臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第674號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列一人
選任辯護人 謝依良 律師
上列上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴
字第532號中華民國95年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方法院檢察署92年度偵字第10625號、第10941號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同以犯重利罪為常業，處有期徒刑壹年貳月。扣案帳冊參本、印有「小圖」字樣之小廣告貼紙參拾貳張、印有「小陳」字樣之小廣告貼紙肆拾貳張、印有「小圖」字樣之名片肆盒、印有「小許」字樣之名片肆盒、行動電話貳支（門號各為0000000000號、0000000000號）、愛可隆公司章、物品名章及私章計拾貳枚，均沒收。
甲○○共同以犯重利罪為常業，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案帳冊參本、印有「小圖」字樣之小廣告貼紙參拾貳張、印有「小陳」字樣之小廣告貼紙肆拾貳張、印有「小圖」字樣之名片肆盒、印有「小許」字樣之名片肆盒、行動電話貳支（門號各為0000000000號、0000000000號）、愛可隆公司章、物品名章及私章計拾貳枚，均沒收。
事 實
一、乙○○（綽號「小圖」）因聽聞以「假消費、真借款刷卡換 現金」方式為業有利可圖，竟意圖為自己不法所有，基於常 業重利之犯意，自民國九十年七月間起至九十二年九月二十 五日下午三時十分許為警查獲之時止，在臺南縣永康市○○ 路二二七號一樓虛設「愛可隆企業有限公司」（下稱「愛可 隆公司」，領有營利事業登記證，名義負責人為不知情之涂 民清，乃乙○○之胞兄）並擔任實際負責人，以「愛可隆公 司」名義，向財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯合信用 卡處理中心）申請簽訂書面契約成為特約商店，並收受聯合 信用卡處理中心所提供之簽帳端末機（特約商店代號000 0000000號，端末機編號00000000號）及電 動刷卡機、手動刷卡機各一臺供刷卡使用，在上址佯裝菸、 酒買賣批發，實則以「假消費，真借款刷卡」之方式，刊登
報紙廣告乘急迫須用現金之不特定人持信用卡前來刷卡，而 謀取與原本顯不相當之重利，並恃此為生活之資。乙○○藉 由愛可隆公司係信用卡處理中心之信用卡簽帳單收單服務之 特約商店持有刷卡機得收取帳款之便，乘如附表一（除附表 一編號一五七所示曹國主外）、二所示各持卡人（均由檢察 官另行偵辦）均無消費真意，而急迫借得現金花用之際，仍 由如附表一（除附表一編號一五七所示曹國主外）、二所示 各持卡人分別持其所有如附表一（除附表一編號一五七所示 曹國主外）、二所示發卡銀行所核發之信用卡，以在「愛可 隆企業」購物消費為名義，於如附表編號一（除附表一編號 一五七所示曹國主外）、二所示時間刷卡，並在信用卡簽帳 單上簽名，表示已消費如附表編號一（除附表一編號一五七 所示曹國主外）、二所示之刷卡金額，實則係為急迫借款， 而無消費購物事實，而借得上開金額，乙○○則並在製作刷 卡之電磁紀錄，並於交付刷卡金額百分之九十二或百分之九 十三不等之現金予前述各持卡人後，再憑簽帳單及前述電磁 紀錄向聯合信用卡處理中心及發卡銀行請領刷卡金額，致使 聯合信用卡處理中心於扣除應收取之百分之二點五手續費後 ，將款項撥予聯合信用卡處理中心轉存匯入「愛可隆公司」 指定之帳戶（中國信託商業銀行永康分行，戶名「愛可隆企 業有限公司」，帳號000000000000號）內，因 發卡銀行受理乙○○之請款申請後，至遲十日即可撥付扣除 手續費百分之二點五之刷卡消費金額，故乙○○以上開刷上 開借款方式，如刷卡金額為一萬元，乙○○實際出借九千二 百五十元，以最遲十日可獲發卡銀行撥款九千七百五十元計 算，其每借出九千二百五十元，十日內即可得五百元之利息 ，核算月息均為百分之十六點二（計算式略，實際月息詳如 附表一『除附表一編號一五七所示曹國主外』、二所示）， 而獲取與原本顯不相當之重利。甲○○則自九十二年七月二 十一日起，以每月新臺幣（下同）三萬元之代價受雇於乙○ ○，並與乙○○共同基於常業重利之犯意聯絡，與乙○○以 前述方式共同為常業重利之犯行。嗣為警於九十二年九月二 十五日下午三時十分許持搜索票至上址執行搜索，當場查獲 乙○○、甲○○，及前來刷卡借現金之林清山，並扣得乙○ ○管領之電動刷卡機一臺、手動刷卡機一臺及乙○○所有之 帳冊三本、印有「小圖」字樣之小廣告貼紙三十二張、印有 「小陳」字樣之小廣告貼紙四十二張、印有「小圖」字樣之 名片四盒、印有「小許」字樣之名片四盒、行動電話二支（ 門號各為0000000000號、0000000000 號）、愛可隆公司章、物品名章及私章計十二枚。
二、案經臺南市警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。查證人即如附表 一、二所示持卡人林清山等人於警詢或偵查中所為之陳述， 為審判外之陳述而屬傳聞證據，暨其他相關具傳聞性質如簽 帳單等之證據資料，公訴人、被告、及被告甲○○之選任辯 護人於審判程序中對於前述證人林清山等人於警詢之證述暨 其他上開相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒 有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證 人陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵 ，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之 作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料 ，自得做為證據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於本院準備程序及 本院審理時均供承不諱，並當庭為有罪之陳述（見本院上訴 卷第八四頁、第八六頁、第一０二頁、第一五三頁、第一八 五頁），訊據上訴人即被告甲○○固坦承確實有自九十二年 七月二十一日（詳如下述）起至為警查獲時止以每月三萬元 之薪資受雇於被告乙○○，擔任被告乙○○之助手等情不諱 ，惟矢口否認有何常業重利之犯行，辯稱：「伊僅受被告乙 ○○之指示，引領持卡人前往「家樂福」購物並刷卡消費， 並將持卡人購得商品搬回，並將前揭商品轉交物流業者後收 取現金，伊並未經手刷卡業務，有關「愛可隆」刷卡部分則 均未參與。」云云。
二、經查：
（一）有關被告甲○○受雇於被告乙○○之起始時點乙節，被告 乙○○及甲○○前後數次供述互核略有出入，觀諸被告乙 ○○初於九十二年九月二十五日檢察官偵訊中即供稱係自
九十二年七月中旬起雇用被告甲○○，被告甲○○於同次 偵訊中亦為相同陳述（九十二年度偵字第一０六二五號卷 第十一頁），嗣後被告甲○○又於原審中陳稱「我是七月 二十幾日才就任的」等語（原審卷第三０一頁），渠等前 後多次供述，時而供稱係自九十二年七月間起，時而供稱 係自九十二年七月底起，本院參酌渠等前後多次供述相互 比對結果，認應以九十二年七月二十一日為被告甲○○開 始受雇於被告乙○○之時點，且被告乙○○及甲○○於原 審及本院審理程序中對此均不爭執，先予敘明。（二）被告乙○○對於上揭事實，除有關於「愛可隆公司」是否 確有經營菸酒買賣、持卡人是否有購物消費事實外，其餘 均於警詢、偵訊、原審準備程序及審理程序中均坦承不諱 ，且有證人即如附表一（除附表一編號一五七所示曹國主 外）、二所示持卡人林清山、陳鴻瑩、吳明昌、蒲華山、 王惠民、王建雄、馮家明、郭政鋒、王寶慧、邱玲瑛、吳 演、李炯明、施清尚、杜麗玉、李適可、王清泉、王國彥 、董博志、陳宗惠、楊清欽、蔡慶安、葉青雲、許三吉、 蔣雲鵬、邱正裕、張國仁、呂建鋒、朱振男、黃俊哲、鄭 天蹤、吳鳳丁、林獻堂、張振部、蔡樹雨、翁天文、蔡春 發、沈世木、鍾坤達、鄭碧霞、陳壬浩、蘇廣義、吳文鄉 、林和宗、楊明憲、陳信龍、劉峰哲、張宗華、林施秀惠 、杜森波、王明清、劉秋霞、廖文正、吳美珍、陳懿仁、 魏秀靜、李明坤、劉志桐、洪振家、蕭盈安、潘旭榮、張 耿杰、林宗義、王松欉、呂許美櫻、黃崑山、宋雅雯、陳 任佑、張慶輝、陳萍祥、李木淵、鄭鵬生、莊鴻濱、黃文 章、林進福、王淑如、郭玉玟、袁家宏、劉珍華、蘇傳麒 、蔡建南、莊進玉、蘇國衛、蔡誌原、林錦華、朱俊吉、 張佳祺、謝富琦、黃宗聖、高雪萍、邱燈筵、謝永霖、王 國龍、許秋雨、方博生、徐祥榮、王鋕暐、陳生來、盧慶 成、劉嘉明、王金龍、蘇獻翔、文慧芳、林宗君、孫培林 、黃登彬、李明信、陳明義、王國讚、杜振輝、翁一權、 林昆賢、胡人峯、林裕豐、林進源、黃豐裕、許佳音、黃 福田、吳明忠、陳禮義、陳美惠、劉基證、林松江、蔡福 壽、林政雄、魏緒沛、王偉哲、朱寶全、車全富、熊茂順 、歐陽慶豐、莊永和、李進坤、沈錦足、吳蒼澤、黃玲標 、陳明輝、邱永嶽、林江州、林櫻惠、黃中賀、賴寶玉、 黃武嶺、葉山川、黃茂藤、陳老清、蘇春樹、戴松林、杜 景楠、馬建章、林德益、黃三智、林玉環、郭惠珠、吳雅 玉、侯俊忠、謝盧英、許舜堅、吳國榮、劉秀春、毛志強 、余禎祥、陳碧容、蔡武化、陳致銘、陳深香、孫春城、
林潘素英、李聰哲、洪宗立、毛清榮、王秋笛、鄂秀鳳、 潘謝秀燕、陳雅薰、陳銘河、馬献健、曹淑媛、王玉足、 劉振益、王淑慧、陳春杰、潘克建、林茂榮、張文癸、陳 俊憲、吳宗顯、吳博文、鄭澋全、林家正、楊啟鋒、黃木 輝、邱誼婷、施美金、林麗蓉、鄧桂枝、郭慧懿、吳文娟 、蔡易達、郭啟盛、李其益、劉寶民、王明勇、林光明、 王朝榮、吳山吉、阮文雄、陳湘村、王大勇、李清路、劉 進塗、李世耀、梅建國、林崑城、郭黃金針、王泰琅、謝 宋邱蓮、方銓瑩、林高素真、林月娥、徐春水、高啟峰、 孫秀足、張金池、黃秋煌、葉文嘉、許政中、林士隆、史 永文、林志峰、鄭安雄、徐榮瑞、陳柏全、鄭振基、楊合 力、杜建堂、林志青、周憲堂、林素蜜、李宜聰、賴正雄 、陳南機、邱永隆、吳洪毅、傅有棟、廖士賢、黃義全、 陳韋成、黃水吉、謝秀麗、楊震銘、李崇宏、陳勝忠、楊 明祥、王瑞福、楊鉛川、洪志隆、李志聰、柯榮鍾、楊豐 成、蔡建緯、宋玉方分於警詢或偵查中或原審訊問或審理 中之證言可稽（所在頁數詳如附表一、二備註欄所示）， 渠等均證稱係因急迫情形而需款急用而持信用卡前往「愛 可隆公司」刷卡，且刷卡真意僅在以刷卡方式借款而立即 取得現金使用而非消費購物，於刷卡完畢後，僅取得折扣 後之現金，並無攜離任何商品等語明確；另尚有證人即搜 索查獲警員鄭世賢於原審中證稱：「部分持卡人雖未扣得 存根（即簽帳單），然因曾以扣案刷卡機編號向聯合信用 卡處理中心調取曾以該刷卡機刷卡之卡號而查知持卡人。 」等語（原審卷第三二至三四頁），而足認附表一部分持 卡人（除附表一編號一五七所示曹國主外）雖僅有警詢中 供述，並無存根附卷，然渠等供述仍可採信。此外，復有 前述證人即各持卡人之信用卡簽帳單（所在頁數詳如附表 一、二備註欄所示）、國泰世華商業銀行（前身為匯通銀 行、國泰商業銀行，於九十二年十月二十七日更名為國泰 世華商業銀行）、香港商香港上海匯豐銀行、萬泰商業銀 行、荷蘭銀行、中興商業銀行、美商花旗銀行、聯邦商業 銀行、中華商業銀行、第一商業銀行、中國國際商業銀行 、臺南區中小企業銀行、亞洲信託投資股份有限公司、臺 北國際商業銀行、誠泰商業銀行、萬泰商業銀行、陽信商 業銀行、萬通商業銀行、安泰商業銀行、大眾商業銀行、 友邦國際信用卡公司、臺灣土地銀行、臺灣銀行、合作金 庫所檢附之持卡人資料、財團法人聯合信用卡處理中心九 十五年一月三日（九五）聯卡商管字第００三號函文（以 上均見本院卷三）、臺南縣政府營利事業登記證（警Ｃ卷
第四七頁）、公司登記證明書（警Ｃ卷第四八頁）、照片 九張（警Ｅ卷第十八、十九頁）、財團法人聯合信用卡處 理中心來函（九十二年度偵字第一０六二五號卷第二０四 至二０六頁）、報紙剪報一張（警Ｃ卷第三四頁）在卷可 憑。又被告甲○○係自九十二年七月二十一日起至為警查 獲時止以每月三萬元之薪資受雇於被告乙○○，亦經認定 如前。足認被告乙○○係自九十年七月間起至為警查獲時 止，確實有招攬如附表一、二所示證人（除附表一編號一 五七所示曹國主外）持信用卡至「愛可隆公司」刷卡，且 僅交付折扣後之現金予持卡人，並憑簽帳單及電磁紀錄向 信用卡處理中心及發卡銀行請領扣除手續費後之款項，且 被告甲○○係自九十二年七月二十一日起至為警查獲時止 均受雇於被告乙○○各節，均足堪認定。
三、再者使用信用卡交易之結構係以信用卡作為給付手段的消費 支付結構，乃建構在三層關係上，即（1）持卡人與發卡銀 行的關係（2）發卡銀行與特約商店間的契約關係（3）消費 者與廠商間之關係。當消費者刷卡後，將廠商對於信用卡經 確認，得以做為支付手段，亦即信用卡有效，進而就其消費 之金額，透過電子資料處理，輸出簽帳消費，並由持卡人在 簽帳單上簽名確認後，消費給付關係第一階段完成；廠商或 商店持簽帳的單據，經由信用卡聯合信用中心之確認，向特 約銀行取得簽帳單上之金額，以成就交易的價金給付；發卡 銀行先行墊付消費之金額後，向持卡人收取。經查：（一）被告乙○○雖辯稱「愛可隆公司」確實有擺設菸酒及進貨 、出貨之事實，惟觀諸九十二年九月二十五日下午三時十 分許查獲當時警員攝得現場照片（警Ｅ卷第十八、十九頁 ）之內容，「愛可隆公司」外部形同一般住家，內部僅有 一般傢俱地上僅有紙箱一個，並無貨品囤積之情況，核與 被告乙○○供稱情形有異，是被告乙○○此部分辯解實有 可疑。況證人李清路於原審審理中亦結證稱至「愛可隆公 司」刷卡時，見其內部擺設空空蕩蕩等語（原審卷一第二 ０五頁），亦徵被告乙○○辯稱「愛可隆公司」內部確實 有陳列菸酒供人消費乙節有所不實。參以證人即如附表一 、二所示之持卡人（除附表一編號一五七所示曹國主外） 均證稱渠等刷卡真意僅在立即取得扣除百分之七或八不等 折數後之現金，並無購物消費之意思，則縱令現場確有商 品存在，亦因刷卡者並無消費意願，且被告乙○○亦無出 售商品之真意，致被告乙○○與各持卡人之間均無實際消 費之事實，是被告乙○○辯稱確有買賣情事，僅持卡人於 刷卡後未將商品攜離，委由伊代為處理云云，顯無足採。
何況，倘如被告乙○○所辯，則持卡人之目的顯然係在刷 卡後按折數給付之現金而非商品實物交易至明，故被告乙 ○○所辯確有買賣云云，顯屬無稽。
（二）按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇 須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同 負責而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行 為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦 無礙於共同正犯之成立，此有最高法院八十九年度臺上字 第二五三一號、九十三年度臺上字第三三三二號判決意旨 可資參照。又按共同正犯之犯意聯絡，並不限於事前有協 議或謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪 之意思參與者，且共同犯意表示之方法，亦不以明示通謀 之必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。查被告甲○ ○雖供稱僅負責在「家樂福」引領持卡人，並將持卡人自 「家樂福」購得之商品搬回勝學路（即「愛可隆公司」設 址），再向前來載貨之物流廠商收取現金，並未參與刷卡 業務云云，惟被告甲○○自承係以每月三萬元之代價受雇 於被告乙○○擔任助手，亦自承知悉被告乙○○係從事「 假消費、真刷卡換現金」之業務，復參以被告乙○○、甲 ○○均在「愛可隆公司」上址為警查獲等情，以月薪三萬 元之行情、被告甲○○所從事之上開業務內容及被告乙○ ○經營「假消費、真刷卡換現金」之業務狀況觀之，被告 甲○○供稱未曾涉足「愛可隆公司」刷卡部分云云，顯與 常情有悖，其前揭所辯顯係卸責之詞，不足採取。由此足 認被告甲○○與被告乙○○顯有犯意聯絡及行為分擔無訛 。
（三）另按刑法上所謂常業犯，凡意圖營利，藉該犯罪以為日常 謀生之職業者，即足當之，至是否恃此犯罪為唯一之謀生 職業，則非所問，縱令同時兼操其他職業，仍無礙於該常 業犯罪之成立（最高法院83年台上字3149號判決參照）， 復按刑法上之常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以 維生，因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以 維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就 其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連 續性及可確定性，足以為生活之職業者，而非僅為偶發、 短暫性，不足為生活之職業者，即足當之，至於犯罪當時 有無其他職業、犯罪時間之長短或所得多寡，並不影響其 為常業犯之認定。查被告乙○○自九十年七月間起至九十 二年九月二十五日止，虛設「愛可隆公司」經營上開刷卡
借款業務，每日刷卡營業額平約八至十二萬元之間等情， 業據被告乙○○於警詢中供承明確（警卷第二頁），並有 如附表一、二所示（除附表一編號一五七所示外）之借款 金額可證，而被告甲○○則受雇於被告乙○○，辦理刷卡 及借款業務，顯均有以此賴為營生之之行為，被告乙○○ 、甲○○應係基於常業重利之犯意為上述行為。（四）又被告等人以真刷卡假消費從事借款取利行為，招徠社會 上因急迫而舉債濟急之人前來刷卡借款，其方式為借款人 每刷卡一萬元，可借得九千二百元至九千三百元（取平均 數以九千二百五十元計算），據被告乙○○與發卡銀行所 簽訂之合約書約定，發卡銀行給付刷卡消費額所扣除之手 續費至多百分之二點五，再據卷附刷卡消費簽帳單各銀行 之實際撥款資料記載，各借款人刷卡借款日與被告請告乙 ○○請款至銀行撥付日，期間相距在十日至十日不等，以 最遲十日計算，被告等人每出借九千二百五十元（刷卡金 額如一萬元，持卡人平均取得之借款九千二百五十元）， 十日後請款九千七百五十元，即十日後可得五百元之利息 ，核算月息為百分之十六點二，遠逾當時一般金融業貸款 最高合理利潤（實際各筆借款利息詳如附表一、二所示） ，應認顯屬暴利。
五、綜上所述，被告乙○○確實係自九十年七月間起至九十二年 九月二十五日為警查獲時止有常業重利之犯行，而被告甲○ ○確實係自九十二年七月二十一日起至九十二年九月二十五 日為警查獲時止與被告乙○○間具有犯意聯絡及行為分擔。 渠等犯行，均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第 09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19 、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47 、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90 、91-1、93、96、98、99、157、182、220、2 22、225、 229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、 341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81 、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文； 並自九十五年七月一日施行。被告等行為後，其應適用之相 關法律己有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如 下：
（一）新舊法比較：按刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年 7月1日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律 有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行
為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕 」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不 同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較。有最高法院95年第8次 刑事庭會議決議可參。再按刑法第2條第1項固有如上之規 定，然若條文之修正無關乎處罰之輕重，僅為其他純文字 之修正，即非該條所指之法律有變更，自毋庸依該規定為 新舊法之比較，而應依一般法律之適用原則，適用裁判時 法，最高法院95年度台上字第5589號、第5599號判決意旨 可參。
（二）查被告乙○○、甲○○為上開行為後，本院審理結果，認 為構成常業重利罪，雖95年7月1日修正施行之刑法，已刪 除第345條常業詐欺罪之規定，但本件被告等所犯本罪之 時間在刑法修正施行前，而當時常業重利罪，其法定本刑 為5年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金；刑法修正 後，因常業犯已經刪除，應將渠等所犯之多次重利罪分論 併罰，合併計算其法定最高本刑顯然已經超過有期刑徒刑 5年，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項之規 定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第345條而論以常 業重利罪。
（三）修正前刑法第28條原規定：二人以上共同實施犯罪之行為 者，皆為共同正犯，修正後變更為規定：二人以上共同實 行犯罪之行為者，皆為共同正犯，本件被告等行為後，上 開法條雖有將條文之文字「實施」修正為「實行」，立法 意旨基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障思想， 而修正否定承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」， 惟被告行為時及裁判時均應以論以共同正犯，故而並無「 有利」或「不利」而比較新舊法適用之問題，則被告等應 依行為時之第28條規定論處。
（四）罰金刑部分：被告行為後，刑法第345條規定其中罰金刑 部分，雖因刑法施行法增定第一條之一，將貨幣單位改為 新臺幣，所定數額提高為30倍。然修正前該罪之罰金刑， 經適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段及現行法規所定 貨幣單位折算新臺幣條例第二條，折算為新臺幣後，亦為 原定數額之30倍，兩者最高刑度相同，惟最低刑度部分， 修正前刑法第三十三條第五款規定罰金為一元以上，經折 算為新臺幣後，為新臺幣30元以上，而修正後刑法第三十 三條第五款規定罰金為新臺幣1000元以上，較舊法為高，
應以舊法有利於被告。
（五）查被告等行為時法九十年一月四日修正，同年月十日經總 統公布施行之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年 以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告 ，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由， 執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科 罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維 持法秩序者，不在此限。」；「併合處罰之數罪，均有前 項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」；又前述易科罰 金之折算，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段 規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日。嗣被告行為 後中華民國刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十 五年七月一日施行，其中：第四十一條第一項、第二項修 正為同條第一項、第二項：「犯最重本刑為五年以下有期 徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣 告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易 科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難 以維持秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執 行之刑未逾六月者，亦適用之。」（裁判時法）。又修正 前罰金罰鍰提高標準條例亦於九十五年四月二十八日修正 ，並於同年七月一日施行，而將修正前罰金罰鍰提高標準 條例第二條規定「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二 條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算 一日；法律所定罰金罰鍰數額未依本條例提高倍數，或其 處罰法律無罰金刑之規定者，亦同。」之規定刪除，故而 比較行為時法及裁判時法結果，應以行為時法對被告較為 有利，本件被告甲○○所犯刑法第345條規定之常業重利 罪，所處係在有期徒刑六個月以下，自應依行為時法之第 四十一條第一項規定諭知易科罰金之折算標準。二、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯修正前刑法第三百四十 五條之以犯重利罪為常業罪。
三、被告乙○○、甲○○就附表二所示之以犯重利為常業罪部分 ，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告乙○○、甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非 無見，惟查：
（一）原判決就被告乙○○、甲○○上揭附表一、二所示之犯行 論以刑法第三百四十條之常業詐欺罪、刑法第二百十六條 、第二百十五條、第二百二十條第二項之行使業務上登載 不實準文書罪（此部分應不另為無罪之諭知，理由詳如下
述），此與本院認被告乙○○、甲○○係以犯重利罪為常 業罪不同，容有未合。
（二）原判決對於論被告乙○○、甲○○所犯上開兩罪間，係方 法、目的之牽連關係，而從重論處二人較重之常業詐欺罪 ，自有未洽。
（三）原判決認被告乙○○、甲○○仍與如附表一、二所示各持 卡人共同基於詐欺取財之犯意聯絡，而論共同正犯，亦有 未合。
（四）原判決就附表一編號一五七所示曹國主部分亦論被告乙○ ○應成立上開二罪，並有未合。
二、依上所陳，被告乙○○上訴意旨指稱其係應犯常業重利罪， 而不成立常業詐欺、偽造文書之犯行，為有理由，被告甲○ ○上訴意旨空言否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，惟 原判決既有上揭（一）（二）（三）（四）可議之處，自應 由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
三、爰審酌被告乙○○、甲○○均素行良好並無前科，有臺灣高 等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告犯罪動機僅為賺 取利息，惟其並非銀行業者，仍違法經營借款業務，所為雖 有相當程度之可罰性，並影響金融秩序之隱定，然被告等並 無如非法地下銀錢業者獲取暴利外，亦對借款人施以暴力， 應認惡性尚輕，所造成金融秩序之危害尚微，被告乙○○犯 後坦承犯行態度良好，被告甲○○犯後否認犯行態度不佳， 惟參與程度不高等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑 一年二月，被告甲○○量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金 之折算標準，以示懲儆。至檢察官起訴具體求處之刑度，因 起訴尚認定被告等另犯較重刑法第三百四十條規定之常業詐 欺罪，而本院認係成立以犯重利罪為常業罪之較輕之罪，本 院審酌刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，以為科 刑輕重之標準之被告量刑，應認符合罪刑相當原則，使罰當 其罪，以契合人民之法律感情，因認檢察官求處被告乙○○ 有期徒刑二年六月，併科罰金新臺幣二十五萬元（似逾法定 罰金刑），被告甲○○有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣 五萬元等情，尚屬過重，附此說明。
四、扣案之帳冊三本、印有「小圖」字樣之小廣告貼紙三十二張 、印有「小陳」字樣之小廣告貼紙四十二張、印有「小圖」 字樣之名片四盒、印有「小許」字樣之名片四盒、行動電話 二支（門號各為0000000000號、0000000 000號）、愛可隆公司章、物品名章及私章計十二枚，均 係被告乙○○所有供犯本案所用之物，業據被告乙○○供承 在卷，爰均依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收
。
五、扣案之電動刷卡機一臺及手動刷卡機一臺（二臺機身均貼有 聯合信用卡處理中心之商標），被告乙○○雖供稱係伊所有 ，惟依卷附聯合信用卡處理中心所提供之契約內容所載（九 十二年度偵字第一０六二五號卷第二０五頁），該契約第二 十六條規定，若聯合信用卡處理中心與特約商店之契約終止 後，特約商店負有返還聯合信用卡處理中心所提供之機具等 物之義務，是扣案之電動刷卡機一臺及手動刷卡機一臺僅係 聯合信用卡處理中心於契約期間內交付特約商店使用之物品 ，尚非被告乙○○所有之物，雖係被告乙○○用以犯本案所 用之物，本院亦無從宣告沒收，附此敘明。
乙、不另為無罪諭知之部分
一、公訴意旨另以：乙○○（綽號「小圖」）意圖為自己不法所 有，基於常業詐欺之犯意，自民國九十年七月間起至九十二 年九月二十五日下午三時十分許為警查獲之時止，在臺南縣 永康市○○路二二七號一樓虛設「愛可隆企業有限公司」（ 下稱「愛可隆企業」，領有營利事業登記證，名義負責人為 不知情之涂民清，乃乙○○之胞兄）並擔任實際負責人，以 「愛可隆企業」名義，向財團法人聯合信用卡處理中心（下 稱聯合信用卡處理中心）申請簽訂書面契約成為特約商店， 並收受聯合信用卡處理中心所提供之簽帳端末機（特約商店 代號0000000000號，端末機編號0000000 0號）及電動刷卡機、手動刷卡機各一臺供刷卡使用，在上 址佯裝菸、酒買賣批發，實則以「假消費，真刷卡」之方式 ，刊登報紙廣告招攬急須現金之不特定人持信用卡前來刷卡 借貸金錢，並以每月三萬元之代價，僱用有犯意聯絡之甲○ ○在上址，持上開刷卡機操作使用。乙○○、甲○○明知依 前述締約內容，特約商店與客戶間須有實際消費之情事，始 得准許客戶使用信用卡簽帳，再憑簽帳單及簽帳端末機內所 紀錄之電磁紀錄向聯合信用卡處理中心及各發卡銀行請領扣 除手續費後之款項，亦明知如附表一、二所示各持卡人，均 無消費真意，僅欲借得現金花用，仍與如附表一、二所示各 持卡人共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由如附表一、二所示 各持卡人分別持其所有如附表一、二所示發卡銀行所核發之 信用卡，以在「愛可隆企業」購物消費為名義，於如附表編 號一、二所示時間刷卡，並在信用卡簽帳單上簽名，表示已 消費如附表編號一、二所示之刷卡金額，實則均無購物消費 事實，乙○○則於其業務上製作此一不實之電磁紀錄，並於 交付刷卡金額百分之九十二或百分之九十三不等之現金予前 述各持卡人後，再憑簽帳單及前述電磁紀錄向聯合信用卡處
理中心及發卡銀行請領刷卡金額，致使聯合信用卡處理中心 及如附表一、二所示各發卡銀行因此誤認各刷卡人均係真實 消費而陷於錯誤，於扣除應收取之百分之二點五手續費後， 將款項撥予聯合信用卡處理中心轉存匯入「愛可隆企業」指 定之帳戶（中國信託商業銀行永康分行，戶名「愛可隆企業 有限公司」，帳號000000000000號）內，因認 被告乙○○就附表一、二所示行為，係另涉犯有刑法第三百 四十條之常業詐欺、第二百十六條、第二百十五條、第二百 二十條第二項行使業務上登載不實準文書罪；（另就附表一 編號一五七所示曹國主部分另涉犯修正前刑法第三百四十五 條之以犯重利罪為常業罪嫌）；被告甲○○就附表二所示之 行為，係另涉犯有刑法第三百四十條之常業詐欺、第二百十 六條、第二百十五條、第二百二十條第二項行使業務上登載 不實準文書罪嫌；又被告甲○○自九十年七月中旬起至九十 二年七月二十日止，就附表一所示亦涉有常業詐欺、行使業 務上登載不實準文書、以犯重利罪為常業罪嫌；另被告乙○ ○及甲○○就附表三部分（即「家樂福」刷卡紀錄）及就附 表四部分（即持卡人郭冠樑部分），亦均涉有常業詐欺、行 使業務登載不實準文書、以犯重利罪為常業罪嫌云云。二、公訴人認被告乙○○及甲○○尚涉有上開罪嫌，無非係以證