本件2 工程之比價投標，然南信公司伊係通知鍾應
賢轉知有此投標機會，南信公司係自行投標，伊未向南信公 司借牌云云；另於前審審理中辯稱：伊基於為地方建設之善 意而協助向中央爭取到經費，伊本身並未作公共工程，係乙 ○○要做，伊幫他找2 家公司借牌，南信公司部分係乙○○ 自己找的云云；嗣於本院審理中則坦承：3 家公司是伊因乙 ○○的工程行無資格投標，伊因而幫乙○○介紹，伊向3 家 公司借牌，交給乙○○去處理投標事宜等語。被告甲○○、 戊○○於原審及本院審理時則均辯稱：本件工程招標作業係 由戊○○將鄉公所內建檔之廠商資料列表提由甲○○指定其 中3 家未曾承包該鄉公所工程之廠商參予投標比價，不知丙 ○○借牌一事。且本件開標比價程序及比價決標結果均據實 登載於比價記錄表，並無故為登載不實之情事等語。經查：五、被告丙○○部分：
㈠證人即南信公司之負責人賴伯霖雖於偵查中證稱：本件工程 之投標確係經其母賴楊燦桃之梁姓友人告知，南信公司係出 於欲標得該等工程之真實意思投標，並非借牌予丙○○云云 （見偵查卷第62-63 頁）。而證人賴楊燦桃亦於偵查中證稱 ：係鍾應賢告知伊春日鄉有該工程可投標，問伊要不要作云 云（見偵查卷第174 頁）。然被告丙○○於本院審理中已坦 承：南信公司亦係伊幫乙○○借牌等語（見本院96年1 月31 日審判筆錄第7 頁），而乙○○亦於本院審理中到庭證稱： 該工程係伊拜託被告丙○○幫伊借牌而投標的，投標時南信 公司由伊拜託友人丁○○代為出面投標，押標金亦係伊交給 丁○○，事後由丁○○領回再交還給伊，伊則代表揚城公司 參與投標等語（本院96年1 月31日審判筆錄第8-9 頁），此 外，南信公司確係委託丁○○代理出席投標並由丁○○代領 退還之標押金等情，亦有委託代理出席授權書及退還押標金 申請單各一份扣案可稽，而與乙○○上開所證相符。且對照 賴伯霖及其母賴楊燦桃於偵查中所證：彼等均不認識丁○○ 等語，及被告丙○○於原審審理中所供：伊認識丁○○但無 交情，丁○○係乙○○之朋友等語等情觀之，乙○○上開於 本院所為與被告丙○○自白相符而不利於自己之證詞，應可 採信，上開賴柏霖及賴楊燦桃之證詞，則不能採信，故可認 定南信公司亦係借牌予被告丙○○而參予本件工程之投標應 可認定。故被告丙○○確有向長漢公司、揚城公司及南信公 司借牌而由乙○○以此3 家公司名義參與投標之事實應堪認 定。
㈡惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定為限，刑法第 1 條定有明文。被告丙○○於行為時，政府採購法第87條第 3 項規定「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開
標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金。」該條於91年2 月6 日修正時，第1項 至4 項未修正，而新增第5 項：「意圖影響採購結果或獲取 不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期 徒刑，得併科新台幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人 名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，並將原第5 項未 遂犯處罰之規定移列同條第6 項。足見被告丙○○行為時法 ，對於單純借用他人名義或證件參加投標者，並無處罰之規 定甚明（最高法院95年台上字第6288號判決意旨參照）。檢 察官上訴意旨認：被告丙○○所為，仍應依修正前政府採購 法第87條第3 項規定處罰云云，惟修正前政府採購法第87條 第3 項規定行為人須施以「詐術或其他非法之方法」為手段 致其他參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確結果」 始構成犯罪；而其所稱「詐術」乃例示之規定，而其他非法 方法必須與「詐術」等同觀之，即指詐術以外之一切非法方 法，足以使人無法投標或使開標發生不正確結果始足當之。 修正後政府採購法第87條第5 項之規定，則係用以處罰借用 他人名義或證件投標之情形，顯見修正前第87條第3 項原規 範意旨，並未就借用他人名義參與投標之行為列為處罰之範 圍，故嗣後補增訂同法條第5 項處罰之規定。故檢察官上開 上訴意旨，容有誤會。則本案被告丙○○固有借牌投標之事 實，然出借營造公司名義之長漢公司、揚城公司及南信公司 既均同意出借名義予被告丙○○參予投標，自非因被告丙○ ○施以詐術或其他非法方法使彼等「無法投標或開標發生不 正確之結果」，揆諸上開說明，被告丙○○借牌投標之行為 自不構成修正前政府採購法第87條第3 項之罪。而修正後同 條第5 項關於借牌投標之處罰條文係於91年2 月6 日始增訂 之規定，被告丙○○之借牌投標行為則係於89年7 月間，其 行為時法律尚無處罰之明文，依刑法第1 條之規定，自不得 以行為後修正之同法第87條第5 項之罪相繩。綜上所述，公 訴意旨所指被告以詐術或其他非法方法使廠商開標發生不正 確之結果等犯行既屬無法證明，被告丙○○被訴犯罪，尚屬 無法證明。另檢察官聲請傳喚證人丁○○到庭作證，因此部 分待證事實業經乙○○到庭證述明確已臻明瞭，無再調查之 必要，故本院認無再傳喚之必要，併此敘明。
六、被告甲○○、戊○○部分：
㈠本案2 件疏濬工程之招標方式，因其金額均未滿公告金額之 新臺幣100 萬元，屬於政府採購法內所稱「未達公告金額」 （見偵查卷第71頁，公告金額為新臺幣100 萬元），而採用 「限制性招標」之方式招標，此有該2 件疏濬工程之比價紀
錄表各1 件可參（見偵查卷第54頁、第55頁，均載明為比價 而非開標），而所謂「限制性招標」，係指「不經公告程序 ，邀請2 家以上廠商比價或僅邀請1 家廠商議價」，則本件 工程既僅依限制性招標之方式為之，本已可邀請1 家廠商議 價，不需另邀請其他廠商為之。該等工程經費因係被告丙○ ○所爭取，故於發包前承辦人即被告戊○○即通知丙○○， 嗣經丙○○提供長漢公司、揚城公司及南信公司之資料請託 戊○○簽請指定該3 家公司比價等情，業經被告戊○○於調 查訊問中供述明確（見偵查卷第8 頁背面-9頁），核與其於 89年7 月16日簽呈所載該等工程擬由該3 家公司比價之意旨 悉相符合，此有該簽呈附卷可稽（見偵查卷第12頁），戊○ ○與被告甲○○事後所辯：係由戊○○上呈相關廠商資料， 由甲○○指定其中3 家比價云云，惟若如被告戊○○所辯： 係由甲○○就多家廠商中指定本件3 家廠商比價云云，則丙 ○○又如何能得知並向該3 家公司借用名義投標？由此亦足 見係丙○○事先請託戊○○簽擬該3 家公司比價之情，故被 告戊○○及甲○○上開所辯，尚無足採。另丙○○於本院審 理中又證稱：向3 家公司借牌交給乙○○投標一事，被告戊 ○○、甲○○2 人是否知情，事隔已久，伊已經忘記云云， ，亦不能為被告2人有利之認定。
㈡另被告甲○○係因丙○○可為鄉公所爭取經費，因必須提報 相關計劃，乃介紹其與戊○○認識，並要丙○○直接與戊○ ○聯絡等情，亦經甲○○於調查詢問及原審審理中供認明白 ，而戊○○於調查訊問中亦供稱：甲○○告知伊丙○○可爭 取河川整治工程之經費500 萬元，要伊製作草山溪及士文溪 即本件2 條河川工程計劃書。依鄉公所工程發包之慣例，會 將工程交予爭取經費者施作，甲○○雖未明示該等工程交予 丙○○承包，但有介紹丙○○與伊認識，並叫丙○○與伊直 接聯絡，故認甲○○同意由丙○○承作等語明確（見偵查卷 第7-8 頁）。且甲○○若非已事前同意丙○○提供3 家廠商 比價，則應由戊○○提供多家廠商名單由其指定其中3 家比 價，焉有如前所述由戊○○逕行簽由長漢等3 家公司參予比 價，而由甲○○逕行批准之理？而戊○○於本院審理時再證 稱：調詢時係因當時很緊張，沒看清楚才在筆錄上簽名，事 實並非如此云云，則應亦係事後迴護之詞，而無足採信。綜 上所述，被告戊○○、甲○○於開標前即明知長漢、揚城、 南信等3 家公司均係丙○○1 人提供參予比價，應已明確。 ㈢另本件被告戊○○、甲○○均不否認於該2 件工程之比價記 錄表蓋用本人之職章，則彼等明知該參予投標之3 家公司均 係由丙○○借牌投標，而仍製作及核示比價記錄表之事實亦
可認定。
㈣惟按刑法第213 條之公務員登載不實罪，係指有製作權之公 務員，於其職務上以自己名義，製作內容不實之公文書而言 。再按，政府採購法施行細則第68條規定機關辦理決標時， 應製作紀錄，故比價記錄表應即為該決標時之紀錄文書，機 關辦理招標時，既為決標之行為，即應記載決標紀錄之比價 記錄表，此時其所記載者即應係開標當時參與投標之廠商名 稱、各該廠商之投標金額，及開標後得標之廠商及金額，其 性質上為實際開標過程與開標結果之記錄。本案雖係被告丙 ○○借用長漢公司、揚城公司、南信公司之名義及證件而參 予本件比價投標，此投標行為仍係經長漢公司、揚城公司、 南信公司之同意後所為，亦即該3 家公司確有於開標日為投 標行為（即比價行為），此亦有各該公司之標單及委託代理 出席授權書扣案可憑，亦即該3 家公司既同意他人出具投標 書參與比價，其所出金額即為其所同意而並無不實，且縱其 係借牌他人投標，惟投標後得標廠商與該政府機關間，仍有 依標單內容履行之義務。本件被告戊○○所製作之比價紀錄 表，就當時各該投標廠商之名稱及投標金額與該等標單記載 核無不合，而其記錄由長漢公司得標，長漢公司以其名義取 得本件工程，其即有依標單內容訂約履行之義務，亦即該比 價記錄表記錄上開決標程序之內容並無何不實之處。至於該 3 家廠商是否係由丙○○借牌投標或彼此間有無實質競標之 關係，係指定比價廠商、審查廠商資格過程有無違失及應否 據以廢標而不為決標之問題，與實際決標後，比價記錄表登 載內容之真實性並無相涉，亦即檢察官雖認被告戊○○與甲 ○○2 人本應流標（應指廢標）而不應決標，因認其有不實 登載上開比價紀錄表之犯行云云，惟本件上開2 工程之招標 過程，縱有應廢標而不應決標之事由，然被告2 人仍為決標 之行為，應為被告2 人有無公務員違背職務而為行為之情事 ，依規定廢標時縱應製作紀錄，惟被告2 人既未廢標而為決 標之行為，並將決標之內容據實記載在比價記錄表上，因上 開比價記錄表所記並非內容不實之文書，業如上述，被告2 人之行為仍難認其應構成刑法第213 條之公務員登載文書罪 ，而係是否另構成公務員瀆職等罪之問題。另查，本案並無 證據足證被告2 人有何瀆職犯行，且經檢察官查明而於起訴 書中不另為不起訴處分之諭知。此外，復查無其他積極證據 足資證明被告2 人製作核章之比價記錄表有何故為登載不實 之處，公訴意旨所指被告戊○○、甲○○2 人此部分犯罪事 實，尚屬無法證明。另被告戊○○及其辯護人聲請傳喚證人 賴伯霖到庭作證，因此部分待證事實亦已臻明瞭而無再調查
之必要，故本院認無再傳喚之必要，亦併此敘明。七、原審因而為被告甲○○、戊○○、丙○○等3 人均無罪之判 決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 孫啟強
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日 書記官 黃玉珠
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