臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度上重更(二)字第123號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 魏辰州律師
簡燦賢律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花
蓮地方法院93年度重訴字第1、3、7號中華民國93年8月4日、10
月27日、11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢
察署92年度偵字第2471、2472號，93年度偵字第104、913號，93
年度毒偵緝字第38、39，93年度偵緝字第73、83號），提起上訴
，本院前審合併審理判決後，經最高法院第2次發回更審，本院
更為判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因磚貳拾捌塊及伍小包（共計淨重壹萬零貳佰零玖點陸壹公克，純度佰分之柒拾肆點玖，純質淨重柒仟陸佰肆拾柒公克）沒收銷燬之。扣案之黃色信封袋貳拾捌只、夾鍊袋伍只、大型藍色手提袋壹只，均沒收之。 事 實
一、丙○○曾有妨害自由、違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管 制條例、毒品危害防制條例案件等犯罪前科，其中違反肅清 煙毒條例案件，先後經臺灣高等法院、本院判處有期徒刑3 年6月、3年8月確定，並定其應執行刑為5年6月，嗣於89年6 月28日假釋出監（縮刑期滿日期為94年8月15日），仍不知 悔改，復自92年間不詳時間起，意圖販賣而持有第一級毒品 海洛因磚28塊及5小包（共計淨重10,209.61公克，純度百分 之74.9，純質淨重7,647公克），嗣再於92年10月上旬某日 ，將該上開毒品海洛因交付予與其有上開犯意聯絡之李文漧 （業經本院判處有期徒刑13年確定），李文漧並將之存放於 其花蓮縣吉安鄉○○村○○○街242號住處內。嗣因陳獻𧻉（ 業經本院判處有期徒刑12年確定）、林敬智（業經本院判處 有期徒刑12年確定）由不明管道知悉丙○○、李文漧持有前 開毒品，認為有機可趁，乃於92年10月14日夥同陳立益（業 經本院判處有期徒刑9年6月確定）、楊家宇（業經本院判處 有期徒刑8年9月確定）、劉宏明（業經本院判處有期徒刑8 年6月確定）、葉長霖（業經本院判處有期徒刑9年確定）、 賴樵榕（業經本院判處有期徒刑9年確定）等人，謀劃強取 該批毒品海洛因，並於當日晚上7時許，彼等至上址強押李 文漧等人至花蓮縣吉安鄉干城村85之27號前產業道路，逼問
得知毒品下落後，即前往上址取得李文漧、丙○○所有用以 盛裝第一級毒品海洛因之黃色信封袋28只、夾鍊袋5只及大 型藍色手提袋1只（內有海洛因磚28塊及5小包，共計淨重10 ,209.61 公克，純度百分之74.9，純質淨重7,647公克）將 之攜往前開產業道路處。嗣經民眾發覺有異報案，為警前往 查獲，並在彼等所駕駛之5Q－4182號賓士車後行李廂查扣得 前開毒品及盛裝毒品之工具。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、認定被告犯罪所憑證據部分
訊據上訴人即被告丙○○矢口否認渠等有上述意圖販賣而持 有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊當日係受李文漧之邀 ，前往李文漧位於吉安鄉○○○街242號新宅慶賀及泡茶、聊 天，並不知該處藏有毒品海洛因，該批被查扣之毒品海洛因 並非伊交予李文漧藏放，李文漧因做生意失敗，曾向伊借錢 ，但為伊所拒，可能係因此而挾怨攀誣伊云云。惟查： ㈠扣案毒品海洛因係被告丙○○於案發日數天前駕駛其VOLVO 牌自用小客車，以大型藍色手提袋盛裝攜至被告李文漧位於 吉安鄉○○○街242號住處，囑同案被告李文漧秘密藏放等情 ，業據同案被告李文漧於93年2月24日臺灣花蓮地方法院檢 察署9 3年度偵字第104號沈正雄、陳獻𧻉違反毒品危害防制 條例案件檢察官偵查時到庭結證甚詳（93年度偵字第104號 偵查卷第155-158頁），其證詞內容與其嗣後於原審93年3月 12 日、93年4月29日準備程序、93年6月4日審判程序中所述 情節前後一致。被告李文漧且於原審93年7月7日審理期日再 度具結證稱：毒品是丙○○的，因丙○○叫伊將毒品交給對 方，伊才說放在床鋪下等語（93年度重訴字第1號卷㈡第298 、299、304-306頁）等語。
㈡此外，復有之查獲上揭第一級毒品海洛因磚28塊及5小包（ 共計淨重10,209.61公克，純度百分之74.9，純質淨重7,647 公克），及李文漧、丙○○所有用以盛裝第一級毒品海洛因 之黃色信封袋28只、夾鍊袋5只及大型藍色手提袋1只扣案可 稽。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告及其選任辯護人辯解不可採信之理由
被告辯稱：查獲毒品非伊所有，李文漧因向伊借錢未果，挾 怨攀誣伊云云。被告丙○○選任辯護人為被告辯稱：被告丙 ○○名下並無財產，且所經營之「霖昇營造有限公司」並無 承包私人及公家工程，財力困難，並無資力購入扣案之毒品 ；且扣案之毒品數量甚鉅，應係從東南亞走私進口，被告丙
○○並無出境紀錄，同案被告李文漧、陳富憲卻有多次前往 東南亞及大陸之紀錄，且李文漧在羈押期間，陳富憲陪同李 文漧之同居人甲○○會面時亦向李文漧表示：係伊害了他， 會幫他照顧家裡等語，足認李文漧所述扣案之毒品係陳富憲 所交予，應屬可信云云。經查：
㈠同案被告李文漧於原審93年7月21日審理時翻異前供，改稱 ：該批毒品係綽號「小陳」之花蓮籍男子所交付云云。惟該 批毒品市值極鉅，衡諸常情，授受雙方必定存有相當程度之 信賴關係，但被告李文漧竟不能說明該所謂「小陳」男子之 基本身分資料，顯然與常情有悖。再參酌被告李文漧於93年 7月21日原審審理時初次翻供時所供：「（檢察官問：這包 東西很多，你很得他的信任，你不知道他的名字？）因為沒 有證據可以顯示是他，而且我也考慮我家人安全問題。他當 時告訴我說，小包的可讓我自己吸食，但我動也沒有動，驗 尿就知道了。」、「（審判長問：你說考慮到家人安全是何 意？）因為沒有直接證據可以顯示他，都是只有我講而已。 」、「（審判長問：你之前講的都是丙○○？）因為10月21 日警方問我筆錄時，我就有提到是小陳，但是警方要我說出 確實的人來，所以該處筆錄就沒有提到毒品的問題。」、「 （審判長問：檢察官有逼你講出確實的人來？）沒有。」等 語（前揭卷㈡第393、396頁），顯見同案被告李文漧係基於 家人安全考量，始推翻先前一貫之供述，故其嗣後翻供所述 ，既係基於他種原因所為，自難憑以採信。
㈡同案被告李文漧嗣後於本院前審（上訴審）復明確供稱：「 是『小陳』，他叫陳文成………我只知道他太太都是這樣叫 他，有時候他太太高興的時候，也會叫他『陳哥』，我只知 道他住在吉安鄉南埔加油站那裡，案發那一天我有打電話叫 他出面，結果他叫我跑路………」（本院93年度上重訴字第 153號卷㈠第163頁），但經本院前審向刑事警察局調取全國 「陳文成」之照片資料提供被告李文漧指認時，被告李文漧 當庭否認有任何一位「陳文成」與本案有關（前揭卷㈡第28 9-290頁），並再稱：我與「陳文成」並不熟，他是和我一 位朋友比較熟，但我那位朋友最近已經去世，也沒有辦法證 明（前揭卷㈡第290頁），又再稱：「「我在民國92年農曆 年前到泰國旅遊，回國後沒多久陳富憲要我開車載他去接他 的朋友，後來我是和陳富憲在南埔加油站接到陳文成，陳文 成就拿一個行李袋放在我的車上，我們先到陳富憲家裡後來 又一起到我家，陳富憲說陳文成的行李袋暫時放在我這裡， 陳富憲和陳文成2人一起離開，後來我小姨子買了明義7街的 房子我去那裡整理，在案發前4、5天前，陳富憲到明義7街
的房子那裡，有要我將行李袋帶到明義7街那裡，說陳文成 要到那裡看房子也可能會買房子，順便將行李帶走，陳富憲 跟我講完，我將行李袋拿到明義7街，才發現那個行李袋很 重，我問陳富憲那是什麼東西怎麼那麼重，陳富憲才告訴我 說那是海洛因，我也打開看，看完後發現明義7街好像也沒 有地方可以藏放，所以才會將行李袋放在床舖底下，沒多久 就發生他們來搶的事情。」、「過完年沒有多久，就是我旅 遊回來，我有一直問陳富憲東西怎麼沒有來拿走，他說要我 放在倉庫就好了，陳文成也是案發前一年陳富憲帶我去大陸 旅遊認識的，他們2人是親戚，陳文成印象中在十幾年前就 有朋友介紹認識過。」、「陳富憲住在吉安鄉○○村○○路 32 （或者72）號，但是他已於93年11月間因為肝病死亡… 」等語（前揭卷㈣第610-611頁）。依同案被告李文漧上開 陳述觀之，同案被告李文漧與「陳文成」並不熟稔，而「陳 文成」竟會將價值極鉅之扣案毒品海洛因交給並非熟識之被 告李文漧藏放，其真實性實啟人疑竇。況且，苟如同案被告 李文漧所言，扣案毒品係「陳文成」所交予，然「陳文成」 將毒交給被告李文漧之後，竟又對該批毒品之動態漠不關心 ，顯與一般販毒者對毒品掌控極為嚴密之情形有極大差別， 益徵同案被告李文漧此部分翻異之詞，有悖於常情。 ㈢被告丙○○雖於本院前審審理中辯稱：「李文漧係因借錢未 遂而設詞構陷」，同案被告李文漧亦附合其詞，姑不論被告 丙○○此部分辯解，核與其之前於原審93年4月29日原審訊 問中所稱：「…李文漧在之前7、8月間有告訴我：他有一個 朋友『小陳』有放一些東西在他吉安的家裡，那些東西是嗎 啡，所以他才這樣咬我……」（93年度重訴字第1號卷㈠第2 54頁），意指被告李文漧係因為伊知道藏毒之內情而拖伊下 水等情已經全然不同。況被告丙○○自警詢、偵查，乃至於 原審法院審理時，均坦承案發當日伊係至李文漧新宅慶賀與 泡茶聊天，且案發當晚，伊前往李文漧住處後，曾囑李文漧 之妻甲○○去向伊之同居人李玉娟拿其服用之藥品等情在卷 （92年度偵字第2471號偵查卷第298頁背面、第299頁），核 與證人甲○○、李玉娟於偵查中所述情節相符（同上偵查卷 第149頁、第153頁背面），迄至案發當日為止，被告丙○○ 與李文漧間顯然交情匪淺，如果丙○○所辯當時兩人因借錢 而交惡，為何雙方仍然有上述至交好友間才會出現之關懷舉 動？堪認被告丙○○上揭辯解與事實不符。
㈣同案被告李文漧於第一審法院審理時雖亦供稱「（你為何說 是丙○○？）我比較氣他，平常的一些工作上的事情」；又 「（氣那些事情？）反正就是比較氣他，就如同他講的，我
跟他借錢借不到」（93年度重訴字第1號卷㈡第398頁、第39 9頁），似指伊僅係因曾經向被告丙○○借錢不遂，即誣指 其涉犯本案之重罪，亦顯然與常情有悖。
㈤又同案被告李文漧供稱：伊於產業道路上遭陳立益等毆打後 ，即被押往休旅車，經丙○○表示將毒品交予對方後，伊才 供出毒品藏放地點等語，與丙○○於第一審法院所供「伊原 在休旅車內，後被押往第三部車；在產業道路被打時，有告 訴李文漧，有東西就交給人家」（93年度重訴字第1號卷㈠ 第254頁、卷㈡第298頁），兩者間就何人被押往對方所乘坐 之汽車一節，雖然兩歧，但同案被告李文漧在產業道路上被 逼問「東西在何處」期間，陳立益等人曾經刻意安排同案被 告李文漧與丙○○見面（同案被告李文漧係被押入5Q－4182 號賓士車，被告丙○○及趙啟全則係被押入5055－GA 號休 旅車）一節，則屬一致，徵諸被告丙○○、李文漧於本院更 ㈠審之證詞，陳立益等人在產業道路逼問「東西在何處」時 ，係專以同案被告李文漧為逼問之對象，足見陳立益等人早 知「東西」是在同案被告李文漧經手藏放，如非出於同案被 告李文漧之要求或暗示，甚至陳立益等人早已經知道被告丙 ○○才是扣案毒品之真正持有人，陳立益等人何須帶同同案 被告李文漧與丙○○見面，讓同案被告李文漧有機會徵求被 告丙○○之同意，以解免自己供出毒品之責任？同案被告李 文漧為何又會在被告丙○○首肯之後，才供出毒品藏放地點 ？俱見同案被告李文漧於警詢、偵查及第一審法院所稱扣案 毒品為丙○○案發前數日交其藏放，顯然較符實情。 ㈥被告丙○○選任辯護人於本院審理中為被告辯稱：被告丙○ ○名下並無財產，且所經營之「霖昇營造有限公司」並無承 包私人及公家工程，財力困難，並無資力購入扣案之毒品云 云。然查名下無財產並不等於無資力，時下富豪名下無任何 財產，卻開名車、住豪宅者所在多有，且投資非必以個人名 義為之，課稅資料自然無法呈現個人財力狀況。故本院所函 調之資料雖呈現被告丙○○之資力狀況不良，但並不能因此 即否定被告丙○○於原審在自由意志下所供稱：因經營工程 業務而獲利甚豐等語（93年度重訴字第1號卷㈡第322頁）， 即屬不實。故辯護人前辯詞，亦無法作為被告丙○○有利之 證明。
㈦被告丙○○選任辯護人於本院審理中為被告辯稱：扣案之毒 品數量甚鉅，應係從東南亞走私進口，被告丙○○並無出境 紀錄，同案被告李文漧、陳富憲卻有多次前往東南亞及大陸 之紀錄，且李文漧在羈押期間，陳富憲陪同李文漧之同居人 甲○○會面時亦向李文漧表示：係伊害了他，會幫他照顧家
裡等語，足認李文漧所述扣案之毒品係陳富憲所交予，應屬 可信云云。惟扣案之毒品數量甚鉅，其來源自係經過極為細 密之分工始能取得，自不能因被告丙○○未曾出境，即謂其 不曾持有扣案之毒品，至於陳富憲於會見時縱曾表示會照顧 李文漧家裡，亦不表示扣案之毒品為陳富憲所有，故辯護人 前辯詞，並無法作為被告丙○○有利之證明。
㈧另查同案被告李文漧於沈正雄等毒品危害防制條例案件偵查 中之93年2月24日以證人身分向檢察官供稱：「（警方查獲 之小包牛皮紙張有何用途？）我拿小信封袋給丙○○裝毒品 用。」、「（零星小包分裝毒品有何用途？）如有人買毒品 即可交易。因他拿來毒品散散的，所以我提供紙袋供包裝。 」等語（93年度偵字第104偵查卷第158頁），堪認同案被告 李文漧不僅受被告丙○○之委託代為藏放毒品海洛因，更進 而為買賣之便而提供其所有紙信封袋供被告丙○○使用，足 見被告丙○○及李文漧不惟客觀上有持有毒品海洛因之事實 ，主觀上亦具有持有該批毒品海洛因供販賣之意圖。至於被 告丙○○辯護人於本院前案審理時聲請勘驗上開偵查錄音帶 ，惟經本院遍尋卷內相關錄音帶並無該捲錄音帶存在，無從 予以勘驗，惟本案相關被告甚多，案情極為複雜，且分成數 案偵查及審理，相關卷證資料使用次數頻繁，保管上難免有 所疏漏，本院認為，上開偵查筆錄之記載甚為完備，前後內 容一貫且無瑕疵可指，尚不得以無錄音帶可供勘驗，即認上 開供述證據有顯不可信之特別情況而否定其證據能力，亦附 此一併說明。
㈨最高法院前次發回意旨認為：「被告李文漧等人似係以營利 之目的而非法購入大量毒品，則其所為應構成販賣第一級毒 品罪。」（最高法院94年度台上字第6502號判決第6頁10-13 行），惟因被告丙○○矢口否認有上揭犯行，致本院無從查 知扣案毒品之來源，而毒品之來源本非只意圖營利而買入一 端（如強取、詐騙，或轉讓、抵債等等），尚難逕依被告丙 ○○、李文漧意圖販賣而持有扣案毒品之事實，以推測之方 法，遽認扣案毒品係被告丙○○意圖販賣而販入。 ㈩扣案毒品以黃色信封袋包裝之白色塊磚28塊及以夾鍊袋盛裝 之白粉5小包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含有第一級 第六項毒品海洛因成分，其淨重共計10,209.61公克，純度 百分之74.9，純質淨重7,647公克，有法務部調查局92年11 月28日調科壹字第280000454號鑑定通知書一份在卷可稽。 綜上所述，公訴人指訴被告丙○○、李文漧共同意圖販賣而 持有第一級毒品海洛因部分，事證已經明確，被告犯行堪以 認定。
三、論罪科刑之理由
㈠核被告丙○○意圖販賣而持有海洛因之行為，係犯毒品危害 防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告 丙○○與同案被告李文漧就上揭意圖販賣而持有海洛因之行 為，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。 ㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1 級毒品。查毒品危害防制條例業於92年6月6日修正，於同年 7 月9日公布，並自93年1月9日起生效，該次修正其中關於 意圖販賣而持有第一級毒品部分，其相關條次、構成要件、 刑度雖均未變更，然該條例部分既經修正，且該條例全部條 文均經重新公布，即有形式上之修正，比較修正前後之規定 ，新舊法於被告並無不同，依刑法第2條第1項前段規定，應 適用行為時即修正前之法律，併此敘明。
㈢原審對被告丙○○論罪科刑，固非無見。惟原判決事實欄並 未論述扣案黃色信封袋28只、夾鍊袋5只及大型藍色手提袋1 只，均係被告丙○○及李文漧所有之物，且毒品危害防制條 例第19條第1項所定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款之特 別規定，應優先適用之。原判決理由欄既認前揭扣案之黃色 信封袋、夾鍊袋及大型藍色手提袋，均係李文漧及被告丙○ ○所有，用以盛裝第一級毒品海洛因之物，即應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定沒收，卻於理由內說明依刑法第 38 條第1項第2款規定沒收，亦有未洽。被告丙○○上訴， 否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，即應予撤銷改判 。
㈣本院審酌被告丙○○有如事實欄所載之犯罪前科紀錄，品行 不佳，甫因違反肅清煙毒條例案件經法院判處重刑後假釋出 監，旋再意圖販賣而持有大量毒品，對社會安全所生危害極 鉅，犯罪情節極重，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並依刑法第37條第1項之規定宣告禠奪公權終 身，以示懲儆。
㈤扣案之第一級毒品海洛因磚28塊及5小包（共計淨重10,20 9.61公克，純度百分之74.9，純質淨重7,647公克）為查獲 之毒品，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段 之規定沒收銷燬之；另扣案黃色信封袋28只、夾鍊袋5只及 大型藍色手提袋1只，均係被告李文漧及丙○○所有，用以 盛裝第一級毒品海洛因之物，迭據被告李文漧於偵查及本院 審理時供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第5條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 16 日 審判長法 官 謝志揚
法 官 蔣有木
法 官 湯文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 李德霞
中 華 民 國 96 年 2 月 16 日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第5條第1項:
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
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