臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上易字第229號
上 訴 人 丁○○
被上 訴 人 甲○○
丙○○
乙○○
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年
10月11日臺灣雲林地方法院（95年度訴字第110號）第一審判決
提起上訴，本院於民國96年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠本件上訴人經合法傳喚，無正當理由於最後言詞辯論期日不 到庭（見本院卷第63頁送達回證），且無民事訴訟法第386 條各款所列之情形，本院爰依被上訴人之聲請，由其等一造 辯論而為判決。上訴人雖以其大媳婦於96年2月13日言詞辯 論前夕住院，伊為婆婆須在旁照顧云云，於言詞辯論當日傳 真請假請求擇期再行辯論，惟此非訴訟當事人不到場之正當 理由，自不能准許。
㈡上訴人於本院另主張原判決基礎之有關台南區中小企業銀行 （下稱台南企銀，已經更名為京城商業銀行股份有限公司， 見原審卷第277頁）將系爭放款債權（即向台南企銀借款借 據100萬元及其展期約定書99.9萬元）移轉與被上訴人甲○ ○及被上訴人丙○○所提出與他人間確定支付命令等（原審 95年度促字第6953號支付命令及執行聲請書），均附於被上 訴人2人於原審之最後言詞辯論期日（95年9月26日）當庭所 提出之民事辯論意旨狀之後（嗣經原審送達上訴人簽收）， 未依民事訴訟法第386條第4款之規定「到場之當事人所提出 之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者」，不得一 造辯論判決，原審逕予一造辯論判決，而有重大瑕疵云云， 惟查：⒈有關被上訴人甲○○如何取得上開系爭債權部分， 甲○○於95年3月17日即已具狀陳明伊係基於保證人之地位 ，於債務人乙○○未履行債務時勢必受到追償，伊自87年7 月間至94年5月20日止，即長期代為繳付等情，並提出台南 企銀之分期償還明細查詢單、台南企銀因保證人代償後辦理 債權移轉及抵押權予保證人之函文、地政事務所土地登記簿 、活期儲蓄存款存摺、台南企銀放款利息收據、同意書等（ 見原審卷第20~27、122~199頁），並經京城銀行檢送相關銀 行分期償還明細查詢單、借款展期約定書、同意書等（見原
審卷第271~277頁）可據。上訴人於原審最後言詞辯論前已 就被上訴人於原審所提之聲明、事實或證據相關證物，於原 審在最後言詞辯論前迭次閱覽，有原審卷附之非律師閱卷聲 請書附卷可稽（見原審卷第61、202、291頁）。足見上訴人 所指摘原判決此部分之抗辯未於相當時期通知伊等情，不能 成立。⒉另有關被上訴人丙○○所提出與他人（蔡秀慧）間 50萬元及利息之確定支付命令等，此部分原審僅在補充說明 丙○○並非上訴人所指無資力之人，惟原判決亦說明此部分 應由上訴就丙○○之債權係屬虛偽一節負舉證責任，丙○○ 並不負舉證責任。則經除去此部分亦不影響裁判之結果，且 事實上，丙○○之前即稱伊從事代書業務，兼營建築，債務 人乙○○因經營木業進口需資金週轉，向伊借貸等情（見原 審卷第28頁），並提出經濟部公司執照、本票影本51張、承 包不動產工程讓渡書、不動產買賣契約書等有關資力之情形 可佐（詳如後述），合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠上訴人對原審民事執行處85年度執字第2687號執行事件於95 年1月5日所製作分配表聲明異議，認被上訴人甲○○對乙○ ○之抵押債權不存在，且被上訴人丙○○（原名林山泉）與 乙○○間並無債權債務關係，其等共同侵害上訴人之債權， 分配表自屬有誤。因被上訴人乙○○為共同侵權行為人，上 訴人對其與被上訴人丙○○依民法第184條之規定，提起本 件訴訟，請求回復原狀。
㈡被上訴人甲○○對於乙○○之最高限額抵押權，係承受原抵 押權人台南企銀之抵押權，然該抵押權業於85年9月16日因 上訴人聲請查封而確定，嗣因被上訴人乙○○繳還借款（下 稱系爭借款），經台南企銀撤回執行，至94年5月20日，被 上訴人乙○○已清償全部借款，雖台南企銀於95年6月8日辦 妥登記將抵押權讓與被上訴人甲○○，然斯時抵押權已無擔 保之債權存在，依民法第870條之規定，系爭抵押權已消滅 ，且被上訴人甲○○並無資力為乙○○清償借款，清償之人 係乙○○本人自己，故無所謂代位清償之問題，是被上訴人 甲○○自不得以抵押權人之地位行使權利。
㈢按如債務人與侵權人明知並無債權存在，虛偽簽發本票，利 用非訟程序聲請法院核發支付命令，參與分配，致正當債權 人受有少受分配之損害時，即構成侵權行為，債權人即得請 求回復原狀。被上訴人丙○○本身並無任何資產，其於85年 間正陷入經濟困境，支票戶頭均被拒絕往來，反觀被上訴人 乙○○於當時信用良好，財力雄厚，尚有房地數筆，並無向
被上訴人丙○○借款之必要，渠等利用非訟程序聲請法院核 發支付命令，據以參與分配，致上訴人債權有少受分配之損 害，自屬共同侵權行為，上訴人於原審求為判決：⑴被上訴 人甲○○於原審民事執行處85年度執甲字第2687號執行事件 於95年1月5日所製作分配表上表1第5欄分配額新台幣（下同 ）1,085,823元應全部剔除，其分配額應更正為0元。⑵被上 訴人丙○○於上開原審民事執行處執行事件於95年1月5日所 製作分配表上表2第5欄分配額28,068元應全部剔除，其分配 額應更正為0元。⑶上訴人於原審民事執行處執行事件於95 年1月5日所製作分配表上表2第4欄分配額應更正為1,141,56 0元（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，爰並請求本 院將原判決廢棄，發回原審法院，或改判准如數更正之判決 ）。
二、被上訴人抗辯則以：
㈠被上訴人甲○○部分：伊擔任被上訴人即其前夫乙○○之連 帶保證人，自87年7月30日起至94年5月20日止，共計代為清 償1,629,767元，而伊之子不幸於90年5月6日車禍死亡而獲 有理賠金，被上訴人甲○○始基於連帶保證人之地位代被上 訴人乙○○清償，經台南企銀同意收回全數債權後，將債權 及抵押權讓與予伊，並於94年5月20日通知伊辦理債權讓與 手續，旋於94年6月8日向地政事務所辦理登記（見原審卷第 26頁），是伊所取得之抵押權應為合法。並答辯聲明：駁回 上訴人之上訴。
㈡被上訴人乙○○部分：伊有向丙○○借錢，又伊向銀行所借 之款項都是由前妻被上訴人甲○○償還，伊與被上訴人甲○ ○於85年間已離婚。並答辯聲明：駁回上訴人之上訴。 ㈢被上訴人丙○○部分：被上訴人乙○○有向伊借錢，又伊原 從事房地產即代書行業，事務所隨時備有現金，乙○○於83 年初，曾向伊表示於82年間遭倒債，需週轉金而向伊借款， 當時被上訴人乙○○信用良好，並有不動產，伊乃陸續貸與 280萬元，並要求簽發本票以為表彰債權之憑證，詎乙○○ 自85年間未再付息，是2人間之本票債權乃屬真正。並答辯 聲明：駁回上訴人之上訴。
三、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人係原審85年度執字第2687號強制執行事件之債權人。 ㈡上訴人拍賣債務人即被上訴人乙○○所有坐落斗南鎮○○段 924、927、929地號（926地號係誤載）及其建號26、152號 房屋（見本院調閱上開原審民事執行卷第144頁）。 ㈢上開系爭土地最高限額抵押權人是被上訴人甲○○，而被上 訴人丙○○及上訴人是參與分配之普通債權人。
㈣上開系爭房地拍賣所得價金1,393,000元。 ㈤原審執行分配表認為甲○○的抵押債權優先於上訴人的普通 債權。上開房地拍賣所得扣除優先權後，剩餘87,000元供普 通債權人分配（同上卷頁）。
四、得心證之理由：
㈠上訴人為原審85年度執字第2687號強制執行事件之債權人， 聲請拍賣債務人即被上訴人乙○○所有坐落雲林縣斗南鎮○ ○段924、927、929地號（926地號係屬誤植，見原審卷第8 頁執行分配表）及建號26、152號之不動產，被上訴人甲○ ○為上開929地號及建號26號（下稱系爭房地）之最高限額 抵押權人（下稱系爭抵押權），被上訴人丙○○為參與分配 債權人，經拍賣上開房地後所得價金為1,393,000元，系爭 房地拍賣所得價金經原審分配表認被上訴人甲○○之抵押權 優先於上訴人之債權受償，且依原審執行分配表上分配額為 1,085,823元；被上訴人丙○○於上開原審民事執行處執行 分配表上分配額為28,068元（上訴人與被上訴人丙○○依債 權額比例受償）之事實，業經兩造不爭執，且經本院依職權 調閱原審85年度執字第2687號強制執行卷宗核閱屬實，並有 地政事務所建物登記第一類謄本、原審民事執行處通知等附 卷可憑（見本院卷第42~47頁、原審卷第8~9頁），堪信為真 實。上訴人於95年1月9日收受原審法院分配通知後主張被上 訴人甲○○及丙○○於上開分配表中，應分配之金額應更正 為0元乙節，則為被上訴人等所爭執分配表記載而為反對陳 述（見本院依職權調閱之上開執行卷第147、152、154、182 、187頁），並以前揭情詞置辯，上訴人對被上訴人等提起 本件分配表異議之訴，於法即無不合。
㈡次按，「就債之履行有利害關係之第3人為清償者，得按其 限度，就債權人之權利，以自己之名義，代位行使」，民法 第312條定有明文。所謂就債之履行有利害關係之第3人，因 我國民法就共同債務人之清償代位已為列舉規定，例如民法 第281條第2項之連帶債務人、第749條之共同保證人、第115 3條之共同繼承人等等，故本條所稱第3人，應解釋為共同債 務人以外，因清償而受有法律上之利益者而言。」、「是無 利害關係之第3人，縱已清償，亦無代位權可言，必就債之 履行有利害關係之第3人為清償時，始取得代位權。且此有 利害關係之第3人代位權，係以確保其求償權之實現為目的 。而所謂就債之履行有利害關係第3人，如連帶債務人、不 可分債務人、保證人、物上保證人、擔保物之第3人取得人 或買受人、或承擔催收借款之借款中人等。」、「依民法第 312條前段所定：就債之履行有利害關係之第3人為清償者，
得按其限度就債權人之權利，以自己之名義，代位行使之旨 ，因保證關係係存在於債權人與保證人間，債務人與保證人 間並無內部分擔問題；而就債權人與債務人間之借貸關係言 ，保證人又非當事人，應認其亦屬就債之履行有利害關係之 第3人。」、「民法就共同債務人之清償代位已為列舉規定 ，是同法第312條所指就債之履行有利害關係之第3人，固不 應包括共同債務人在內，惟清償人如除共同債務人之身分外 ，尚且兼具該條所稱第3人身分者，於以第3人身分清償時， 法律並未限制應依共同債務人清償代位之列舉規定求償，自 無不准依民法第312條規定行使權利之理。」（最高法院86 年度台上字第1338號、83年度台上字第2230號、92年度台上 字第637號判決、87年度台上字第949號參照）。是本件被上 訴人甲○○既為乙○○之借款契約之連帶保證人，自係就乙 ○○之借款債務履行有利害關係之第3人。且非單純為共同 債務人，而兼有保證責任之第3人身分。上開銀行對被上訴 人乙○○之借款債權嗣經保證人即被上訴人甲○○代位清償 ，有台南企銀暨其斗南分行覆原審函之情節可據（見原審卷 第57、56頁，詳如後述），自非立即消滅，且依法應由該代 償之甲○○取得代位權。上訴人所抗辯上開銀行對乙○○之 借款債權暨抵押權均消滅，即有未合，並無足採。 ㈢次按，「民法第312條所稱之第3人代位權係一種法律規定之 債權移轉，該第3人為清償後，即得按其限度，居於債權人 之地位，逕以自己名義代位行使債權人之權利，無待乎債權 人之再行移轉。」、「按民法第312條所稱之第3人代位權係 一種法律上之債權移轉，同法第295條第1項有關「讓與債權 時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受該人」 之規定當應類推適用。若就債之履行有利害關係之第3人為 全部清償者，其得行使代位權之範圍，應為債權人原權利之 全部，並及於人之擔保或物之擔保等一切從屬之權利，此固 為當然之解釋。惟所謂第3人代位權，應僅係債權人並不負 何移轉之義務。亦即原債權及其從屬之擔保權，無待乎原債 權人之移轉，因法律之規定當然移屬於該第三清償人。」（ 最高法院85年度台上字第2180號、84年度台上字第1688號、 69年度台上字第681號判決參照），足見上開民法第312條之 第3人清償代位，應類推適用債權讓與之準物權行為，於清 償時，即發生債權移轉之效力，債權即移轉於為清償之利害 關係之第3人。查：本件系爭借款之既經被上訴人甲○○於 94年5月20日全數清償後，應即發生債權移轉之效力，不待 債權人台南企銀之同意。台南企銀辦理債權及抵押權讓與被 上訴人甲○○，及被上訴人乙○○之出具同意書，充其量亦
僅係甲○○清償代位之證明。此並有台南區中小企業銀行斗 南分行95年3月22日（95）南銀斗分字第097號函暨所附該行 94年5月18日（94）南銀總逾字第2619號函、同意書、借保 戶會簽查詢單附卷（原審卷第52、56~60頁）可查，並有甲 ○○於原審檢附長期向台南企銀繳款，由台南企銀出具之客 戶收執收據、存款存摺、轉帳暨被上訴人乙○○之銀行查詢 單等佐證（見原審卷第20~24、122~196頁）；是台南企銀函 文縱稱其債權經保證人甲○○向伊分行購買債權並辦理債權 移轉，並已於其收回全數債權，將債權及抵押權讓與保證人 甲○○等情（見原審卷第56頁）。仍應認係被上訴人甲○○ 因清償代位而產生法定之債權移轉。上訴人誤認台南企銀對 乙○○之抵押權額至94年5月20日前僅剩129,409元未清償， 後因乙○○與台南企銀同意由甲○○代償後，將債權及抵押 權移轉甲○○，甲○○始將錢匯入台南企銀乙○○之乙存帳 戶供台南企銀扣款129,409元等情云云，尚屬誤會，不足採 信。至上訴人所陳乙○○於84年6月29日向臺南企銀借款之 借據上經蓋有作廢之印文（見本院卷第12、13頁）等情，惟 查該債權均於94年5月20日經清償完竣，有借保戶會簽查詢 單在卷可稽（見原審卷第59頁），並經台南企銀陳明係保證 人申請代償後，收回全數債權後，辦理債權及抵押權移轉之 情，尚非可遽認該債權即因而消滅（見原審卷第56~60頁） 。
㈣再按，最高限額抵押權雖係擔保一定範圍內之不特定債權， 但最高限額抵押權之抵押權人實施抵押權，或抵押人之其他 債權人對抵押物聲請查封，均會使該最高限額抵押權確定， 亦即使最高限額抵押權擔保之債權將由不特定變為特定債權 。而於最高限額抵押權確定後，該最高限額抵押權已變成普 通抵押權，從屬性已因而回復，其所擔保之債權即為「確定 時已存在且不逾最高限額之擔保範圍內之特定債權」，故讓 與此項抵押權，只須依普通抵押權讓與之方式為之，且該特 定之債權讓與時，此項抵押權，亦隨同移轉，與普通抵押權 無異。又讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除與 讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法 第295條第1項所定。該條所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉 ，無待登記即發生移轉之效力，與約定移轉須經登記始發生 移轉效力者有異。又抵押權從屬於主債權，觀之民法第870 條規定自明。則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應 隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與須經登記始發 生移轉效力之情形不同（最高法院87年度台上字第576號判 決參照）。查系爭抵押權於被上訴人甲○○與台南企銀為債
權讓與之前已確定，此為兩造所不爭執，又系爭借款債權已 因清償而移轉予被上訴人甲○○，業如上述，則系爭抵押權 亦於台南企銀借款債權經代位清償後，隨同移轉於被上訴人 甲○○，被上訴人甲○○於94年5月20日即取得系爭抵押權 ，嗣於同年6月8日登記完竣，有雲林縣斗南地政事務所土地 登記第1類謄本附卷可憑（見原審卷第26頁），是其以抵押 權人之身分於上開執行程序中參與分配並優先受償，應屬合 法。至於上訴人主張系爭借款債權已於清償時消滅，依抵押 權之從屬性，系爭抵押權亦應併同消滅云云。亦有未合，並 不足取。
㈤再查：本件上訴人所主張被上訴人乙○○於簽發本票時財力 雄厚，並無必要向無任何資力之被上訴人丙○○借款云云， 惟查被上訴人乙○○並非當時甚有資力，除曾於83年間向上 訴人以本票調借款項347萬元外，並於84年間另向臺南企銀 辦理借款，有上開銀行借據、查詢單、本院88年度上字第33 4號民事判決有關上訴人與乙○○間確認本票債權不存在等 可按（見原審卷第59頁、本院卷第12頁、上開調閱原審民事 執行卷第193~206頁）；又丙○○當時尚非無資力部分，亦 經被上訴人丙○○於原審95年4月13日言詞辯論時（在95年9 月26日最後言詞辯論前）已舉出伊當時有資力之證明，有他 人於81~84年間所簽發之本票51紙暨退票理由單、並有以其 妻名義林張素雲向訴外人林麟吉接手房屋合建契約工程之讓 渡書（金額720萬元）、及向楊新吉承購土地（6731平方公 尺、權利範圍6250分之1041之不動產買賣契約書約達339坪 ）、土地增值稅繳款書等、訴外人欠款明細表等（丙○○另 尚於原審言詞辯論時補提出有對他人之支付命令聲請狀、原 審95年度促字第6953號支付命令及確定證明書，此部分不列 入佐證，見原審卷第46、72~118、330、332、333頁），以 證明除被上訴人丙○○對本件本票債權外，尚有其與他人間 資金往來情形，並擁有對被上訴人乙○○以外其他債權，金 額龐大等情，並非無任何資力。且民間亦常有以票據週轉現 金之情形，被上訴人丙○○並有原審法院出具之債務人為被 上訴人乙○○之法院債權憑證（見本院調閱之原審法院執行 卷附之參與分配卷第2、3頁）。丙○○（從事代書、建築業 ）於原審陳明被上訴人乙○○經營木業進口，以資金週轉， 向伊借貸，伊於84年間相繼經由其妻林張素雲交付乙○○收 訖，乙○○簽立本票存證等情（見原審卷第28、324頁，並 陳稱有約定利息月息2分4），乙○○共積欠丙○○84~85年 間之票據金額達280萬元及自85年5月31日起至清償日止年息 百分之6之利息、及督促程序費用115元、執行費用19,600元
，並有上開債權憑證暨執行名義內容附表可據。經核與一般 借款債務常情並無不合，其等間嗣依票據法計法定利息計算 ，亦無不合。丙○○持上開原審於91年度促字第24196號確 定支付命令（即92年7月28日雲院慶91執甲字第3326號之債 權憑證）於94年7月14日向原審聲明參與分配（見同上卷頁 ）。尚非無據。足見被上訴人丙○○與乙○○間之債務，當 非臨訟始拼湊，應非虛妄之債權。上訴人認丙○○與乙○○ 間之借款不計利息（本票上未載有約定利息，即認無計息， 見原審卷第28~32頁、335、336頁），尚有誤會，不足採憑 。另上訴人於原審所指訴丙○○原經營工程行而與乙○○熟 識，於82年間因經營不善，負債1千多萬元，於85年間，其 妻名義之支票戶頭被拒絕往來云云，亦未舉證以實其說，況 丙○○之妻縱經拒絕往來，亦非丙○○本人遭拒絕往來，且 上開丙○○業已舉證伊當時係有資力承購不動產暨合建、他 人以本票借款等情，縱有負債（未經上訴人證實），亦難遽 認陷於無資力情形，是上訴人上開所陳，不足採信。復按， 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人所主張被上訴 人乙○○與丙○○間之本票債權係屬虛偽，依侵權行為及強 制執行法第41條之規定，提起訴訟云云，惟上訴人就此有利 於己之事實，並未舉證證明渠等間本票債權有如何虛偽、共 謀詐害上訴人債權情節，即被上訴人乙○○與丙○○間如何 明知渠等間無債權債務，竟由乙○○簽發本票，由丙○○持 以向原審騙取核發支付命令，使法院陷於錯誤而核發，由丙 ○○據以參與分配等情；上訴人既無法舉證以實其說，其上 開主張，為無理由。況上訴人以被上訴人3人毀損債權向原 審所提之自訴，亦經原審以本件自訴不受理而駁回在案，有 原審92年度自字第16號刑事判決在卷可稽（見原審卷第35~4 0頁）。且因上訴人於該自訴案未明確述明被上訴人虛構何 種假債權，損害上訴人何一債權等情，經該判決理由載明可 按，均難遽認為有利上訴人、不利被上訴人之證據。又檢察 官嗣雖另案就被上訴人乙○○之毀損債權曾起訴暨上訴，亦 經本院以93年度上易字第270號駁回上訴確定，維持原審（ 就乙○○有關於80年1月間陸續向丁○○借款347萬元（於83 年間簽立本票），嗣乙○○設定抵押權於前妻甲○○、友人 沈哲堂等人為上訴人檢舉涉嫌毀損債權等情）所為無罪判決 （見原審卷第222~232頁）。衡情被上訴人乙○○並無故意 脫產行為毀損債權等情，難資為有利上訴人之證據。 ㈥綜上所述，系爭抵押權既已因被上訴人甲○○之代位清償， 使台南企銀間之主債權暨系爭抵押權等隨同移轉，上訴人主
張被上訴人丙○○無資力，乙○○與丙○○間之本票債權係 屬虛偽，法院因而陷於錯誤發給支付命令、債權憑證，丙○ ○等再聲明參與分配侵害上訴人之債權云云，並無足採，從 而，上訴人提起本件分配表異議之訴，為無理由。四、原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與 判決無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 2 月 27 日 民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 3 月 2 日 書記官 吳銘添