臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第612號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許惟傑
施美莉
上2人共同
選任辯護人 陳衍仲 律師
上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣臺中地方法院105年
度易字第187號中華民國106年3月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第31251號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、許惟傑與其母施美莉，馮清和（已於民國《下同》104年2月 10日死亡，所涉傷害罪嫌業經檢察官為不起訴處分確定在案 ）與其配偶吳美麗（所涉傷害許惟傑部分業經檢察官以罪嫌 不足為不起訴處分確定在案）等人均受包商王榮華（下稱包 商王榮華）雇用而於103年7月22日，在業主王榮華（下稱業 主王榮華）所有位在臺中市北屯區長生二街與長生路口之建 物工地內，施做花崗石地磚貼設，由許惟傑、施美莉2人施 做該建物2樓部分；馮清和、吳美麗2人則施做該建物3樓部 分。嗣於同日10時許，馮清和與吳美麗2人相偕下樓欲拿取 工具，於行至上開建物3樓通往2樓之樓梯間遇許惟傑，馮清 和與許惟傑2人因包商王榮華分配工作之事發生口角後，馮 清和即先徒手推許惟傑，使許惟傑頭部及手部先撞擊柱子， 復持四角鏝刀朝許惟傑之身體揮擊，而劃傷許惟傑之左耳後 方後，2人持續發生口頭爭執，許惟傑遂基於普通傷害馮清 和之犯意，及與施美莉共同基於普通傷害吳美麗之犯意聯絡 ，由許惟傑與馮清和先徒手相互拉扯及互毆，雙方拉扯過程 中，馮清和見有圓鍬1支放置於樓梯旁，遂欲上前拿取圓鍬 ，惟吳美麗先將圓鍬取走以避免遭馮清和手持攻擊許惟傑， 斯時因施美莉誤認吳美麗欲持圓鍬打人，且為避免圓鍬成為 攻擊武器，遂上前將圓鍬搶去，吳美麗見狀遂以手揮擊施美 莉之臉頰（未據告訴），施美莉亦出手揮擊吳美麗之臉頰。 而後馮清和走向施美莉，過程中經許惟傑發現，許惟傑為避 免馮清和攻擊施美莉，立即上前推開馮清和，並與馮清和再 度發生拉扯，吳美麗亦上前徒手拉許惟傑，3人遂跌倒於樓 梯旁，馮清和之頭部因而撞擊樓梯梯面，此時吳美麗因見馮 清和快要從樓梯間跌落，欲拉住馮清和，許惟傑斯時竟徒手
毆打吳美麗之頭部，施美莉見狀亦衝上前徒手毆打吳美麗之 胸口1拳，並壓住吳美麗身體，以手抵住吳美麗之頸部，使 吳美麗無法自行爬起。此時吳美麗在旁見許惟傑復開始徒手 毆打馮清和，為替馮清和解圍，即張口咬許惟傑之肚子。嗣 許惟傑與馮清和仍持續互相拉扯，因而致馮清和受有外傷性 蜘蛛膜下腔出血、顏面及右臂及右胸壁頓挫傷、外傷性眩暈 症等傷害；吳美麗則受有胸痛併胸部挫傷、右下頷之開放性 傷口、右前臂之開放性傷口、左手開放性傷口、右手拇指開 放性傷口及頭部挫傷等傷害。
二、案經馮清和、吳美麗分別訴由臺中市政府警察局第五分局移 送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查本件證人即告訴人吳美麗於警詢時之陳述，為被告以外之 人於審判外之言詞陳述，被告2人於本院準備程序時爭執該 項陳述之證據能力，且本院又查無傳聞法則例外之適用，是 證人吳美麗於警詢時之陳述，並無證據能力，合先說明。 ㈡次按刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中 有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明 犯罪事實之存否所必要者，得為證據：①死亡者。②身心障 礙致記憶喪失或無法陳述者。③滯留國外或所在不明而無法 傳喚或傳喚不到者。④到庭後無正當理由拒絕陳述者。」立 法意旨係以被告以外之人發生事實上無從為直接審理之原因 ，而其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述， 係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必 要者，為求實體真實發現之訴訟目的，故例外承認該等審判 外之陳述，亦得為證據。查本件證人即告訴人馮清和已於10 4年2月10日死亡，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官相驗屍 體證明書及其戶籍謄本等各1份在卷足稽，而其於警詢之供 述，距離案發時間較近，記憶較清楚，亦無被告在場之壓力 ，或人情關說之干擾，且亦查無訊問者以強暴、脅迫、利誘 或其他方法取供之情形，足證其於警詢時之陳述具有可信之 特別情況，且其所供與被告等是否成立犯罪有關，依上述規 定，應認證人馮清和於警詢時之陳述具有證據能力。被告等 之選任辯護人認證人馮清和於警詢時之陳述為審判外之陳述 ，並無證據能力云云，尚有誤會。
㈢再按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病
歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前 項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別 及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就 診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名 。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因 此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因 特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定， 製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所 須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續 之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例 如被人毆傷或車禍受傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍 屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷 仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之 病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務 之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷 所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97 年臺上字第666號判決參照）。查卷附之⑴清泉醫院103年7 月22日急診病歷0份（馮清和，見本院卷第95至111頁）、中 國醫藥大學附設醫院103年8月2日診斷證明書1份（馮清和， 見警卷第5頁）、中國醫藥大學附設醫院馮清和病歷0份（含 急診、住院、護理紀錄，見偵卷一第187至204頁）；⑵清泉 醫院103年7月24日診斷證明書1份（吳美麗，見警卷第17頁 ）、中國醫藥大學附設醫院103年8月7日診斷證明書1份（吳 美麗，見警卷第16頁）；⑶南星醫院103年7月22日診斷證明 書1份（許惟傑，見警卷第32頁）、南星醫院103年7月24日 診斷證明書1份（許惟傑，見警卷第33頁），均係醫院醫師 執行醫療業務，依醫師法規定所製作之病歷或轉錄之證明文 書，並無顯不可信之情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第 159條之4第2款之規定，自有證據能力。
㈣又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認 該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告等2人及其選任
辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據 能力，除證人吳美麗、馮清和等2人於警詢時之陳述外，餘 均當庭表示沒有意見（見本院卷第57頁反面），並未於言詞 辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規 定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後 不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所 為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員 職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務 上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有 錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及 行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其 正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院 認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項 之規定，自均得為證據。
㈤另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身 作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所 為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用 。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得 證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證 明所必要，認均得採為本件證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
訊據上訴人即被告（下稱被告）許惟傑、施美莉等2人均不 否認於前開時地有與告訴人馮清和、吳美麗等2人發生爭執 之事實，惟均矢口否認有傷害之犯行，被告許惟傑辯稱：伊 與告訴人馮清和雖有拉扯但沒有互毆，因為馮清和試圖出手 攻擊伊，都被伊擋掉，他甚至試圖要推倒伊或對伊進行其他 攻擊動作，伊都把他抱著，所以伊是盡量防衛他，伊的本意 沒有要傷害他，伊只是要盡量試圖控制，不讓他繼續把事情 鬧大。伊與告訴人吳美麗除了跌倒時，她咬伊背部一下外， 伊並未出手毆打吳美麗之頭部，吳美麗所指均係謊言，伊起 來之後，並沒有再與吳美麗有肢體上的拉扯動作。至告訴人 馮清和所受之上開傷害係其於拉扯間重心不穩倒地所致，伊 並未毆打告訴人馮清和、吳美麗2人云云。被告施美莉亦辯 稱：當時伊搶圓鍬過來之後，伊即丟掉，告訴人馮清和、吳 美麗及被告許惟傑他們3個人跌倒在樓梯上，伊要去拉馮清 和起來，不知道是不是那個時候馮清和跌倒還是怎樣，馮清 和跌倒之後，伊嚇了一跳，並沒有其他動作，吳美麗說她去 抱起馮清和是她在說謊，當時是伊抱起馮清和，因為伊離馮 清和最近，伊攙扶馮清和坐在樓梯，伊跟他說有什麼事情用 講的，請包商王榮華來處理，不用這樣搶工作，吳美麗說要
打電話報警，伊說好，伊叫伊兒子被告許惟傑打電話給包商 王榮華過來處理，之後馮清和與吳美麗下來，伊跟著後面去 關門，是因為怕他們再衝上來發生糾紛，事情就是這樣而已 ，並沒有吳美麗說的那麼誇張，伊並未毆打吳美麗云云。經 查：
㈠證人即告訴人馮清和於警詢時證稱：「案發當日11時許，我 與告訴人吳美麗在長生二街與長生路口之建物工地3樓工作 ，我與告訴人吳美麗相偕欲至1樓拿取工具，至2樓樓梯間時 遇被告許惟傑、施美莉，被告許惟傑出拳打我之右眼，我倒 下後，被告許惟傑又用腳踢我之右手臂、右腹，我被許惟傑 打到不省人事，待我清醒時已被告訴人吳美麗送至醫院。」 等語（見警卷第3頁至第4頁、第8頁反面）。證人即告訴人 吳美麗於偵查時證稱：「案發當時被告許惟傑朝告訴人馮清 和揮打一拳後，告訴人馮清和便倒地不起，被告許惟傑繼續 對告訴人馮清和拳打腳踢，我為解救快跌下樓梯之告訴人馮 清和，上前欲將被告許惟傑拉開之際，遭被告施美莉阻擋並 朝我胸口揮打一拳、將我壓制在地，我向告訴人馮清和呼救 時，被告許惟傑繼續毆打告訴人馮清和並唆使被告施美莉拿 圓鍬給他，我上前搶走圓鍬、鏝刀，再朝被告許惟傑咬一口 後，趁被告許惟傑離開去拿其他物品要打告訴人馮清和時， 將告訴人馮清和攙扶離去。」等語（見偵卷一第19頁至第19 頁反面）；於原審審理時證稱：「被告許惟傑打告訴人馮清 和，我只是要救告訴人馮清和，被告施美莉打我胸部，被告 許惟傑用腳踹我的手腕、肩膀，被告2人一直打我，我為了 脫困並替告訴人馮清和解圍，只好咬被告許惟傑一口；因為 被告許惟傑毆打告訴人馮清和，導致告訴人馮清和當場昏迷 ，並繼續用腳踢告訴人馮清和導致其頭部及手等多處受傷， 又因被告2人毆打我，導致我胸口、肩膀、左手腕、右手手 指頭、腳等處受有傷害。」等語（見原審卷第16頁、第47頁 至第48頁）：於本院審理時具結後證稱：「（問：當時馮清 和與被告許惟傑是否在扭打？）我先生在問被告許惟傑的時 候，被告許惟傑就打我先生的額頭，後來又用腳踢他的胸部 。」、「（問：妳後來為何會跟被告施美莉發生動手情事？ ）我下去到第2層的時候，被告施美莉靠過來就打我的胸口 ，我往後倒，後來她又用拳頭勒我的脖子。」、「（問：被 告許惟傑也有打妳嗎？）有。被告施美莉站在我的右手邊， 被告許惟傑站在我的左手邊，被告許惟傑叫他母親去拿繩子 ，我當時要先扶我先生起來。」、「（問：案發當天，被告 施美莉有無用手打妳的胸口、又壓著你勒住妳的頸部？）沒 有《被告以台語回答沒有，後又改稱有》。」、「（問：再
問妳一次，案發當天，被告施美莉有無用手打妳的胸口、又 壓著你勒住妳的頸部？）她打我的胸口，我往後倒，我打不 贏她，她再用手勒著我的頸部，我快不能呼吸。」、「（問 ：被告許惟傑當天有無用右手打馮清和的右眼，又用腳踢馮 清和的頭部、腹部？）有。」、【（問：妳在警詢中所說是 否實在？《提示警詢筆錄並告以要旨》）實在《按證人吳美 麗於警詢時證稱案發當日我與告訴人馮清和在長生二街與長 生路之工地3樓工作，我與告訴人馮清和相偕至1樓拿取工具 ，至2樓時遇被告許惟傑、施美莉，雙方發生爭執，被告許 惟傑用右手打告訴人馮清和右眼，接著用腳踢告訴人馮清和 頭部、腹部，我狀要勸架時，被告施美莉用手打我的胸口， 並壓住我、勒住我之頸部，我欲掙脫時，被告許惟傑叫被告 施美莉去拿工具，我為阻止被告施美莉持圓鍬作為攻擊武器 ，便上前與被告施美莉搶奪工具，俟我見告訴人馮清和躺在 地上欲將其扶起並打電話報警時，被告許惟傑對我及告訴人 馮清和拳打腳踢，我為脫困，混亂中咬了被告許惟傑一口後 扶著告訴人馮清和至1樓，由工地老闆開車送醫等情》。】 各等語（見本院卷第77頁反面至第78頁）。經核與①證人即 業主王榮華於偵查時證稱：「案發之工地是我正在施工的房 屋，我將大理石工程發包給包商王榮華，再由其雇用告訴人 馮清和、吳美麗及被告許惟傑、施美莉4人承作，案發當日 我接到包商王榮華來電告知工地現場發生爭吵而前往察看， 見告訴人馮清和、吳美麗坐在工地外面地上，告訴人馮清和 頭部流血，我在1樓跟2樓時，4人均有向我陳述吵架、對打 之過程，且4人身上都有擦傷的痕跡。」等語（見偵卷二第 111頁反面至第112頁）；於原審審理時結證稱：「案發當日 由包商王榮華通知我到現場，我到工地時見告訴人馮清和夫 妻坐在工地外面地上，告訴人馮清和頭部流血，沒有注意告 訴人吳美麗之傷勢，被告施美莉上身的衣服肩膀處被拉破但 沒有明顯傷勢，被告許惟傑的手有磨傷。」等語（見原審卷 第49頁背面至50頁）。②證人即包商王榮華於偵查時證稱： 「當日到達案發之工地時，告訴人馮清和、吳美麗已經在工 地外面，告訴人馮清和沒有穿上衣，上身側面有擦傷的痕跡 ，頭部也有流血的痕跡，告訴人吳美麗身上有一點擦傷但沒 有流血。」等語（見偵卷二第113頁）；於原審審理時結證 稱：「告訴人馮清和腹部有較大面積的擦傷，頭部也有流血 的痕跡；原先僅委託告訴人馮清和夫妻施作，但因為業主要 求趕工，遂另外找被告許惟傑、施美莉2人來施作工程，並 由告訴人馮清和夫妻負責貼3樓花崗石地磚，被告許惟傑、 施美莉2人負責貼2樓花崗石地磚。」等語（見原審卷第51頁
反面至第52頁），均大致相符。又證人吳美麗於本院審理時 雖證稱被告許惟傑、施美莉2人與其夫婦2人發生上開爭執之 處係在上開建物之3樓等語，經核與前開事實不符，應係因 時間久遠記憶已模糊所致，是應以證人即告訴人馮清和於警 詢時所陳之2樓樓梯間，較為可採，併此敘明。 ㈡又告訴人馮清和確受有外傷性蜘蛛膜下腔出血、顏面及右臂 及右胸壁頓挫傷、外傷性眩暈症等傷害，此有中國醫藥大學 附設醫院診斷證明書、103年7月22日急診病歷（含急診、住 院、護理紀錄）及清泉醫院103年7月22日急診病歷等各1份 在卷可稽（見警卷第5頁、偵卷一第187至204頁、原審卷第 95至111頁）；另告訴人吳美麗則受有胸痛併胸部挫傷、右 下頷之開放性傷口、右前臂之開放性傷口、左手開放性傷口 、右手拇指開放性傷口及頭部挫傷等傷害，亦有清泉醫院診 斷證明書及中國醫藥大學附設醫院診斷證明書等各1份附卷 足按（見警卷第16至17頁）。此外並有卷附之現場照片4張 （含四角鏝刀、四角圓鍬、被告施美莉手舉毀損衣服、2樓 樓梯口，見警卷第40至41頁）及告訴人馮清和之急診檢傷相 片5張（見原審卷第100至104頁）等在卷足憑。是被告許惟 傑與告訴人馮清和因分配工作之事發生口角爭執，進而相互 拉扯致告訴人馮清和倒地後，被告許惟傑復持續毆打告訴人 馮清和致其受有上開傷害等情；及被告許惟傑、施美莉共同 基於傷害人身體之犯意聯絡，由被告許惟傑徒手毆打告訴人 吳美麗之頭部、肩膀，被告施美莉亦徒手毆打告訴人吳美麗 胸口一拳，並壓住告訴人吳美麗身體、以手抵住其頸部，致 告訴人吳美麗受有上開傷害等情，即堪認定。
㈢至被告許惟傑、施美莉2人雖以上開情詞置辯云云。惟查： ①告訴人馮清和已於警詢指稱：「許惟傑出拳打我右眼，我倒 下後，許惟傑又用腳踢我的右手臂、右腹。」等語；證人即 告訴人吳美麗於偵查及原審審理時亦證稱：「許惟傑衝過來 用右手打馮清和右眼一拳，馮清和就倒地不起，許惟傑還一 直對馮清和的頭部、腹部拳打腳踢。」等語（均已如前述） ，且依上開清泉醫院103年7月22日急診病歷及中國醫藥大學 附設醫院103年7月22日馮清和急診病歷（含急診、住院、護 理紀錄）記載，告訴人馮清和經檢傷結果為蜘蛛網膜下腔出 血、右眼瘀青、左臉頰有0.1x2cm之A/W（擦傷傷口，下同） 、右臉頰有0.5x0.8cm之A /W、下嘴唇內側有1x2cm之A/W、 左後腦杓有1x4cm之之A/W、背部右側有5x8cm之A/W、眩暈（ 見偵卷一第198頁反面、原審卷第95頁、第106頁），復參酌 告訴人馮清和急診檢傷相片（見原審卷第100至104頁），可 見告訴人馮清和之傷勢集中於頭部、顏面之開放性傷口及右
眼瘀青，均核與告訴人馮清和指訴、證人吳美麗證稱告訴人 馮清和遭被告許惟傑以右拳毆打右眼、徒手毆打頭部及腹部 等情節相符。再衡諸常情，設若被告許惟傑並未毆打、推擠 告訴人馮清和，係告訴人馮清和於拉扯間重心不穩倒地，則 何以告訴人馮清和會受有如上開病歷所載之右眼瘀青、蜘蛛 網膜下腔出血、顏面及嘴唇擦傷之傷害？是被告許惟傑上開 辯解已難採信。又參以被告許惟傑案發時年滿32歲，告訴人 馮清和案發時年滿55歲，被告許惟傑相較於告訴人馮清和應 有體力上之優勢，且告訴人馮清和遭被告許惟傑以重拳攻擊 右眼、頭部，致其向後摔倒而頭部撞擊地面，當下所受震撼 不可謂輕微，此見告訴人吳美麗於原審審理時證稱：「告訴 人馮清和遭被告許惟傑毆打後一直躺在地上，後來雖能自行 行走但較無力。」等語（見原審卷第47至48頁）；證人即業 主王榮華於原審審理時亦證稱：「我到達工地時看到告訴人 馮清和夫妻在樓下，雖我有與告訴人馮清和對話，但係告訴 人吳美麗回答的。」等語（見原審卷第49頁反面），準此， 可知告訴人馮清和當時已受相當程度之傷害。被告許惟傑於 原審辯稱其未造成告訴人馮清和之右眼、頭部傷害，其僅係 將告訴人馮清和拉回云云，核與事實不符，並不足取。 ②告訴人吳美麗已於偵查中指稱：「我要勸架時遭被告施美莉 朝胸口打了一拳，並將我壓制在地、勒住我之頸部，又與被 告施美莉互相搶奪圓鍬等工具而與被告施美莉互毆，俟我欲 將告訴人馮清和拉起時，被告許惟傑又朝我的頭部打了一拳 ，我頭昏腦脹倒在告訴人馮清和身上，被告許惟傑又開始對 我及告訴人馮清和拳打腳踢。」等語（見偵卷一第19至19頁 背面）；於原審審理時指稱：「被告施美莉先打我胸口，被 告許惟傑用拳頭打我後腦杓，及用腳踢我之手腕、肩膀。」 等語（見原審卷第16頁、第47頁反面至第48頁），業如前述 ，且依上開清泉醫院之診斷證明書份記載，告訴人吳美麗經 檢傷結果為胸痛併胸部挫傷、右下頷之開放性傷口、右前臂 之開放性傷口、左手開放性傷口、右手拇指開放性傷口、頭 部挫傷（見警卷第17頁），參以被告施美莉亦自承其有打告 訴人吳美麗一巴掌，並與其搶奪上開工具等語（見原審卷第 15頁反面），且告訴人吳美麗指訴遭被告施美莉、許惟傑傷 害部位及情節，與上開診斷證明書所載，亦大致相符。再衡 諸常情，設若被告許惟傑並未毆打告訴人吳美麗，只是跌倒 時壓在其身上，以及被告施美莉與告訴人吳美麗僅為搶奪圓 鍬而互打一巴掌，則何以告訴人吳美麗會受有上開傷害？益 見被告許惟傑、施美莉2人上開所辯，顯係臨訟卸責之詞， 亦難採信。
㈣至被告2人之選任辯護人雖辯稱被告2人上開所為係正當防衛 云云。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵 害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方 初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得 以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何 方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；又按正當防 衛之防衛行為須具有「必要性」，亦即其防衛之反擊行為， 須出於必要，如為防衛自己或他人之權利，該項反擊行為顯 然欠缺必要性，非不可排除，即不能成立正當防衛，以阻卻 違法（最高法院30年上字第1040號判例、79年度臺上字第38 號判決參照）。經查本件案發當時係告訴人馮清和與被告許 惟傑先相互拉扯、互毆，斯時告訴人吳美麗與被告施美莉為 搶奪工具而發生肢體衝突，後告訴人吳美麗為替告訴人馮清 和解圍而拉開被告許惟傑致其3人跌倒於樓梯旁，詎被告許 惟傑、施美莉2人為阻止告訴人吳美麗營救告訴人馮清和， 竟基於共同傷害之犯意毆打告訴人吳美麗並將其壓制在地。 依當時被告2人與告訴人2人相互拉扯之肢體衝突客觀情況觀 之，被告2人所為顯非係單純對於現在不法侵害而為必要排 除之反擊，乃為基於傷害他方之犯意，為積極不法侵害之還 擊行為，睽諸上開說明，被告2人所為並不符合正當防衛之 規定，附此敘明。
㈤又被告2人於本院審理時雖請求傳喚證人許進行及證人即包 商王榮華到庭作證云云。但查證人即包商王榮華於原審已到 庭具結作證，並由原審法官合法訊問，且於訊問時予當事人 詰問之機會，其陳述明確別無再訊問之必要，依刑事訴訟法 第196條之規定自不得再行傳喚。另證人許進行於案發時並 不在現場，業據被告2人及告訴人吳美麗於本院行準備程序 時分別陳明在卷（見本院卷第58頁），則證人許進行於案發 當時既不在現場，自無法目睹被告2人於案發當時之情形及 是否符合正當防衛之要件，故亦無傳喚之必要。亦均附此說 明。
㈥綜上所述，足證被告2人上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信 ，是罪證明確，其2人之上開傷害犯行，均堪以認定。三、論罪科刑方面：
㈠核被告許惟傑、施美莉等2人所為，均係犯刑法第277條第1 項之傷害罪。被告許惟傑於短時間內數次出手毆打告訴人馮 清和之行為，時間密接，所侵害法益同一，係基於同一犯意 ，為達同一目的之密接行為，為接續犯，應論以一罪。又被 告許惟傑、施美莉等2人於短時間內先後數次出手毆打告訴 人吳美麗之行為，時間密接，所侵害法益同一，係基於同一
犯意，為達同一目的之密接行為，亦為接續犯，亦應論以一 罪。至被告許惟傑、施美莉等2人就傷害告訴人吳美麗之行 為，其2人間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另 被告許惟傑先後傷害告訴人馮清和及傷害告訴人吳美麗之行 為，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈡原審調查後，認被告許惟傑、施美莉等2人犯行明確，適用 刑法第28條、第277條第1項、第51條第5款、第41條第1項前 段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告等 2人⑴前均無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告等前案紀錄表 在卷可考；⑵因細故互毆，對告訴人2人之身體造成上開傷 害；⑶犯後均飾詞否認犯罪、態度非佳，且迄今尚未與告訴 人達成和解並賠償損害、暨其2人犯罪之動機、目的、手段 及犯後態度等一切情狀，分別量處被告許惟傑有期徒刑3月 、2月，並定其應執行刑為有期徒刑4月，及諭知其易科罰金 之折算標準；量處被告施美莉有期徒刑2月，及諭知其易科 罰金之折算標準，以示懲儆云云，認事用法核無違誤，量刑 亦妥適。
㈢被告許惟傑、施美莉等2人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並 無理由（業如前述），應予駁回；至檢察官上訴意旨雖指稱 被告許惟傑、施美莉等2人應成立重傷害罪或傷害致人死罪 云云，惟查告訴人馮清和嗣於104年2月10日之死亡原因，與 被告許惟傑之上開傷害行為間並無相當因果關係，業經公訴 人於起訴書內敘明此部分不另為不起訴處分之理由（見起訴 書第4至5頁），故並不成立傷害致人死罪；另本件亦查無被 告等2人具有重傷害之犯意，故與重傷害罪之構成要件亦不 相符，尚難以重傷害罪相繩，是檢察官之上訴並無理由，亦 應予駁回。
四、又本件公訴人於起訴時就傷害告訴人馮清和部分，僅認定係 被告許惟傑1人所為，且僅起訴被告許惟傑1人，並未起訴被 告施美莉，此有起訴書足按，嗣公訴人於原審（即第一審） 辯論終結前，就此部分亦未依刑事訴訟法第265條之規定合 法追加起訴被告施美莉，是被告施美莉此部分（即傷害告訴 人馮清和部分）並不在本院審理範圍之內，亦附此敘明。五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 簡 璽 容
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
附錄論罪條文
中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。