臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(三)字第510號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法
院91年度訴字第307號中華民國92年5月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署91年度偵字第3147號、第3149號及
移送併辦案號：臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第836號）
，提起上訴，判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○自民國（下同）73年12月間 起，任職台灣雲林地方法院，於80年1月至4月間，擔任該院 民事執行處法官，係依據法令從事公務之人員。74年9月間 ，雲林縣政府招標斗南田徑場新建工程，由李金原借用龐盛 營造股份有限公司（下稱龐盛公司）名義得標，同年9月23 日簽約。李金原向劉李玉櫻籌借新台幣（下同）一千萬元繳 納押標金，同年10月2日被變更併入做為履約保證金，該履 約保證金須俟完工驗收合格後始得返還。李金原因此無法取 回一千萬元押標金，以返還劉李玉櫻，財務周轉發生困難， 而與龐盛公司實際負責人蕭瑞徵（名義負責人為其妻林品貝 ）產生糾紛。76年1月21日晚上8時45分，蕭瑞徵、林品貝夫 婦遭李金原槍擊，蕭瑞徵死亡，林品貝身受重傷，龐盛公司 因而發生財務危機。故於76年間，國泰信託投資股份有限公 司（下稱國泰信託）、華僑商業銀行股份有限公司（下稱華 僑銀行）、華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）、 台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）等4 家行庫，向法院聲請假扣押該一千萬元履約保證金（下稱系 爭債權），經台灣雲林地方法院核發扣押命令。80年3月6日 ，劉李玉櫻持台灣台北地方法院核發之支付命令及確定證明 書，向台灣雲林地方法院聲請執行龐盛公司對於第三人雲林 縣政府之系爭債權，由台灣雲林地方法院民事執行處法官甲 ○○承辦（案號：80年度民執字第340號）。甲○○法官於 80年3月12日與縣長乙○○、土木課長陳福改事先取得連絡 ，並於同日下午3時30分許，偕同書記官林順能、執達員張 梅暉，在劉奇訓、劉李玉櫻引導下，親自前往雲林縣政府訊 問乙○○及陳福改。乙○○、甲○○明知系爭債權，業經台 灣雲林地方法院假扣押，對於劉李玉櫻聲請強制執行系爭債
權，乙○○本應依照強制執行法第119條聲明異議；甲○○ 法官亦應依照（舊）強制執行法第115條、第31條至41條之 規定，核發扣押命令後，再核發支付轉給命令，命令雲林縣 政府繳交一千萬元，由法院依各債權人之債權額比例，分配 予國泰信託、華僑銀行、華南銀行、台灣中小企銀及劉李玉 櫻。但乙○○竟違背法律規定，不聲明異議，故意表明不異 議；甲○○法官則配合製作筆錄，並交待書記官林順能將扣 押命令送達給縣政府。甲○○法官處理完畢後搭車離去，劉 奇訓、劉李玉櫻則跟隨在後，途中經過台一線斗六市至虎尾 鎮○○○○路段時，甲○○法官命司機廖安哲停車，並下車 持該案卷宗翻閱後，告訴劉李玉櫻及劉奇訓母子馬上到法院 領取收取命令，甲○○法官不待10日異議期間經過，即指示 書記官林順能馬上製作收取命令。林順能書記官製作收取命 令時，認為本案逕行核發收取命令有瑕疵，故意不填債權金 額，便將該收取命令交由甲○○法官核閱，甲○○法官於收 取命令上填入債權額「壹仟萬元」，並將說明欄第2項前段 「第三人未於法定期限內聲明異議」改為「第三人業已表明 無異議」，旋即交由執達員張梅暉於是日下午約5時20分左 右，送達於劉李玉櫻當場簽收。林順能書記官認為未經過異 議期間即核發收取命令，程序上有瑕疵，曾要求執達員收取 命令暫緩送達縣政府，並將情形向科長陳進輝報告。陳進輝 即帶林順能向院長謝在全報告。院長指示馬上撤銷收取命令 。但乙○○早於劉李玉櫻取得收取命令時，指示將一千萬元 國庫支票交付劉李玉櫻，使劉李玉櫻因而獲得不法利益。因 認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪 嫌，並與乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。二、關於證據能力方面：
(一)按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬 於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事 訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序 進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法 第7條之3定有明文。又按刑事訴訟法係92年1月14日修 正，同年2月6日公布，並於同年9月1日施行。查本件證 人林順能、陳進輝、劉李玉櫻等人於刑事訴訟法新制92 年9月1日施行前，於警詢及偵查中所為審判外之陳述， 雖未以證人身分詰問，然依前揭規定，仍具效力，而有 證據能力。
(二)被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，然經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當
事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 第1項、第2項分別定有明文。查上開證人林順能等人於 警、偵訊中之供述，雖均係審判外之陳述，但被告於本 院前審審判期日，就上開供證均未爭執其證據能力（本 院更二卷第153頁），揆之上開規定，自得為證據，合 先敘明。
三、關於實體方面：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴 訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字 第128號判決要旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據 ，無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理性之懷疑存在時，致無從為有罪之確 信，即應為無罪之判決。亦有最高法院76年台上字第 4986號判例可資參照。
(二)本件公訴人認被告甲○○有罪之論據無非以： ①被告甲○○違反強制執行法第115條、第31條至41條 規定，對系爭債權，應核發支付轉給命令，再分配予 執行債權人及假扣押債權人之規定，而直接發收取命 令。
②系爭押標金債權，早於76年間經華南銀行等4家行庫 假扣押在案，有台灣雲林地方法院76年民執全字第80 號、第91號、第120號等卷證可證。
③被告甲○○於80年3月12日下午3時許，在劉李玉櫻、 劉奇訓母子引導下，親率書記官林順能及執達員前往 雲林縣政府執行扣押系爭債權，此為被告甲○○所不 否認，並有證人林順能可證。而被告乙○○適於同日 上午10時，與銀行協調假扣押之事，有協調會紀錄可 參，其時間密接，已啟人疑竇。
④證人林順能證明：80年3月12日下午，甲○○法官從 雲林縣政府返回法院時，中途在新光陸橋下路段附近 （斗六至虎尾台一線），曾命司機廖安哲停車，邱瑞 裕法官下車翻閱卷宗後，要劉李玉櫻及劉奇訓母子直 接到法院領取收取命令，回到法院後，甲○○法官指 示他製作收取命令。他認為逕行核發收取命令有瑕疵 ，故製作收取命令時，保留扣押之債權金額，交給邱 瑞裕法官自己填寫。甲○○法官也將說明欄第二項前 段文字「第三人未於法定期限內聲明異議」，改為「 第三人業已表明無異議」，顯見被告甲○○故意違背 強制執行法規定而圖利劉李玉櫻。
⑤被告甲○○對在收取命令上親自寫「壹千萬元」及更 改內容為「第三人業已表明無異議」一節，亦坦承在 卷，並有收取命令可稽。
⑥證人陳進輝證稱：「該案件是當時社會囑目案件，本 院執行科先後承辦過該案件之書記官均知悉該案之債 權，已有債權銀行聲請假扣押。」可見系爭債權已被 債權銀行假扣押，為眾所週知之事實。被告甲○○應 明知上開系爭債權業 經假扣押，仍故意配合同案被 告乙○○，違背上開強制執行法之規定而違法核發收 取命令，意圖使劉李玉櫻如數領取一千萬元。
⑦據80年3月15日之聯合報刊載（附於台灣雲林地方法 院80年重訴字第39號民事卷宗第62頁）：「昨天（指 3月14日）上午報紙刊出該一千萬元已被劉李玉櫻領 走後，曾對該一千萬元申請假扣押的債權人國泰信託 、華僑銀行及台灣中小企銀等三家行庫，用電話向雲 林地院表示異議」，是80年3月14日報載乃報導劉李 玉櫻領走一千萬元之事，並未提及有假扣押之事實， 而係債權銀行在報紙看到一千萬元遭領走後始向法院 提出異議，故報載有假扣押之事係80年3月15日。被 告甲○○辯稱：係80年3月14日報紙登一千萬元有數 家銀行假扣押存在，與事實有出入，不足採信。 (三)訊據被告甲○○固不否認承辦臺灣雲林地方法院80年度 民執字第340號時，曾親自前往雲林縣政府訊問縣長乙 ○○、土木課長陳福改，當場送達扣押命令扣押系爭債 權。並於同日下午核發收取命令給債權人劉李玉櫻，而 收取命令之債權金額「一千萬元」是伊所填寫，並曾將 說明欄「第三人未於法定期間內聲明異議」，更改為「 第三人業已表明無異議」。對於該案執行卷內文書之真 正，亦不爭執，惟堅決否認有違背法令，而故意圖利劉
李玉櫻的行為，惟辯稱：
①被告對於系爭債權，已於76年間為4家債權銀行假扣 押，完全不知情，當時書記官林順能也不知情。且依 當時法院之作業，並無法令規定要先查有無假扣押之 前案資料，亦沒有將相關前案卷宗放在一起及併案歸 檔。
②若被告事前知情，而讓劉李玉櫻單獨取得該一千萬元 之工程保證金，則被告必然面對假扣押債權人之鉅額 求償，可反證被告於核發收取命令時，完全不知系爭 債權，已由4家金融業者假扣押。因被告至縣政府發 扣押命令，訊問當時縣長乙○○之意見時，乙○○表 明「這筆款項於該工程完工驗收後，應即發還於龐盛 公司，債權人要求代位領取，如貴院認為依法有據， 本府無異議」，故被告認為縣政府對扣押命令不會異 議，才會不待10日之異議期間屆滿，於同日核發收取 命令，被告絕非故意不法圖利劉李玉櫻。
③劉李玉櫻取得收取命令，於隔日即80年3月13日持該 收取命令向雲林縣政府收取一千萬元，於當日下午3 時左右，收取系爭債權一千萬元之公庫支票。因過 了銀行之營業時間，當日無法存入銀行交換，才於翌 日（14日）上午拿到台灣銀行斗六分行存入交換，因 於14日為報紙所報導，被假扣押債權銀行看到，打電 話到台灣雲林地方法院民事執行處異議，此時被告才 知道該系爭債權已於76年間，為四家金融業者假扣押 。
④被告知悉系爭債權，已有假扣押後，認為核發收取命 令准許劉李玉櫻收取不妥，立即撤銷扣押命令及收取 命令，由於事出緊急，被告於14日中午1點多左右， 請陳善永書記官開車載被告親至雲林縣政府送達撤銷 扣押命令、收取命令之函件，於下午2時送達雲林縣 政府。因劉李玉櫻早於13日下午3時許，領走一千萬 元公庫支票，故請陳善永書記官開車載被告到台灣銀 行斗六分行，請求銀行不要兌現該一千萬元之公庫支 票，台灣銀行斗六分行負責人見被告沒有正式公函， 故被告即打電話請謝院長電請台灣銀行斗六分行負責 人，務必不能讓劉李玉櫻領取一千萬元；被告亦打電 話請書記官林順能發函台灣銀行斗六分行，禁止劉李 玉櫻領取一千萬元，由林順能親自送達，於是日下午 3時送達台灣銀行斗六分行。
⑤證人林順能、陳進輝證稱於80年3月12日下午5時，由
劉李玉櫻簽收收取命令後，曾向謝在全院長報告，院 長立即指示辦理撤銷扣押、收取命令之證詞，根本不 實在：因證人林順能於偵查中稱：他3月12日下午就 報告科長，科長帶他去見院長，院長指示馬上撤銷扣 押命令及收取命令，他照辦；證人陳進輝在偵查中稱 ：他現在無法確定當時有無向院長謝在全報告此事。 審理中亦證稱：有無向院長謝在全報告記不起來。林 順能有關陳進輝科長帶他去向院長報告之證詞，為不 實在。假如當天有向院長報告，豈有遲至3月14日才 撤銷扣押、收取命令之理。且在雲林調查站調查時， 證人陳進輝說院長指示林順能立即撤銷收取命令；林 順能則說院長指示陳進輝科長立即撤銷收取命令，2 人所述不同。若院長指示他們其中1人撤銷執行命令 ，受指示者豈有說成院長指示他人為之之理。又證人 陳進輝審理中答覆是否受到指示撤銷收取命令之詰問 時說：「我不記得，不是我承辦的，所以不會指示我 」，仍強調院長未指示他辦理撤銷收取命令。證人林 順能於91年8月13日調查筆錄所稱謝院長指示陳科長 迅速撤銷收取命令之證詞不實在。再林順能先說院長 指示是3月12日下午；但審理中卻說是3月13日下午4 、5點，前後證詞不一，復與證人陳進輝所說院長到 書記官辦公室指示撤銷的事情是「接近中午下班的時 候，是林順能報告我一會兒，院長就下來了」不相符 合。
⑥證人謝在全於審理中經辯護人詰問當時有無指示什麼 人去辦理撤銷收取命令時，他說：「有沒有指示我不 記得了，但如果有指示的話，我一定是指示法官來做 ，因為只有法官有這個權限」，林順能、陳進輝所說 80年3月12日或13日向院長報告，院長指示他們撤銷 扣押、收取命令，為不實在。林順能所言於80年3月 12日下午5時被告核發收取命令時，他認為不妥，叫 執達員張梅暉暫緩發送收取命令給縣政府，他有向科 長報告，科長帶他去見院長，院長指示馬上撤銷扣押 命令與收取命令，如果屬實，那麼要送給雲林縣政府 之收取命令應不會再寄送，也可以馬上派人到劉李玉 櫻住處追回收取命令。送達給縣政府之收取命令是80 年3月12日6時許，才由院內的郵務代辦所收件，要追 回收取命令，都來得及。又牽涉一千萬元鉅款，亦應 會連夜或至遲於翌日（13日）撤銷扣押命令、收取命 令。劉李玉櫻就不可能於13日下午3時許，向雲林縣
政府領走一千萬元公庫支票，足證林順能之證詞不實 在。
⑦證人謝在全審理中證稱：「我只知道這一件事情很緊 急，有人說要拿收取命令到台灣銀行領款，所以向我 報告的人要我打電話到台灣銀行阻擋領款，究竟是報 告的人或法官要求的我不記得了」，由此可知，謝在 全院長得到報告之時間為80年3月14日。因劉李玉櫻 是80年3月14日上午，將公庫支票持往台灣銀行斗六 分行交換。
⑧裁判時法貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定為結 果犯，且不處罰未遂犯；條文中所謂獲得「利益」， 指有具體經濟上交換價值者，例如金錢、財物等，非 指抽象上概念之權利，此參照同條例第8條、第10條 之條文皆有「財物」2字可知。亦有最高法院85年度 台上字第2657號判決要旨可資參佐。劉李玉櫻雖將一 千萬元公庫支票存入自己之金融機構帳戶內交換，但 因扣押命令及收取命令已被撤銷，劉李玉櫻持有之公 庫支票不獲兌現，未獲得經濟上之利益。單就公庫「 支票」而言，因劃有平行線、指定受款人為劉李玉櫻 、禁止背書轉讓。既不能背書轉讓，又不能向付款銀 行直接提示兌現，如此一張公庫支票本身並無任何利 益可言，因此公訴人所謂劉李玉櫻獲取「一千萬元國 庫支票之不法利益」，不符經濟上交換價值之意義， 亦與貪污治罪條例第6條第1項第4款規定「因而獲得 利益者」之構成要件不符。
⑨對最高法院撤銷發回意旨質疑事項答辯如下： ⑴在實務上扣押命令及收取命令有同時核發也有分開 發的，不管何種方式給債務人的命令通常會慢7天 ，本件因為隔了2天後，就馬上撤銷扣押命令及收 取命令，就沒有送達扣押命令給債務人，至於給第 三人雲林縣政府的扣押命令，當天訊問土木課長陳 福改後，知悉債務人有一筆一千萬元之保證金，且 處於可領回之狀態後，就請執達員送給縣政府收發 室。嗣訊問乙○○是包括對於法院所發扣押命令及 收取命令有無意見，因當時扣押命令已送達給收發 室。
⑵關於最高法院質疑為何不等雲林縣政府經過10日的 異議期間再發收取命令部分，原因在原審及二審判 決都有交代，申言之，因為劉李玉櫻要求要快點領 錢，為了省略公文往返，直接到縣政府問縣長有無
意見，如無意見就可儘快發還系爭債權給劉李玉櫻 ，亦可避免債務人龐盛公司在扣押命令到達第三人 縣政府之前把錢領走。又扣押命令及收取命令是否 同時發，法官可以自行斟酌，本件程序沒有違法， 只是適當與不適當的問題。
⑶ 乙○○所講「如貴院認為依法有據，本府無異議 」這兩句話，係典型的論理法則的句型，也就是 若有什麼前提就會有什麼結論，乙○○說如果法 院認為依法有據，他就代表縣政府表示無異議， 其中法院認為依法有據，並不是乙○○的意見， 而是他假設的前提，如果這前提存在的話，則他 的意見很明確，就是無異議，他會假設這前提， 是因為他不知道法院會認為怎樣，而事後經我調 查的結果，認為債權人劉李玉櫻有合法的執行名 義，縣政府的土木課長陳福改及縣長乙○○也都 說明有該壹仟萬元的保證金，也可以發還債務人 了，故認為可以讓債權人劉李玉櫻收取，乙○○ 所假設的前提成立，則他的結論也很明確，就是 無異議，故在收取命令上記載第三人業已表明無 異議並無不當。
(四)本案因檢察官認為被告甲○○與同案被告乙○○間，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，故在必要範圍內， 就同案被告乙○○所為的行為，亦一併加以審認，經查 ：
①系爭債權於76年間，先後經包括華南銀行、台灣中小 企銀、國泰信託、華僑銀行等4家債權銀行，予以假 扣押（台灣雲林地方法院76年度民執全字第80號、91 號、120號、132號）。此為被告甲○○所不否認，且 有雲林縣政府為原告，以4家債權銀行為被告，而起 訴請求撤銷4家銀行之假扣押之各審民事判決及和解 筆錄正本附卷可佐（附於90年度他字第1233號附件卷 第124至139頁）。而債權人劉李玉櫻，以債務人龐盛 公司為相對人，於80年3月5日向台灣雲林地方法院聲 請強制執行，扣押債務人龐盛公司對於第三人雲林縣 政府之系爭債權，請求核發扣押命令及移轉命令，此 有其聲請狀、台灣台北地方法院80年促速字第305號 支付命令、更正裁定及確定證明書各一件，附於台灣 雲林地方法院80年度民執字第340號卷可佐（附於該 案卷第2頁、第3頁、第6頁至第8頁）。
②該執行案件，台灣雲林地方法院於80年3月5日收案，
於翌日分案，案號為80年度民執字第340號，由法官 甲○○及配屬之書記官林順能承辦，書記官林順能分 案當日依規定審核是否具備執行法定要件而填載民事 執行法定要件調查表，認為符合執行要件，而蓋章認 可，法官甲○○於同年月7日覆核時批示80年3月12日 15時30分執行。而自收案後迄於本件核發收取命令為 止，分案人員未查註債務人的前案執行資料、承辦書 記官及法官，亦均無查詢債務人的前案執行資料，有 台灣雲林地方法院80年度民執字第340號執行卷宗及 附於卷內之上開調查表可佐（該執行卷第9頁）。上 開調查表覆核欄下方有如下之文字記載：「0000000 縣長」、「土木課長陳福改00000000」，被告甲○○ 承認為其歷歷可見書寫的，是與雲林縣縣長乙○○及 土木課長陳福改聯絡的電話號碼。
③80年3月12日下午，法官甲○○帶著書記官林順能、 執達員張梅暉，由債權人劉李玉櫻及其子劉奇訓（當 時雲林縣議會議員）引導，前往雲林縣政府執行。首 先訊問土木課長陳福改，龐盛公司承包斗南田徑場， 工程是否已完工，已否驗收完畢。接著訊問縣長廖泉 裕，劉李玉櫻聲請扣押系爭債權一千萬元，要求儘速 交其領取，縣政府有何意見。陳福改稱：龐盛營造工 程股份有限公司承包斗南田徑場之工程，已完工，並 驗收完畢，該公司因本件工程所繳納於貴府之押標金 新台幣壹仟萬元，後來轉為加保保證金，按規定於完 工並驗收後，是應發還予該公司。嗣法官始諭知龐盛 營造工程股份有限公司所繳於雲林縣政府之壹仟萬元 保證金依法扣押。而乙○○稱：債權人劉李玉櫻提出 台北地院80年度促速字第305號確定支付命令，向法 院聲請扣押龐盛營造公司雲林縣政府領取之斗南田徑 場工程加保保證金新台幣壹仟萬元，該筆款項於該工 程完工驗收後，應即發還於龐盛公司，債權人要求代 位領取，如貴院認為依法有據，本府無異議。以上有 陳福改、乙○○之執行訊問筆錄附卷為證（詳台灣雲 林地方法院80年度民執字第340號卷第36頁、第37頁 ）。
④本件執行命令（扣押系爭債權之扣押命令），係80年 3月12日下午甲○○法官前往雲林縣政府訊問陳福改 等人之前，由書記官林順能製作、法官甲○○、庭長 蔡光治核閱，並完成發文程序，由書記官隨身攜帶， 於訊問完陳福改、乙○○後，由法官甲○○指示隨行
之錄事張梅暉送達於雲林縣政府及劉李玉櫻。為被告 甲○○所不爭執，並經證人林順能證述屬實，有調查 站的詢問筆錄（詳90年度他字第1233號卷第18頁）及 檢察官的訊問筆錄附卷可證（詳91年他字第132號卷 第154頁反面），且有該執行命令及送達證書附卷可 按（詳80年度民執字第340號卷第38至40頁）。 ⑤被告甲○○發扣押命令後，於是日下午四時許返回台 灣雲林地方法院途中，的確曾指示司機廖安哲停車， 告訴劉李玉櫻母子到法院領取收取命令。而於是日下 午下班前簽發收取命令給劉李玉櫻收受，同年月14日 送達於雲林縣政府。亦為被告甲○○所不否認，並經 證人林順能（詳90年他字第132號卷第155頁）、廖安 哲（詳原審卷㈠第169頁、第170頁）、張梅暉（詳原 審卷㈠第165頁至第169頁）證述屬實，且有該收取命 令一件、送達證書二件附卷可佐。該收取命令由 書記官以例稿填寫，主旨欄之收取債權金額新台幣「 壹仟萬元」，係由法官甲○○填寫；說明欄二、第三 人「未於法定期間內聲明」異議，被刪去，更改為「 業已表明無」異議，也是被告甲○○所為。此為被告 甲○○所承認，並經證人林順能證述屬實，復有該收 取命令附卷為證（於80年度民執字第340號卷第41頁 ）。
⑥同案被告乙○○早在80年3月4日以前，即明知系爭債 權被4家債權銀行假扣押而故意不向法官說明，有下 列證據足可證明：
⑴雲林縣政府於80年2月13日以80府建土字第12419 號函，詢問以下3家債權銀行，是否已經撤銷對於 系爭債權之假扣押，並獲得尚未撤銷之答覆。而其 中台灣中小企銀、國泰信託之回函均由乙○○本人 親核。關於3家債權銀行之函覆內容如次：台灣中 小企銀營業部函：本部逾放戶龐盛營造工程股份有 限公司承攬縣府斗南鎮田徑場擴建工程履約保證金 新台幣壹仟萬元正，前經雲林地方法院76年度民執 全字第80號假扣押在案，本部並未撤銷；華僑商銀 營業部函：本行債務人龐盛營造工程股份有限公司 於斗南田徑場押標金新台幣壹仟萬元，目前本行仍 併案假扣押在案；國泰信託嘉義分公司函：斗南田 徑場押標金壹仟萬元正，因該公司尚有債務未完全 清償，故本公司逾今仍假扣押中。以上有雲林縣政 府80年2月13日80府建土字第12419號函（附於90年
度他字第3147號附件卷第8、9頁）、及上開3家銀 行3份函件等影本附卷足憑（詳90年度他字第1233 號附件卷第64至66頁）。
⑵雲林縣政府於80年3月4日以80府建土字第22222 號 開會通知單，通知下列人員，於80年3月12日上午 十時在雲林縣政府簡報室二樓，召開退還斗南田徑 場押標金協調會，被通知參與協商者有：省議會副 議長黃鎮岳．省議員蘇文雄．曾蔡美佐、蘇洪月嬌 、雲林縣議會議長張榮味、劉李玉櫻、台灣中小企 銀、國泰信託、華僑銀行。該協調會會議紀錄記載 與會人員包括：主持人乙○○、記錄林介生，出席 者：議長張榮味、縣議員李日貴、劉奇訓、台灣中 小企銀、國泰信託、華僑銀行等亦各派代表出席。 ⑶會中作成以下結論：有關斗南田徑場押標金壹仟萬 元為久年懸案，依情理及法院刑事判決（台北地方 法院75年度自字第638號及台灣高等法院76年度上 重二訴字第28號判決），本押標金事實為李金原所 有，請3家銀行諒解，請3家銀行參加人員，將事實 回去後簽報，須要資料，本府願補充。以上有雲林 縣政府開會通知單、協調會會議記錄影本各1件附 卷可資佐證（附於90年度他字第1233號卷附件卷第 68頁、第69頁）。
⑷如前述，乙○○竟於80年3月12日下午3時30分接受 被告甲○○訊問時，明知系爭債權已有4家債權銀 行假扣押存在，故意隱瞞沒有向法官說明。
⑦雲林縣政府於80年3月14日始收受收取命令，但於13 日就簽發票號83382號、發票日80年3月13日、受款人 劉李玉櫻、面額壹仟萬元、禁止背書轉讓之雲林縣政 府公庫專戶存款支票1張，交劉李玉櫻收取。但因台 灣雲林地方法院適時禁止付款銀行付款，而不獲兌現 。有收取命令之送達證書1件（附於80年度民執字第 340號卷第42頁）、第83382號公庫支票、支出傳票及 退票理由單影本各1件佐證（附於80年度民執字第34 0號卷第49頁、第50頁）。
⑧被告甲○○自80年3月14日起連續3日為下列之處置行 為，阻止劉李玉櫻兌現一千萬元之支票，並試圖要雲 林縣政府及劉李玉櫻繳交一千萬元供為分配或繳回該 支票。其詳細情形為：80年3月14日，在強制執行事 件進行單上批示：「函縣政府：本院80年度民執字第 340號執行案件，因有他債權人先行聲請假扣押在案
，本院80年3月12日雲院全民執乙決字第80－340號扣 押及收取命令均撤銷，並請將本院76年3月10日雲院 成民戊決字第1942號扣押命令扣押之龐盛營造工程股 份有限公司履約保證金新台幣壹仟萬元交付本院依法 分配」、「函台灣銀行斗六分行及債權人劉李玉櫻、 第三人雲林縣政府：『雲林縣政府押標金專戶，80年 3月13日所簽發受款人劉李玉櫻、金額新台幣壹仟萬 元之支票（號碼833382號），受款人劉李玉櫻不得領 取』，債權人領款所據之收取命令業經本院撤銷，其 領款之依據已不存在，自不得領取該款」，又於15日 批示：「函劉李玉櫻：請於文到3日內將雲林縣政府 押標金專戶，80年3月13日簽發、受款人劉李玉櫻、 面額新台幣一千萬元（號碼833382號）支票壹紙繳交 本院」，16日又批示函雲林縣政府索回公庫支票，將 履約保證金一千萬元交付本院依法分配。並通知假扣 押債權人4家債權銀行指派代表到院詢問是否提出執 行名義參與分配，此亦有其批示之進行單5件、函4件 、送達回證9件、執行訊問筆錄1份可證（附於80年度 民執字第340號卷第44頁至61頁、第67頁、第68頁） 。
⑨依據前述證據，可認定之事實包括：
⑴系爭債權於76年間，經4家債權銀行假扣押。 ⑵債權人劉李玉櫻，以債務人龐盛公司為相對人，向 台灣雲林地方法院聲請強制執行，扣押債務人龐盛 公司對於第三人雲林縣政府之系爭債權，請求核發 扣押命令及移轉命令，由書記官林順能及法官邱瑞 裕承辦。
⑶書記官林順能分案當日依規定審核是否具備執行法 定要件而填寫民事執行法定要件調查表，認為符合 執行要件，而蓋章認可。法官甲○○於同年月7日覆 核時批示80年3月12日15時30分執行。而自收案以來 以迄於本件發收取命令為止，分案人員未查註債務 人之前案執行資料。承辦書記官及法官，未曾查詢 債務人之前案執行資料。
⑷上開調查表覆核欄下方有如下之文字記載：「00000 00縣長」、「土木課長陳福改00000000」。這些記 載，是被告甲○○與縣長乙○○及土木課長陳福改 在12日前往執行前之連絡記錄。
⑸80年3月12日下午，法官甲○○帶著書記官林順能等 ，由債權人劉李玉櫻及其子劉奇訓導引，前往雲林
縣政府執行。訊問陳福改、乙○○，確認「龐盛公 司承包斗南田徑場之工程已完工，並驗收完畢」， 按規定於完工並驗收後，加保保證金一千萬元應發 還該公司，債權人要求代位領取，雲林縣長乙○○ 告以：「如貴院認為依法有據，本府無異議」的答 案。
⑹本件扣押命令，係80年3月12日下午甲○○法官前往 雲林縣政府訊問陳福改等人之前，就由書記官林順 能製作、法官甲○○、庭長蔡光治核閱，完成發文 程序，由書記官隨身攜帶。於訊問完陳福改後，由 法官甲○○指示隨行之錄事張梅暉送達於雲林縣政 府及劉李玉櫻 ，嗣再訊問縣長乙○○。
⑺被告甲○○發扣押命令後，於是日下午4時左右返回 台灣雲林地方法院途中，的確曾指示司機廖安哲停 車，告訴劉李玉櫻母子到法院領取收取命令。而於 是日下午下班前簽發收取命令交劉李玉櫻收受，於 同年月14日送達於雲林縣政府。
⑻該收取命令由書記官以例稿填寫，主旨欄之收取債 權金額新台幣「壹仟萬元」，係由法官甲○○填寫 ；說明欄二、第三人「未於法定期間內聲明」異議