臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(三)字第431號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 洪梅芬 律師
李季錦 律師
涂欣成 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院88
年度訴字第1460號中華民國90年3月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署88年度偵字第12981號），提起上訴
，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 事 實
一、甲○○與乙○○係朋友關係，於民國84年6月間起即常與一 起吸用安非他命，明知安非他命係經行政院衛生署公告查禁 之禁藥（按安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛 署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造， 自70年6月1日起禁止販賣，並於75年7月11日衛署藥字第 597627號公告一概禁止使用），並於麻醉藥品管理條例於87 年5月20日修正公布為毒品危害防制條，亦明知安非他命係 屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，禁止持有、轉讓、 販賣，竟基於無償轉讓禁藥、第二級毒品安非他命之概括犯 意，連續自86年9月間起至87年8月中旬某日止，先由乙○○ 或至甲○○住處（先交付購毒價金）或以電話或行動電話撥 打甲○○市內電話或行動電話聯絡表示購買安非他命之價格 為新臺幣（下同）1千元（重量可施用二、三次）或5百元， 再由甲○○向綽號「阿賢」之販毒者購買1千元（乙○○如 當次購買5百元者，餘5百元由甲○○自行補足1千元）安非 他命後，由甲○○再聯絡乙○○，在臺南縣大內鄉大內村內 庄68之1號住處舊宅或在上址甲○○舊宅附近道路邊，由乙 ○○交付1千元或5百元給甲○○收受（在以電話或行動電話 聯絡時情形），甲○○即將1千元或5百元分量之安非他命轉 讓予乙○○施用，約一星期一次（轉讓第二級毒品安非他命 重量未達淨重十公克以上）。嗣經警於88年10月15日持檢察 官簽發之搜索票前往甲○○位於台南縣大內鄉大內村內庄68 之1號及同鄉石城村112之45號住處搜索而扣得吸食用之自製 水煙斗1組、塑膠吸管2支、燈泡1支、自製藥鏟2支。二、案經台南縣警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各 級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終 結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程 序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文 。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」 ，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法 ，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟 法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適 用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修 正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依 法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。又司法院（下稱 同院）釋字第582號解釋（下稱第582號解釋）理由雖謂：「 為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證 人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳 述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實 之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於 審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法 第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中 ，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍 等，產生疑義，經最高法院聲請補充解釋。同院經衡酌法安 定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第592號解釋 謂：「本院釋字第582號解釋公布（93年7月23日）前，已繫 屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實 認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據 者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第7條之3但書相關部分 ，非本院釋字第582號解釋之對象。」（見同院釋字第592號 解釋文後段、解釋理由書第4、5段）。基上解釋，凡於93年 7月23日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新 舊刑事訴訟法領域者，該第582號解釋之適用範圍，僅以個 案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據 者為限，而不及於其他具證人適格之人之供述部分。關於其 他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟法施 行（92年9月1日）前，已依法定程序調查者，其效力如何， 自應適用刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，以為判斷 之準據。查本件係於88年12月21日繫屬於第一審法院，90年 4月20日上訴繫屬於本院，故而對證人乙○○於警詢及偵查 中所為陳述所製作之警詢筆錄、偵訊筆錄、均在修正刑事訴 訟法施行前，且上開證人乙○○之證詞，事實審法院已依修
正刑事訴訟法施行前之法定程序調查（見原審卷第179頁） ，而證人乙○○於本院更二審及本院更三審審理時均經傳喚 到庭，且經被告及其選任辯護人行使詰問、對質之權利，故 對被告防禦權之正當行使並無防礙，亦足保障被告詰問、對 質之權利，揆諸前開說明，其效力不受影響，自得引用為論 罪之依據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固於本院更三審坦承有於上揭時、 地，以每次1千元或5百元之價額，幫證人乙○○調貨（安非 他命）等情不諱（見本院更三審卷第117頁），並於本院更 三審審理時對於轉讓第二級毒品罪部分為有罪之陳述（見本 院更三審卷第145頁、第154頁），惟矢口否認有何販賣第二 級毒品安非他命犯行，辯稱：「伊沒有販賣安非他命予乙○ ○，因乙○○認其吸毒被查獲，係伊報案，挾怨誣指伊販賣 毒品；被告與證人乙○○間純係合資購買毒品之毒友，被告 顯無販毒營利之意圖。」云云。經查：
二、按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有 所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之 證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據 法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨， 若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不 得指為違背法令，有最高法院81年度臺上字第5303號判決及 82年度臺非字第141號判決可參。且證人就同一事實之陳述 前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或 其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致， 倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛歧即將全部證言 捨棄不採，亦有最高法院73年度臺上字第3998號判決可參。 又按一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之 考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象 ，藉以避免遭被告仇視，而被告亦每利用此種情形，主張證 人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證 詞之可信性。惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜 僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不 應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發 現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前 後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得 罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。查 ：
（１）證人乙○○於警訊時陳稱：「我都是親自到甲○○的住宅
，向他購買安非他命。」、「我向甲○○過幾次安非他命 ，正確次數我不知道，但至少有30次以上。」、「約於86 年間左右向甲○○購買。」云云（見警卷第6頁），應認 證人乙○○自86年間起確有多次在被告住宅處，由被告交 付安非命予證人乙○○多次。
（２）證人乙○○於偵查中證述：「86年9月始，87年間止約一 禮拜買一次，1千元至2千元，去有內鄉大內村他的舊家向 他買。」、「我先拿錢去他家給他，隔幾個小時再去他家 拿，他把安毒給我。」、「打電話或去他家，他再打電話 去問。」、「（最後向甲○○購買安毒何時？）87年8月 中旬。」云云（見偵查卷第13頁反面、第41頁反面），亦 認證人乙○○自86年9月間起至87年8月中旬止係以電話聯 絡被告，被告再向販毒者聯絡取得安非他命後，再通知證 人乙○○至被告住處交付安非他命。
（３）證人乙○○於原審審理時證述：「我吃的毒品有的是去被 告家跟他說我要毒品，被告說他要幫我調貨，我若打電話 去，也是跟他說我要毒品，他說要去跟別人調貨。去他家 的情況是我將錢先交給被告，之後我看到有人來，然後被 告就將毒品交給我了，我沒有看到那個人，也沒有說到話 ，也不知道被告與他買多少，打電話的情況則是他說要幫 我調貨，我再打電話過去問他，然後我再過去找他，一手 交錢，一手交毒品」等語（見原審卷第144頁、第145頁） ，足證證人乙○○取得安非他命之方式，係以電話聯絡被 告，再由被告交付安非他命，證人乙○○再交付價金與被 告收受。
（４）證人乙○○於本院更二審到庭結證：「（你共向甲○○拿 過多少次毒品？）我以前說至少三十次是對的。」、「（ 每次是一千或二千元？）是的，我都是將錢先拿給他，他 把毒品交給我。」（見本院更二卷第83頁）。至乙○○雖 於本院更二審審理時經質之「（對你在本案警訊及偵查、 原審中謂向甲○○買安非他命之證詞是否不一致？）《提 示並告以要旨》是我到甲○○家拿，我拿錢給甲○○，甲 ○○將錢拿給他朋友，甲○○再將毒品交給我。」（見本 院更二卷第83頁），提及被告之毒品係向被告朋友購買， 但乙○○於原審係證稱我沒有看到那個人（見原審卷第 145頁）。證人乙○○另於本院更二審95年3月1日審理時 證稱：「（你有親眼看到那人將毒品交給甲○○？）我有 看過幾次。」（見本院更二卷第83頁），與前述不符，但 乙○○於本院更二審證稱：「（那人係何人？）我不認識 。」「（你沒問過甲○○？）我有問過，但他說人家不要
和我認識。」「（你知係何名字？）不知。」（見本院更 二卷第84頁），又於95年6月7日檢察官詢問：「被告向何 人購買？」答：「我不知。」（見本院更二卷第180頁） ，參諸證人乙○○確有吸食安非他命，既看過販賣之人， 怎會不進一步追探該人來歷，俾便購買之理，足認乙○○ 稱看過販毒予被告之人，顯與社會常情有違。由此可知， 證人乙○○確有與被告聯絡購買安非他命，並由被告購買 安非他命後，交付安非他命予證人乙○○多次。（５）證人乙○○於本院更三審審理時到庭結證：「（當時的安 非他命是向誰買的？）我叫甲○○幫我買的。」、「（你 如何和甲○○聯絡？）有時打電話給他，有時到甲○○的 家找他。」、「（打什麼電話？）有時用我的手機打甲○ ○的手機，有時用我的手機打甲○○家裡的電話，有時用 我家裡的電話打甲○○家裡的電話。」、「（你說叫甲○ ○幫你拿安非他命，甲○○向誰拿買的？）不知道，我從 來沒有看過。」、「（你如何拿錢給甲○○？）每次都拿 壹仟或五百元給甲○○買一包，一千元可以買一包，如果 我拿五百元給甲○○，不夠的話則甲○○會幫忙投資，但 很少拿五百元給他。」、「（買一千元的安非他命量多少 ，你可以用多久？）可以用兩、三次。」、「（甲○○拿 回來的安非他命如何交給你？）我先把錢交給甲○○，甲 ○○買完之後，再叫我去他家拿。」、「（到警察查到之 前，你總共向甲○○拿幾次？）從八十六年九月開始共拿 了好幾個月。」、「（是否都到甲○○的家拿安非他命？ ）、是的。」、「（你有無向被告甲○○買過毒品？）我 拿錢給他，他再向別人拿安非他命的。」（見本院更三審 卷第110頁至第112頁）；「（你向甲○○拿安非他命的時 間如何？）時間太久忘記了，向他拿的時間有好幾個月， 因為認識甲○○很久了。」「（地點在那裡？）有時打電 話給甲○○，甲○○再打電話向別人拿，有時別人拿來甲 ○○的舊家大內村內庄六十八之一號，有時去大內村的路 邊拿。」、「（一次拿多少量？）有時五百元，有時一千 元。」、「（五百元的安非他命量多少？）五百元是拿不 到的，所以我拿的都是一千元。」、「（既然你說都是拿 一千元的安非他命，為何還說五百元是拿不到？）有時甲 ○○投資一半，所以我就分五百元。」等語（見本院更三 審卷第147頁、第148頁），是認證人乙○○係以電話或行 動電話或至被告住處聯絡，在上址被告舊宅或大內村路邊 交付安非他命，時間達數月之久，金額係1千元或5百元。（６）由上可知，證人乙○○對於被告有於上揭犯罪事實所載時
間、地點自被告處收受價額1千元或5百元之安非他命，並 交付上開價金與被告等情，自警詢、偵查、原審及本院更 二審、本院更三審審理時均堅定不移之證述，而對於被告 交付毒品之次數。雖證人乙○○於警詢及本院更二審審理 中證稱：其向上訴人購買安非他命約30次。於偵查中證稱 ：86年9月起至87年8月間止，約1星期向上訴人購買安非 他命各一次。於原審審理時證稱：其至上訴人住處拿毒品 及打電話要上訴人幫忙調貨各有1、2次，每次都只有1千 多元各等語（見警卷第6頁，本院更二審卷第83頁、偵查 卷第13頁反面，原審卷第145頁），惟查被告於本院更三 審審理時坦承上開交付安非他命之次數係一個禮拜一次等 語（見本院更三審第117頁），自應以證人乙○○在偵查 中證述之次數係1星期一次較為可信。而對於證人乙○○ 係如何交付價金予被告一節，證人乙○○於原審稱述係一 手交錢，一手交毒品（見原審卷第145頁），而於偵查中 （見偵查卷第13頁反面）、本院更二審（見本院更二審卷 第83頁）及本院更三審審理時（見本院更三審卷第111頁 ）證稱係先拿錢與被告，被告再向別人購買安非他命交付 等情，惟查證人乙○○與被告係住同鄉之內，且證人乙○ ○稱聯絡之方式係以電話或行動電話聯絡者，而證人乙○ ○購買毒品之管道亦非僅有被告一處，尚有向其他人購買 （見警卷第6頁），應認如以此方式取得安非他命者，認 係一手交錢，一手交安非他命較平實可信，如由證人乙○ ○至上址被告舊宅聯絡者，自應由證人乙○○先交付價金 ，再由被告購買回來交付之事實，較符合一般毒品交易情 形，則證人乙○○上開交付價金方式雖有不同，然應認係 在不同交易情形下所為不相符合之陳述，參之吸食毒品者 之記憶並不好，對於交易毒品之細節，常有混淆記憶之可 能，故而就證據之取捨，自應認證人乙○○上開所證述情 形，係在不同交易情形所為不同之陳述，其間並無矛盾。三、所謂「轉讓」係指移轉所有權之意思，即必須具有讓與之合 意及交付之行為，始符合轉讓之構成要件。按所謂販賣毒品 ，雖不以事後是否果有得利為要件，但仍須以營利之意思， 而有販入或賣出之行為，方足構成，倘始終無營利之意思， 縱以購入原價或低於原價有償讓與他人，僅屬轉讓範疇，自 難謂為販賣行為（最高法院94年度臺上字第5640號判決發回 意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條所指之「轉讓」行 為，係指行為人無營利之意圖，而將毒品交付他人並移轉所 有權之行為，至於該轉讓行為本身係有償或無償，並無影響 ，亦非轉讓犯行與販賣犯行區別之所在；又所謂轉讓毒品行
為，係指非基於營利之意圖，而以原價或低於原價，甚或無 償，將毒品轉讓給他人之行為，其交付、收受之雙方，係立 於對向關係者而言。再販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人 基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其 主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成， 至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之 初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入 之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍 屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價 有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。（１）查被告於原審供陳：「實際情況是證人（指乙○○）打電 話給我說他要吃毒品，我跟他說我現在不在家，而因為我 家都沒有鎖，而他也都知道我都在我舊家那裡施用毒品， 所以他就說他要自己過去拿，我跟他說隨便你，這樣的情 況有一、二次，我也確實發現過毒品有不見過，當時我跟 證人也曾一起去買過毒品，或是別人拿來家裡，我們二人 也在一起，而證人有時會把他買的毒品放在我那裡。」（ 見原審卷第147頁、第148頁），並於偵查中供稱：「從84 年6月間到12月我們（甲○○、乙○○）一起吸毒。」等 語（見偵查卷第24頁反面），足見二人關係非比尋常，被 告應係基於上開朋友情誼，在證人乙○○無法取得安非他 命時，其主觀上並無營利之意圖，而將自己取得之安非他 命，以無償讓與之意思而交付安非他命予證人乙○○，實 屬可信。
（２）又證人乙○○確曾於88年10月間經警查獲時親自採取尿液 送驗，均呈甲基安非他命反應，經臺灣臺南地方法院以88 年度毒聲字第2944號裁定觀察勒戒處分，有證人乙○○臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可卷可稽（見本院更二審 卷第50頁），則證人乙○○於87年8月中旬最後一次自被 告處受領安非他命一事，應不違常理。而被告於88年間亦 因施用安非他命，經上開法院裁定觀察勒戒，除被告於警 詢所供承外，亦有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可卷可稽（見本院更三審卷第26頁），則被告於88年間確 有施用安非他命，應可認定，則被告與證人乙○○曾一起 吸食安非他命，二人於88年間均有非法吸用安非他命，況 且二人認識時間可知84年6月間起，關係較屬親蜜，情誼 較深，被告因見證人乙○○無安非他命可供吸用，基於上 述情誼，而無償轉讓安非他命予證人乙○○施用，應屬較 平實可信，實不能在無查扣安非他命、販賣工具或買賣間 之電話通聯紀錄等物證，遽以證人乙○○片面指訴其安非
他命係自被告處有償之受讓，指證被告販賣安非他命一事 ，作為被告有罪之唯一證據。本院依法定職權調查所得之 證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，認被 告確有販賣安非他命。然被告上述無償轉讓安非他命予證 人乙○○之自白，復有證人乙○○上述由被告交付安非他 命之證詞，應足以證明被告轉讓安非他命之事實，則被告 上述自白應認與犯罪事實相符，是本件被告所辯無販賣安 非他命予證人乙○○之行為，堪以採信。
四、被告再辯稱：乙○○係因被告向警員檢舉其施用毒品，挾怨 誣指被告販毒云云。於原審及本院上訴審聲請訊問證人即台 南縣警察局善化分局大內分駐所所長萬慶賢到庭證稱：「八 十八年八月份曾持搜索票搜索被告住處，採其尿液，呈陽性 反應，於是移送地檢署，當時被告有主動提到有一位叫乙○ ○的人在吸毒，後來我們就查證，不到一個月，乙○○就被 善化分局刑事組查獲，我當時有跟刑事組偵查員唐國斌提過 這件事。」等語（見原審卷第80頁、本院上訴一卷第47頁） ，惟萬慶賢又證稱：「我只有跟唐偵查員提過乙○○的事， 但沒有說是被告提供的（訊息），不到一個月，乙○○就被 善化分局刑事組查獲。」（見原審卷第80頁、第81頁），此 部分與證人即製作被告及乙○○偵訊筆錄之善化分局偵查員 唐國斌於原審所證：「在八十八年移送被告之前曾查獲到乙 ○○，當時接獲民眾檢舉，乙○○有在吸毒，是一位匿名檢 舉並不知道是誰，而當時我們也不認識被告。」等語（見原 審卷第126頁、第127頁），大致相符，另證人即大內分駐所 警員洪東正雖於原審亦證稱：「被告之前也有跟我提過乙○ ○有在吸毒，而乙○○的住處是在二溪派出所的轄區，所以 我們當時沒有通知他過來採尿」等語，之後又證稱：「沒有 向他人提過是被告提供的線索。」等語（見原審卷第81頁） ，則唐國斌於製作乙○○筆錄時，既不認識被告，自無告知 係被告所檢舉，而萬慶賢與洪東正復未告知何人係被告所檢 舉，乙○○又如何挾怨誣指被告販毒之理。至乙○○於原審 雖均證述：「（為何為警查獲？）當時是我父親跟著警員上 樓的，後來帶到派出所以後，派出所的人告訴我是被告去檢 舉的」等語（見原審卷第147頁），惟證人乙○○於本院更 二審及本院更三審審理明確表示吸食安非他命會被查獲，係 其父親去報案（見本院更二卷第84頁、本院更三審卷第109 頁）；且乙○○並非大內分駐所所查獲，此由證人萬慶賢前 述證言，及乙○○之偵訊筆錄係善化分局刑事組偵查員唐國 斌所製作，及唐國斌所證：「當時接獲民眾檢舉，乙○○有 在吸毒，當時有先告知二溪派出所代理主管朱明榮注意乙○
○，後來他們有查到乙○○通報我們，我就去派出所，看到 乙○○有異樣，後發現他身上有安非他命」等語可知，則二 溪派出所警員並不知悉乙○○吸毒係被告所檢舉，自亦無從 告知乙○○此事，乙○○亦無法舉證證明係何一派出所警員 所告知；況經本院更二審調取八十八年度毒偵字第四四九號 、八十八年度偵字第一四三一號被告甲○○違反毒品危害防 制條例案卷查閱結果，被告當時警詢筆錄之內容並無記載被 告曾向警員檢舉乙○○施用毒品之情事（見本院更二卷第 213頁至第240頁）；反而在本案88年10月13日警詢時始指證 乙○○有吸食毒品安非他命等情（見警卷第2頁反面），又 乙○○於偵查中亦明確表示未與被告有不愉快之事等語（見 偵查卷第14頁），足徵乙○○嗣後所為證言乃在迴護被告， 要無足採，且被告於本院更三審審理時對於在上開時地確有 轉讓安非他命予證人乙○○，自不能指係證人乙○○係為報 復設詞誣陷被告。另證人楊文清固於本院上訴審證稱：「乙 ○○告訴伊，渠於警詢時看到筆錄，知悉渠係遭被告檢舉， 才被查獲。」（見本院上訴一卷第71頁），惟係屬傳聞證據 ，且經本院更二審調取八十八年度毒偵字第四四九號、八十 八年度偵字第一四三一號被告甲○○違反毒品危害防制條例 案卷，該案件之被告當時警詢筆錄內容並無記載被告曾向警 員檢舉乙○○施用毒品之事（見本院更二卷第213頁至第240 頁），又既與乙○○上開於本院更二審及本院更三審證述吸 食安非他命會被查獲，係其父親去報案（見本院更二卷第八 十四頁），不相符合，自難採為被告有利之證據。五、被告另聲請訊問之證人阮正德於原審證稱：「聽葉進偉說過 被告與乙○○有金錢上衝突，但不知道詳情是什麼」等語（ 見原審卷第82頁），另證人葉進偉於本院更一審證稱：「（ 被告如何認識乙○○？）我們一起喝酒認識的，．．大約二 、三年前認識的。」「（為何帶乙○○去被告家？）乙○○ 介紹我們去他朋友的魚塭釣魚，釣完魚之後就去被告家喝酒 。」、「（八十九年曾經被送觀察勒戒？）是。」「（你們 三人都有吸食安非他命之習慣，為何你不知道他們有施用毒 品？）．．我們在一起都是喝酒而已。」「（是否知道乙○ ○與被告有金錢糾葛？）乙○○向被告借錢，他們好像為此 事要打架」（見本院更一卷第78頁至第82頁），足見被告與 乙○○、葉進偉三人均有施用安非他命之習慣，三人經常在 一起，相互間竟然不知有施用毒品情形，有違常理。況乙○ ○證稱：「其與被告無金錢來往，手機曾借被告使用，不過 都是當天還，無以中國信託銀行信用卡去刷卡借錢及被告還 給一萬多元之事（見原審卷第146頁、偵查卷第42頁），而
被告於偵查中供稱：「（為何與乙○○不好？）他叫我全部 付包括行動電話費六千元」等語，又依中國信託銀行函送之 客戶消費明細表，乙○○於八十七年八、九月間並無一筆二 萬元之刷卡消費資料，再者，證人即被告之配偶黃怡萍到庭 證稱「（是否有與被告、乙○○一起刷卡借錢？）有的，借 二萬元，一部分被告拿去，一部分拿去買安非他命的，他們 是要一起去買，算被告向他借的，到目前我們也還沒有還等 語，核與被告供稱這些錢我拿去花費在我的家庭開銷，我將 錢都交給黃怡萍」等語，均不相符合（見原審卷第177頁） ，且乙○○於本院更二審證稱：「（甲○○是否有拿你信用 卡去刷卡過？）有，拿我信用卡去借錢，借多少，我不知道 。」「（是否因甲○○曾向你借錢未還，而挾怨報復？）我 不會這樣。」「（甲○○是否向你借過手機？）有。」「（ 是否曾因手機及使用手機費用，與甲○○發生爭執過？）沒 有。」（見本院更二卷第85頁），是尚難證實被告與乙○○ 間有債務糾紛或嫌隙而挾怨報復。
六、又裝機於台南縣大內鄉大內村內庄六十八之一號住處之電話 0000000號，被告於原審調查時辯稱：「我的電話於 八十七年四月已被拆機．．，」並提出中華電話股份有限公 司台灣南區電信分公司大內服務中心八十七年十一月三十日 （內）八七字第０一０四號通知一份為證，於本院前審則辯 稱：「我的電話於八十七年八月三十一日拆機，前三個月都 是停機，乙○○如何打電話向我買安非他命」云云，其於本 院更一審準備程序時供稱：「（八十七年四月到八十七年八 月底有否使用此電話？）八十七年二月四日我裝設這電話， 八十七年八月三十一日拆機，但是停話是七月十四日」「（ 八十七年四月二十八尚未拆機、停話？）是。」「（七月十 四日停話之前，都可使用此電話對外聯絡？）是。」等語（ 見本院更一卷第33頁至第35頁），由此可知，被告上開住處 電話，於八十七年七月十四日停話之前，仍可對外聯絡。參 以證人乙○○於原審及本院更二審證稱：「手機曾有借過給 被告使用」等語（見原審卷第146頁、本院更二卷第85頁） ，顯見被告與乙○○之連繫除了用上開0000000號市 內電話聯絡外，尚用行動電話相互聯絡，故被告上開辯稱， 自不足採。
七、查行政院衛生署管制藥品管理局八十九年二月九日管檢字第 八二七五三號函、二月二十三日管檢字第八三二五０號函及 九十年三月八日管檢字第九二三五三號函之意旨，認甲基安 非他命之每日正常使用劑量為二．五毫克至二十五毫克之間 ，久用成癮而對藥物產生耐藥性者，可增至十倍以上（即二
十五毫克至二百五十毫克之間），依此劑量標準計算，證人 乙○○於本院更三審審理時證述1千元分量可施用2、3次等 情，已如上述，且證人乙○○在上開執行觀察、勒戒後並無 繼續施用之傾向，足見尚未久用成癮而藥物產生耐藥性，亦 有證人乙○○上開前科紀錄表可憑，應認證人乙○○施用安 非他命之劑量應在二點五毫克至二十五毫克之間，而一公克 等於一千毫克，又本案並無查獲任何安非他命，無法查知被 告交付予證人乙○○之安非他命之淨重為何？故被告轉讓安 非他命之次數雖達一年多之久，如以證人乙○○係每日吸用 且以最高每日正常劑量二十五毫克計算，尚在九點一公克至 九點七公克之間（以三百六十五天及三百九十天計算），故 應認被告轉讓安非他命之重量，並無積極證據證明其淨重已 達十公克以上。
八、綜上所述，本件事證已臻明確。被告轉讓第二級毒品之犯行 ，足堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第 09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19 、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47 、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90 、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、 229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、 341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81 、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文； 並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關 法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下 ：
（一）新舊法比較：按刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年 7月1日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律 有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕 」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不 同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較。有最高法院95年第8次 刑事庭會議決議可參。再按刑法第2條第1項固有如上之規 定，然若條文之修正無關乎處罰之輕重，僅為其他純文字 之修正，即非該條所指之法律有變更，自毋庸依該規定為 新舊法之比較，而應依一般法律之適用原則，適用裁判時
法，最高法院95年度台上字第5589號、第5599號判決意旨 可參。
（二）按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法 律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律 效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律 變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判 斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成 立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法 之比較。而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為， 依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪 論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規 定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之 解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定，被告所涉連續轉 讓第二級毒品罪，自應適用修正前連續犯之規定較為有利 。
（三）罰金刑部分：被告行為後，毒品危害防制條例第8條第2項 中罰金刑部分，查修正前該罪之罰金刑，經適用現行法規 所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，最高刑度相同 ，惟最低刑度部分，修正前刑法第33條第5款規定罰金為1 元以上，經折算為新臺幣後，為新臺幣30元以上，而修正 後刑法第33條第5款規定罰金為新臺幣1000元以上，較舊 法為高，應以舊法有利於被告。
二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並於九 十三年一月九日生效實施，其中第八條第二項關於轉讓第二 級毒品罪之內容雖未修正，但修正後新法於同條第六項增列 「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由 行政院定之」之規定，行政院並於九十三年一月七日依據上 開規定訂頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第二 條第一項第二款規定轉讓、持有第二級毒品淨重十公克以上 者，加重其刑至二分之一。若被告轉讓第二級毒品之數量已 達行政院所定加重其刑之標準者，則該項新增之規定較舊法 不利於被告，固有新舊法比較適用之問題；然未達該加重其 刑之標準者，尚不生新舊法比較適用之問題，本案並無積極 證據證明被告轉讓安非他命淨重已達十公克以上，自不生新 舊法比較之問題。
三、又按麻醉藥品管理條例已於八十七年五月二十日修正公布為 毒品危害防制條例，將安非他命列為第二級毒品，其中將轉 讓第二級毒品罪於該條例第八條第二項規定處罰，並於同年 月二十二日生效，被告雖於八十六年九月間起明知安非他命 係經行政院衛生署公告查禁之禁藥（按安非他命業經行政院
衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12 月8日起禁止輪入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，並於 75年7月11日衛署藥字第597627號公告一概禁止使用）而轉 讓禁藥予證人乙○○，惟其行為終了繼續至八十七年八月中 旬某日，在毒品危害防制條例修正公布生效施行以後，不生 刑法第二條第一項規定比較適用新舊法之問題。四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第 二級毒品罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第四條第 二項之販賣第二級毒品安非他命罪云云，起訴法條尚有未洽 惟其犯罪之基本事實同一，則起訴法條應予變更。五、被告先後多次轉讓第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接， 犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯 ，應依修正前刑法第五十六條規定論以一罪並加重其刑。六、被告於轉讓前持有安非他命之低度行為，應為其轉讓安非他 命之高度行為所吸收，不另論持有罪。
肆、撤銷改判之理由
一、原判決認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件被告係犯轉讓第二級毒品罪，而原判決認定被告以每 次一千元至二千元不等之價格販賣三十次，洵有違誤。（二）刑法第六十五條第一項為刑罰加重之計算標準，適用之法