臺灣高等法院臺南分院民事裁定 96年度抗字第25號
抗 告 人 甲○○
上列抗告人因與相對人楊三益間請求分割共有物事件（臺灣臺南
地方法院92年度訴字第1123號），聲請法官迴避，對於中華民國
95年12月20日臺灣臺南地方法院95年度聲字第1650號裁定提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：伊前以原審承辦法官鄭彩鳳審理該院92年度 訴字第1123號分割共有物事件，就伊請求以相對人將已死亡 之曾良性列為被告，於法不合駁回起訴，未依法裁定，顯有 偏頗，訴訟進行中被告楊蘇德華死亡，承辦法官對原告95年 10月31日之聲請又未為裁定，亦見其偏頗；又該法官就分割 方法伊分配取得之位置，前後二次方案不同，此亦為其偏頗 之處，又相對人起訴所述事實，在法律上顯無理由，法院未 逕以不經言詞辯論判決駁回，偏頗之事明顯，爰依民事訴訟 法第33條第1項第2款規定，聲請法官鄭彩鳳迴避，乃原裁定 法院未予詳查，竟駁回其請求，該裁定未依其聲請訊問證人 楊胡金花，且其並未拒絕繳納分割共有物之規費，原裁定顯 有未當，爰依法提起抗告求為廢棄原裁定，諭知原承辦法官 鄭彩鳳迴避本件之審理等語。
二、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定，法官有應自行迴避而 不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而 聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係， 或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客 觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實；至於法官執行 職務有無偏頗之虞，應依各種具體事實客觀的決定其標準， 不受當事人主觀臆測或不滿意見之拘束，最高法院分別著有 29年度抗字第56號、69年度台抗字第457號判例在案。三、經查：本件相對人起訴時，固曾將起訴前即已亡故之共有人 曾良性列為被告，然其後相對人已撤回對曾良性之起訴；而 共同被告之楊蘇德華，於訴訟繫屬中死亡，相對人具狀聲明 由其繼承人楊景堯、楊警珸承受訴訟，承辦法官依法將其聲 請承受訴訟狀繕本送達應承受訴訟人，經核於法並不合。又 抗告人就其所提之分割方案，因未依法官之指示，逕向地政 機關繳納規費，致地政事務所未予測量繪製，另法官因其對 相對人所提分割方案抗辯方案不公平，乃依相對人之聲請送 請其他機關鑑定，核屬法官審理案件之正當職權之行使，又
法官就審理之個案是否顯無理由，得否不經言詞辯論逕行判 決駁回，乃依其個人之確信見解，本於其職權之行使，不受 當事人主張之拘束，自不因未就當事人之聲請予以處理，即 認法官執行職務有偏頗。本件抗告人所指原承辦法官執行職 務有偏頗之上開事實，經核或係法官指揮訴訟調查證據之行 為（鑑定），或係抗告人個人對法律之誤解（撤回或承受訴 訟），或係抗告人不盡其協力義務行使所生（未繳地政規費 ），依上說明，並不能認該法官執行職務有偏頗之事，原裁 定駁回其請求，於法並無不合，抗告意旨，指摘原裁定不當 求予廢棄，為無理由。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 2 月 6 日 民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 吳上康
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日 書記官 易慧玲
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。