臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第509號
上 訴 人
即 被 告 黃秀紋
選任辯護人 林家豪律師
陳世煌律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第
259號中華民國106年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署104年度偵字第2762號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃秀紋自稱「黃資惠」，於民國102年9月間，與他人發起設 立「神乎期指當沖聯誼會」（下稱系爭聯誼會），由其擔任 會長，並承租臺中市○區○○○街 000號4樓之7作為聚會地 點，張妙英於 102年10月間參加系爭聯誼會，而認識黃秀紋 ，黃秀紋在系爭聯誼會會透過螢幕連線之方式展示其現場操 作期貨之畫面予張妙英等會員觀看，並宣稱其操作績效卓越 、獲利可觀，而向會員兜售「賺翻天」期貨看盤軟體，張妙 英購買該軟體後，即加入成員包括黃秀紋之通訊軟體LINE群 組，討論期貨操作事宜；嗣系爭聯誼會於102年 11月間結束 後，黃秀紋仍時常以電話或通訊軟體LINE與張妙英聯絡，詎 黃秀紋竟意圖為自己不法之所有，多次向張妙英佯稱：自己 操作期貨買賣獲利良好，且幫客戶代為操作期貨買賣績效很 好，其幫客戶操作之資金最少為新臺幣（下同） 300萬元， 代操獲利一年可達百分之18以上，張妙英可取得百分之18之 獲利，以每3個月為一期，每期給付百分之4.5，到期歸還本 金云云，並遊說張妙英至香港開戶，惟張妙英因金額太多心 生遲疑而拒絕；嗣於103年 7月4日18時許，張妙英依黃秀紋 所約前往黃秀紋位於臺中市○區○○路○段 000巷0弄0號之 住處，黃秀紋又向張妙英佯稱：其幫很多人操作期貨買賣， 不用擔心，若資金未達 300萬元即不得放在單一帳戶，其代 操之資金至少150萬元云云，致張妙英誤信為真，同意將150 萬元委由黃秀紋操作期貨買賣，而於 103年7月7日15時12分 許，匯款 150萬元至黃秀紋向劉大宇（業經檢察官為不起訴 處分）借用之合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）中權分行 帳號 0000000000000號帳戶內，黃秀紋並於同日簽發票面金 額為150萬元、到期日為 104年7月9日、票號WG0000000之本 票 1紙交與張妙英，以取信於張妙英，惟黃秀紋取得張妙英 所匯款項後，並未依約代張妙英操作期貨買賣，僅於同年10
月1日匯款第一期之獲利 67,500元予張妙英，其後即退出前 開通訊軟體LINE群組，嗣因黃秀紋未依約於 104年1月1日匯 入第二期獲利予張妙英，張妙英復聯絡黃秀紋無著，張妙英 始知受騙。
二、案經張妙英訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事 人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制 同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如 法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之 4所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情 形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之規定」為要件 。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得為證據者， 不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院 104 年度第 3次刑事庭會議決議參照）。查本案作為認定事實所 引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證 據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理中均不爭執其證據 能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳 述作成時之情況，並無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定， 應認均有證據能力。
二、至其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法 取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證 據程序，公訴人及被告復均不爭執各該證據之證據能力，且 亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能
力亦均無疑義。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告黃秀紋（下稱被告）固坦承擔任系爭聯誼 會之會長，告訴人為該會會員，其有於 103年7月7日自告訴 人取得 150萬元資金之事實不諱，惟矢口否認有何詐欺取財 犯行，辯稱：該 150萬元係告訴人先跟伊開口要伊幫忙操作 期貨，因告訴人稱她下單會害怕，但伊並未同意幫她操作期 貨，後來因伊有其他投資，但資金不夠，伊就向告訴人借用 這筆錢，當時約定1年還款，利息1個月百分之1.5，3個月繳 1 次利息，後伊因投資不當，被人倒帳，無能力按原先約定 之條件負擔利息並如期清償，但伊仍多次主動聯繫告訴人， 並未逃避責任。伊因信用不良，曾遭強制執行，只要帳戶內 有錢就會被銀行扣款，無法使用自己帳戶，故向劉大宇借用 帳戶多年。又告訴人所提出之績效表，是呂振鋒提供給告訴 人，而非伊提供給告訴人。告訴人與伊於LINE對話中亦以「 已收利息」表示收訖利息，而非以佣金、利潤、紅利等用語 ，足認伊未向告訴人表示可代操分紅之情事。又依證人劉大 宇與曾柏登於本院之證述，當初聯誼會根本沒有黃信銘這個 學員，也沒有他所稱 102年底有一個技術分析班，證人黃信 銘之證詞是否可信，已屬可疑，而代操程序，依照證人劉大 宇的說法，必須要簽一個契約書，約定雙方的權利義務，因 此本案根本沒有代操的約定，僅是民事借貸糾紛。況依照雙 方LINE對話內容，本案是告訴人主動邀約代操期貨，故伊根 本未施用詐術而使告訴人陷於錯誤可言。另 103年7月4日上 午告訴人已經主動說不要給伊代操，但為何又會於晚上同意 代操，應是將錢借給伊賺取利息較為可能云云。經查：（一）被告自稱「黃資惠」，於102年9月間，與他人發起設立系 爭聯誼會，由其擔任會長，並承租臺中市○區○○○街00 0號4樓之7作為聚會地點，告訴人於102年10月間參加系爭 聯誼會，而認識被告，被告在系爭聯誼會曾透過螢幕連線 之方式展示其現場操作期貨之畫面予告訴人等會員觀看， 而向會員兜售「賺翻天」期貨看盤軟體；被告於103年5、 6月間，獲悉告訴人有 1筆資金約300萬元，告訴人曾與被 告論及由被告代為操作期貨買賣事宜，嗣於同年 7月間被 告與告訴人約定由告訴人交付 150萬元與被告，告訴人可 取得1年18％之金額，告訴人乃於同年7月7日匯款150萬元 至被告向劉大宇借用之帳戶內，被告則簽發前開本票 1紙 予告訴人，惟被告僅給付第一期即 3個月之金額，被告實 際上並未代告訴人操作期貨買賣等情，業據被告坦承不諱 （見原審卷㈠第24頁、原審卷㈡第7～8、47～48頁、偵字
卷第 125頁），核與證人即告訴人張妙英於原審審理時之 證述大致相符（見原審卷㈡第48～56頁），並經證人郭文 琪、呂振鋒於原審審理時證述系爭聯誼會之經營情形（見 原審卷㈡第 39～46、92～102頁）、證人劉大宇於偵訊時 證述被告為系爭聯誼會之會長、告訴人為該會會員，其將 上開合作金庫帳戶借予被告使用等語甚詳（見偵緝字卷第 5～7頁），復有被告與劉大宇在系爭聯誼會之名片影本 1 紙、系爭聯誼會之部落格網頁列印資料 6紙、台新國際商 業銀行（下稱台新銀行）國內匯款申請書、被告簽發予告 訴人之本票、告訴人之台新銀行存摺封面及內頁影本各 1 紙、合作金庫中權分行104年4月13日合金中權存字第1040 001164號函所附上開劉大宇帳戶之交易明細、劉大宇與被 告在Google +及YouTube 發布訊息之列印資料、系爭聯誼 會發起人協議書、新會友申請書在卷可稽（偵字卷第16～ 26、99～100、114～120、147、148 頁、原審卷㈡第79、 80頁）。
（二）被告以前揭方式詐騙告訴人之犯罪事實，業據證人即告訴 人張妙英於原審審理時證稱：伊於 102年10月去聯誼會才 知道被告，因為伊都不敢下單，想再試試看，就買了半年 的軟體，之後有個獵豹一班的LINE群組，走行情時，大家 會互相討論點位，伊在學習過程，還是不太敢下單，剛認 識被告時，被告就稱賴明毅是她的客戶，她一直在說誰找 她代操，每次碰面都在講這些事，伊真的視她為操盤手， 伊曾經要求被告幫伊代操50萬元，她說她的標準就是代操 金額沒有收 300萬元以下的，所以沒有給她代操，但在獵 豹群組半年，她的點位都是說在行情前面，伊覺得蠻厲害 的，後來伊剛好有一筆土地出賣，有一次伊約被告喝下午 茶，她說她想玩大的，想轉道瓊，被告很積極希望伊去香 港開戶，可是伊還是很害怕，被告說她都是七三拆，就是 300 萬元的帳戶，獲利她抽七成，客戶抽三成，伊覺得不 想冒風險，且以她的績效表這麼漂亮，18％對她來講應該 很容易，伊寧願少一點就18％年獲利，被告一直說她代操 1年18％是OK的，伊本來答應300萬元，但還是覺得很害怕 ，好像太多錢，103年 7月4日早上還是覺得很不安，就先 以簡訊向被告說還是不要好了，103年 7月4日18時許，伊 過去被告位於臺中市復興路的家，被告一直叫伊不要擔心 ，呂振鋒、呂振鋒的妹妹、賴明毅、趙姐都有給她操作， 伊說300萬元太多，因為被告的最少額度是300萬元，伊覺 得很多，被告就表示沒有 300萬元的話不能放單一帳戶， 她說至少要 150萬，伊想說呂振鋒他們也都在，就說好，
當天談妥，103年7月7日匯款150萬元到劉大宇的帳戶，請 被告代操，匯款完當天，我們去喝茶，被告就簽本票給伊 ，匯款後伊就覺得被告很怪，伊問她操作得如何，她就說 她很忙，沒有時間跟伊碰面，伊問下得如何，她說現在下 單都會發抖，匯款後被告沒有出示操作績效給伊看，伊只 有口頭問，她說她專戶使用，只匯了1次6萬多元，就是她 之前講的保證獲利18％，是3個月的獲利4.5％，除此之外 被告沒有給伊獲利或還伊本金，被告拿伊的錢不是借款， 被告一直表示她1個月賺30、40萬元很容易，除該150萬元 外，伊與被告沒有金錢或其他商業往來等語甚詳（見原審 卷㈡第48～56頁）。
（三）證人黃信銘於偵訊時具結證稱：伊於 102年底參加技術分 析班，繳交費用 8萬元，期間為半年，伊與告訴人同班上 課，接觸對象為劉大宇與被告，劉大宇在盤中講技術分析 ，被告在盤後講技術分析，被告有提過提供代操服務，有 保證獲利，若選擇可以獲利18％到20％的方案，他們會處 理盈虧的部分，拆帳方案不保證獲利，都是操作期貨，被 告沒有向伊借過錢，有要求伊給他們代操，但伊沒有給他 們代操等語明確（見偵字卷第129～130頁）。其於本院審 理時具結證稱：伊於 102年11、12月份，經由張妙英介紹 認識被告和劉大宇，他們推銷期貨看盤軟體，伊就於 102 年12月2日繳交8萬元買軟體（6萬元）及上課（2萬元）， 劉大宇有來教軟體使用及期貨技術分析，有時候被告也會 出來講一下，上課大約1、2個月，在臺中市五權五街。上 課到尾聲時，被告有說期貨代操的事情，劉大宇在上課的 時候也會提一下他們有資金代操，可以穩定獲利，或是以 拆帳方式。私底下，被告有跟伊講代操的部分，她說如果 資金代操，固定獲利就是18%至20%，如果以拆帳方式，就 不保證穩定獲利，盈虧要自負，是三比七拆帳，我們分三 ，他們分七，伊私底也會跟告訴人聊一下給被告代操之事 。伊在103年3月26日有跟告訴人用LINE對話，伊講當天買 賣期貨有賺錢，告訴人叫伊幫她下單，讓伊抽，伊回答不 要，找資惠小姐較穩。因為伊跟告訴人一樣其只是學生而 已，伊不敢幫她代操。之前上課時被告有說過可以代操， 伊就說找被告代操會比較穩定。告訴人曾問伊被告有沒有 找伊代操，伊說沒有，因為伊要求現場看他們下單的績效 ，但是被告說不可以讓別人看他們當場下單的情況，所以 伊就沒有提過讓他們代操。告訴人有跟伊講拿錢給被告代 操的事，告訴人說她要穩定的獲利，所以委託被告代操。 告訴人說本來要 300萬元，但是告訴人沒有那麼多錢，被
告說可以降一半，幫告訴人代操，那時候告訴人講固定獲 利一年是18%，告訴人跟伊說150萬元是代操期貨，沒有講 過借款的事。被告私底下說可以幫忙代操期貨時，呂振鋒 當時好像有在那邊，應該有聽到被告講他們績效多好，可 以幫忙代操期貨的事。伊有參加獵豹一班的LINE群組，該 群組是被告成立的等語（見本院卷第158～165頁）。（四）證人黃信銘上開證詞核與證人張妙英所供相同，亦與證人 呂振鋒於原審審理時證稱：伊之前有聽被告講幫誰代操獲 利的事，印象中有位會員黃信銘，被告也有跟黃信銘邀請 說要不要讓她操作，黃信銘跟被告提的條件是他跟在旁邊 看一個禮拜，如果他覺得OK，他願意等語（見原審卷㈡第 102 頁）相符，並有被告與告訴人、呂振鋒、黃信銘、林 冠龍等人以通訊軟體LINE對話之手機畫面擷圖、告訴人之 手機通話紀錄及簡訊畫面擷圖附卷為憑（見原審卷㈠第98 ～103頁、原審卷㈡第 12～27頁、偵字卷第31～35頁）。 依上開告訴人與被告或他人對話之LINE對話內容可知，告 訴人對操作期貨買賣之態度緊張、沒有自信，且對被告操 作期貨買賣之技術相當推崇，屢以「台指期女神」、「我 心目中無人可取代的期指女神」等語稱之，再觀諸告訴人 於103年3月26日與黃信銘對話時，因黃信銘表示其當天買 賣期貨有賺錢，告訴人即表示「你幫我下單，我給你抽」 ，黃信銘回以「不要，找資惠小姐較穩」，告訴人又表示 「他只收大資金 300萬以上」等語，與告訴人所證其信任 被告所稱操作期貨買賣之績效甚佳，且被告原表示僅同意 代為操作 300萬元以上之資金等語相符。另參以告訴人於 103年10月3日與凱基期貨之林冠龍對話，經林冠龍詢以期 貨買賣情形時，表示「我已經請資惠代操一些資金」等語 （見原審卷㈠第103頁）；又因被告未依約於104年1月1日 給付第二期獲利後，於 104年1月7日傳送內容為「2014,7 月7日匯款150萬代操期指，當初二位提出保證年獲利18％ ,分四次撥款。每次67500利息入帳。1月1日尚未收到利息 。打了無數電話提醒都不回應，有反當初成諾協議。所以 我要終止代操，請3日內還清150萬」之簡訊予被告，亦均 可見告訴人證述遭被告佯以代為操作期貨買賣為由，詐取 150 萬元之情，應堪採信。被告雖另辯稱：告訴人與伊於 LINE對話中以「已收利息」表示收訖利息，而非以佣金、 利潤、紅利等用語，足認被告未向告訴人表示可代操分紅 之情事云云。惟查告訴人於104年 1月7日傳送上開簡訊內 容所稱代操之獲利即係以「利息」而非以佣金、利潤、紅 利等字眼稱之，是該部分尚難採為有利於被告之認定。
（五）被告雖否認詐欺告訴人，而以前詞置辯，惟被告於偵訊時 原辯稱伊係將錢匯到大陸（見偵字卷第125 頁背面），嗣 於原審審理時改稱伊係以現金交給伊友人，所以沒有任何 憑證等語（見原審卷㈡第 7頁），其前後供述反覆，所辯 已有可疑。再觀諸被告使用之劉大宇上開合作金庫帳戶之 交易明細所示（見偵字卷第100頁），告訴人於103年7月7 日匯入150萬元後，被告除於同年7月9日提領現金 50萬元 外，所餘100萬元乃於同年7月25日以「網路轉出」之方式 匯出，並註明「康和凱基入金」，是被告所辯顯與事實不 符。且被告於偵訊及原審審理時自承曾與告訴人提及「代 操」事宜（見偵字卷第142頁、原審卷㈠第 24頁、原審卷 ㈡第108頁背面～第109頁）。又證人黃信銘所證被告宣稱 代為操作期貨買賣之方式、獲利分配情形，均與證人即告 訴人前揭所證大致相符，由此益徵證人即告訴人所證遭被 告詐騙之情節與事實相符。況被告供稱伊負債累累，信用 不佳，向告訴人借款係為投資友人之新臺幣與人民幣匯兌 等語（見原審卷㈡第 7頁），而依前開證人即告訴人張妙 英之證述可知，告訴人之投資態度相當謹慎保守，證人呂 振鋒於原審審理時亦證稱：告訴人沒有在工作，而且先生 已死亡，等於靠這些存款養小孩等語（見原審卷㈡第98頁 ），依告訴人之投資態度及生活狀況，顯然不可能將高達 150 萬元之資金隨意借予被告，讓被告從事非法地下匯兌 之投資。
（六）被告另辯稱：告訴人所提出之績效表，是呂振鋒提供給告 訴人，而非伊提供給告訴人。103年 7月4日上午告訴人已 經主動說不要給伊代操，但為何又會於晚上同意代操，且 本案是告訴人主動邀約代操期貨，故伊根本未施用詐術而 使告訴人陷於錯誤可言云云。查證人呂振鋒固於原審審理 時證稱：原審卷第85至95頁資料是被告提供給伊的交易資 料，說是她自己的操作績效。被告當時要求說不要把檔案 給人家，所以是存在伊手機內，伊在上課的時候，有給告 訴人看等語（見原審卷㈡第 100頁背面），惟其同時證稱 ：伊之前有聽被告講幫誰代操獲利的事，被告有跟黃信銘 邀請說要不要讓她操作等語，已如前述；另證人黃信銘亦 證稱：被告說如果資金代操，固定獲利就是18%至20%，之 前上課時被告有說過可以代操，伊就跟告訴人說找被告代 操會比較穩定。被告私底下說可以幫忙代操期貨時，呂振 鋒當時應該有聽到被告講他們績效多好，可以幫忙代操期 貨的事等語，復如前述，堪認證人即告訴人張妙英證稱： 認識被告時，被告就一直在說誰找她代操，她代操 1年18
％是OK的，103年7月 4日早上還是覺得很不安，就先以簡 訊向被告說還是不要好了，18時許伊過去被告家，被告一 直叫伊不要擔心，許多人都有給她操作，伊說 300萬元太 多，被告就表示沒有 300萬元的話不能放單一帳戶，至少 要 150萬，伊想說呂振鋒他們也都在，就說好等語，尚堪 採信。再參以被告於原審審理時供述：伊自己投資台指期 是大家都知道的事，伊從來沒有稱呼自己是操盤手，是大 家在禮貌上這樣稱呼伊等語（見原審卷第 108頁背面）。 足認被告確向告訴人佯稱：自己操作期貨買賣獲利良好， 且幫客戶代為操作期貨買賣績效很好，其幫客戶操作之資 金最少300萬元，代操獲利一年可達百分之 18以上，並於 103年7月4日 18時許佯稱：其幫很多人操作期貨買賣，不 用擔心，若資金未達 300萬元即不得放在單一帳戶，其代 操之資金至少 150萬元云云，致告訴人誤信為真，始同意 將 150萬元委由被告操作期貨買賣堪予認定。是被告上開 辯解，不足採信。
（七）被告再辯稱：依證人劉大宇與曾柏登於本院之證述，當初 聯誼會根本沒有黃信銘這個學員，也沒有他所稱 102年底 有一個技術分析班，證人黃信銘之證詞是否可信，已屬可 疑，而代操程序，依照證人劉大宇的說法，必須要簽一個 契約書，約定雙方的權利義務，因此本案根本沒有代操的 約定，僅是民事借貸糾紛等語。惟查證人黃信銘於本院審 理時證稱：伊於102年 11、12月份，經由告訴人介紹認識 被告和劉大宇，他們向伊推銷期貨看盤軟體，伊就於 102 年12月2日繳交8萬元買軟體（6萬元）及上課（2萬元）， 劉大宇有來教軟體使用及期貨技術分析，有時候被告也會 出來講一下，上課大約1、2個月，在臺中市五權五街等語 ，業如前述，核與證人黃信銘於102年12月2日簽立之「賺 翻天策略軟體─新用戶申請書」上記載介紹人為告訴人， 購買軟體半年費用6萬及2萬週課程，資訊服務期間自 102 年12月3日起至103年6月3日止，付款帳戶為劉大宇帳戶， 被告於收費者欄簽名等情相符（見原審卷㈡第 135頁）。 證人劉大宇於本院審理時固先證稱：黃信銘不是系爭聯誼 會成員等語，惟其後證稱：聯誼會結束的時候，有幾個人 跟伊購買軟體，伊就教他們一些使用軟體跟技術分析的看 法等語（見本院卷第106頁）；證人曾柏登於本院審理時 固證稱：系爭聯誼會沒有叫黃信銘的成員等語，惟其同時 證稱：伊在聯誼會成立時負責電腦螢幕的設定及操作，大 約前二、三週時伊天天在場，但後半段伊就沒有繼續參加 了等語（見本院卷第111頁）。由上可認證人黃信銘於102
年12月2日繳交8萬元，包括購買軟體6萬元及上課費用2萬 元，資訊服務期間半年，劉大宇確實有來教導軟體使用及 期貨技術分析無誤。縱證人黃信銘非屬系爭聯誼會之會員 ，當不影響其證詞之憑信性。又證人劉大宇於本院審理時 雖證稱：一般代操程序必須要簽一個合同契約，約定獲利 要如何分配，虧損要如何承擔，不然代操很難成立等語（ 見本院卷第106頁背面～第107頁），惟證人劉大宇所指簽 立合同契約當係指合法委託期貨經理人情形，被告既無期 貨經理人等相關證照，即不可能與告訴人簽立代操期貨之 契約書，是不能以此反證被告並無與告訴人有代操期貨之 約定。因此，被告上開辯解，洵非可採。
（八）被告雖復辯稱伊仍持續主動聯繫告訴人商討還款方案，並 非避不見面，並提出遠傳電信通話明細、存證信函為證（ 見原審卷㈠第 26～35頁）。惟被告未依約於104年1月1日 給付第二期獲利後，告訴人於 104年1月7日前即多次聯絡 被告無著，乃於104年1月 7日傳送簡訊予被告，表明要終 止代操乙情，有告訴人之手機通話紀錄及簡訊畫面擷圖附 卷為憑（見偵字卷第31～35頁）；且依被告所提出之通話 明細亦可知，被告在104年1月13日前，均無與告訴人聯絡 之情形，與告訴人所證情節相符，顯見被告在告訴人積極 聯絡並傳送簡訊前，並未主動告知告訴人無法依約給付第 二期獲利之情形。是上開證據僅得證明被告於告訴人發覺 遭騙後，有試圖與告訴人協商還款事宜之情形，尚難據此 認被告並無詐欺告訴人之行為。
（九）綜上所述，被告所辯，均無足採。本件事證明確，被告犯 行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。原審認 被告上開犯行事證明確，適用刑法第2條第2項、第339條第1 項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1 項等規定，並審酌被告為63年次，大學畢業之教育程度，有 其個人戶籍資料查詢結果可參，正值青壯，且受有相當教育 ，竟不思循正當途徑獲取財物，為圖私利，以上開手法詐騙 告訴人，致告訴人受有上開財產上損害，所為實非可取，且 其所詐得之財物金額高達 150萬元，致告訴人所受財產損害 情節嚴重，又迄未賠償告訴人所受損害，就其所為未見具體 悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，復敘明被告 為本案行為後，刑法有關沒收之規定業於 104年12月30日、 105年6月22日修正公布，並自 105年7月1日起施行。而沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第 2 條第 2項定有明文，故關於刑法沒收規定之修正自無新舊法
比較之問題，應逕行適用裁判時之法律。而按犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前開犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38 條之 1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別定有明文。查 被告向告訴人詐得之 150萬元，為被告犯本案詐欺取財罪之 犯罪所得，雖被告曾給付67,500元與告訴人，惟該款項僅係 被告為取信於告訴人而交付之第一期獲利，就被告詐得 150 萬元部分，均未實際合法發還被害人，自應依刑法第38條之 1第1項前段、第 3項之規定，宣告沒收，且於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決採證及 認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。是被告否認 犯行提起本件上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 張 靜 琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。