臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第421號
上 訴 人
即 被 告 黃志豪
（現另案羈押於法務部矯正署臺中看守所）
吳家麟
上二人共同
選任辯護人 張右人律師
上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院104年度易字
第294號中華民國106年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南
投地方法院檢察署104年度偵字第1262號、第2374號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃志豪、吳家麟共同犯攜帶兇器竊盜罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑叁年，緩刑期間均應依附件南投縣集集鎮調解委員會106年民調字第29號調解書內容履行。
犯罪事實
一、黃志豪與吳家麟共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜 及毀損公務員職務上掌管之物之犯意聯絡，由黃志豪先於民 國104年3月2日20時許，前往臺中市○區○○路000號「富盛 小貨車租賃有限公司」（下稱富盛租車公司），以新臺幣（ 下同）2,300元之代價，向不知情之負責人林芳瑛承租九人 座之車牌號碼00-0000號自用小客貨車（下稱本案小客貨車 ），再於同日21時許，駕駛本案小客貨車搭載吳家麟，自臺 中市○○區○○路00號黃志豪經營之「大興能源行」出發， 於同日23時29分許，駕車抵達南投縣○○鎮○○街0號之集 集鎮第三公墓後，便將本案小客貨車停放在距離集集鎮第三 公墓入口牌樓約80公尺之路旁空地，由黃志豪與吳家麟下車 後進入集集鎮第三公墓內，至距離公墓入口牌樓約100多公 尺之道路，持黃志豪所有客觀上足以鋸裁樹幹，而對人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用長約 4、50公分之手鋸1支（案發後已丟棄而未扣案），以鋸斷樹 幹之方式，毀壞公務員即南投縣集集鎮公所（下稱集集鎮公 所）所屬集集鎮第三公墓納骨塔管理人陳效敏職務上所掌管 該處路旁二側屬集集鎮公所所有之龍柏樹共14棵後，並竊取 得逞，於翌日即同年月3日2時14分許，以本案小客貨車載運 上開龍柏贓物離開現場。嗣陳效敏於104年3月3日7時20分許 發現該處龍柏樹14棵遭毀損竊盜後報警處理，而循線查悉上 情。
二、案經南投縣集集鎮公所訴由南投縣政府警察局集集分局報告 臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第15 9條之5分別定有明文。本判決以下所引用上訴人即被告（下 稱被告）黃志豪、吳家麟以外之人於審判外所為之言詞或書 面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告等及其等共同辯護 人均不爭執此等證據之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦 均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法 不當或證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有重要 關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，此等證 據均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告黃志豪、吳家麟於本院審理時均坦 承不諱（見本院卷第119至120頁），核與證人陳效敏於警詢 、偵訊（見警卷一第18至20頁、偵2374卷第18至19頁）、證 人陳新田於警詢、偵訊（見警卷二第30至31頁、偵1262卷第 38至40頁）、證人邱超群於偵訊、原審（見偵1262卷第38至 40頁、原審卷第103至107頁）、證人林芳瑛於警詢、偵訊（ 見警卷二第33至35頁、偵2374卷第11至12頁、第18至19頁） 證述情節相符，復有警員邱超群104年3月8日職務報告暨事 發時可疑涉案車輛自小客貨車3Q-7095停放位置及竊案現場 相關位置相片8張、監視器畫面翻拍照片14張、0000000集集 鎮第三公墓納骨塔周邊龍柏遭竊案刑案現場位置圖、可疑涉 案車輛行進路線圖、涉嫌車輛3Q-7095自小客貨行進路線監 視器位置關係圖（臺中市太平區光興路1125巷）、0000000 集集鎮第三公墓納骨塔龍柏樹竊案3Q-7095停放位置關係圖
暨照片4張、南投縣政府警察局集集分局104年5月12日龍柏 樹木竊盜案偵查報告、租賃契約書、本案小客貨車於104年3 月2日、同年月3日之GPRS車輛監控航跡列表（見警卷一第21 至25頁、第67至73頁、第74至76頁；偵1262卷第23至25頁、 第48至51頁、第105頁、第106至112頁；原審卷第56至63頁 ）、南投縣政府警察局104年3月5日投警鑑字第1040010959 號函暨所附「集集鎮第三公墓龍柏遭竊案」現場勘察報告、 現場照片18張（見警卷一第39至47頁、第58至66頁）、南投 縣政府警察局104年3月9日投警鑑字第1040011518號函暨所 附「集集鎮第三公墓龍柏遭竊案」現場（疑似涉案小貨車） 1份（見警卷一第48至57之1頁）、租賃契約書2紙、本案小 客貨車於104年3月5日15時至18時間之GPRS車輛監控航跡列 表（見偵卷一第79至92、96、105頁）、行政院農業委員會 特有生物研究保育中心104年5月7日農特植字第1043602414 號函暨所附DNA鑑定結果、行政院農業委員會特有生物研究 保育中心105年1月18日農特植字第1053600233號函暨附件（ 見偵卷一第63至78頁反面；原審卷第64至65反面）、3Q-709 5號車號查詢車籍資訊之查詢紀錄（見原審卷第117頁）、「 0000000集集鎮第三公墓納骨塔周邊龍柏遭竊案刑案現場位 置圖」（見警卷一第74頁）附卷可佐，被告之自白核與事實 相符，堪以信憑。是被告二人於警詢、偵訊及原審辯稱：渠 等於104年3月2日21時許駕車前往集集鎮之目的係為了至集 集燈會賞花燈，到達燈會現場後因燈會已結束，便改去鎮國 寺走走，途中小客貨車突然熄火，渠等便將車子停在路旁， 並待在車內睡覺，2、3小時後再發現小客貨車可發動，渠等 隨即駕車返回臺中云云，否認犯罪。顯係事後卸責之詞，委 無可採。
㈡證人即被告黃志豪之胞弟黃全宏雖於原審審理時證稱：104 年年初在我家打麻將喝酒的時候被告黃志豪提議要去集集看 花燈，當時有我、我太太的弟弟阿凱、被告黃志豪及被告吳 家麟等6、7人在場，羅浩瑜、阿凱、馮國晉當天有到大興能 源行說他們不去了，我那天因送瓦斯太晚，累了，所以也沒 去集集看花燈等語（見原審卷第108頁反面至第112頁），然 證人黃全宏既未隨同被告二人前往南投縣集集鎮，自未能親 眼見聞被告二人於104年3月2、3日間在南投縣集集鎮期間之 作為，是其證言尚不足為被告二人有利之認定。另行政院農 業委員會特有生物研究保育中心105年1月18日農特植字第10 53600233號函中固敘及該中心無法直接確認集集分局送檢證 物即為本案失竊之14棵龍柏之一，然被告二人確有上開犯行 ，事證已臻明確，縱無法經由DNA片段序列分析得知104年3
月5日勘察人員在本案小客貨車上採集之龍柏葉片是否確實 來自本案失竊之14棵龍柏樹，亦無從因此逕為被告二人有利 之認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告二人上開犯行，洵堪認定， 應予依法論科。
三、論罪之理由：
按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告二人於為本案竊 盜犯行時所持用長約4、50公分之手鋸既可鋸斷龍柏樹幹， 應屬材質堅硬而有鋸齒狀，客觀上顯足以對人之生命、身體 、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器無疑。是核被告二 人所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪 及第138條之毀損公務員職務上掌管之物品罪。被告等所犯 上開二罪，係一行為觸犯二不同罪名，為想像競合犯，應從 一較重之攜帶兇器竊盜罪處斷。公訴人雖未就毀損公務員職 務上掌管之物品罪部分起訴，惟該部分與已起訴之加重竊盜 罪部分具有裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自 得併予審判。被告二人就上開犯罪，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。
四、原審審理結果，認被告等罪證明確，而予論罪科刑，固非無 見。惟被告等竊盜上開龍柏樹，係使用被告黃志豪所有長約 4、50公分之手鋸為工具，業據被告黃志豪於本院審理時供 述明確。原審未予詳查，率認被告等二人使用不詳工具鋸斷 龍柏樹幹而竊取之，尚有未洽；被告等共同以上開手鋸鋸斷 集集鎮公所所屬公務員職務上掌管之14棵龍柏樹後竊取之， 除觸犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪外，亦構 成同法第138條之毀損公務員職務上掌管之物品罪。二罪具 有想像競合犯之裁判上一罪關係，公訴人雖未就後罪起訴， 然該部分為起訴效力所及，法院自應併予審判。原審疏未審 究及此，認定被告等僅觸犯上開加重竊盜罪，容有違誤；另 被告等於本院審理中業與告訴人即集集鎮公所達成和解，此 有南投縣集集鎮調解委員會調解書可稽（見本院卷第125頁 ），且坦承本案犯行，原審未及審酌上情，而量處被告等各 有期徒刑10月，稍嫌過重，亦有未洽。再者，被告二人所竊 取上開14棵龍柏樹固堪認為渠等犯罪所得，然被告二人已與 告訴人集集鎮公所達成和解，如再予沒收或追徵，難免過苛
之虞，故不予宣告沒收或追徵（詳後述）。原審未及審酌， 而諭知上開未扣案之14棵龍柏樹沒收或追徵其價額，自有未 當。被告等上訴，以其等已與告訴人和解，並坦承犯行，請 求從輕量刑，非無理由，且原判決既有上述可議之處，自無 可維持，應由本院將原判決撤銷敢判。
五、爰以被告二人之責任為基礎，並審酌被告二人未曾因犯罪受 科刑處罰，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院 卷第30至32頁），素行尚可。渠等因利欲薰心，利用深夜， 攜帶客觀上可供作兇器使用之手鋸1支，相偕前往上開案發 地點，以該手鋸鋸斷集集鎮公所所屬公務員職務上掌管之14 棵龍柏樹後，並竊取搬運離開現場，造成集集鎮公所受有財 產上損害非輕。惟被告二人於本院審理中已坦承犯行，並與 告訴人集集鎮公所達成和解，犯後態度尚可，及被告黃志豪 自陳已婚、與配偶、母親、弟弟、弟媳及姪子同住、經營瓦 斯行為業，經濟狀況小康之生活狀況、高中畢業之教育程度 ；被告吳家麟自陳未婚、與母親、哥哥同住、從事鋼構業， 經濟狀況小康之生活狀況、國中畢業之教育程度（見原審卷 第243頁反面、本院卷第74頁反面）等一切情狀，分別量處 如主文第二項所示之刑，並均諭知以新臺幣1000元折算1日 為易科罰金之折算標準。
六、又查，被告等均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。被告等因利欲薰 心，一時失慮致觸犯刑章，然被告等於本院審理中坦承犯行 ，並已與告訴人集集鎮公所達成和解，顯見渠等有悛悔之意 ，經此審判科刑程序，當知警惕而無再犯之虞，本院因認被 告等所受科刑，以暫不執行為當，爰均併宣告緩刑3年，以 勵自新。然為督促被告等確實履行和解條件，以維被害人權 益，故依刑法第74條第2項第3款，諭知被告等均應於緩刑期 間履行附件即集集鎮調解委員會106年民調字第29號調解書 之內容。
七、被告等行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法之相關規定，合先敘明。 ⒈查被告二人本案行竊所得之龍柏樹14棵，並未扣案，卷內亦 無證據證明渠等已將之變賣，固可認該14棵龍柏樹係被告二 人因犯罪所共同獲取之不法利得，然上開14棵龍柏樹價值共 20萬元，業據證人陳效敏於警詢陳明在卷（見警卷一第19頁 反面），且被告二人已與告訴人集集鎮公所達成和解，被告
二人應賠償集集鎮公所後續龍柏樹復原費用共70萬元，此有 集集鎮公所調解書可參，是如再就被告二人上開犯罪所得諭 知沒收或追徵其價額，勢將過度懲罰被告二人，而有過苛之 虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予沒收或追徵。至公 訴意旨雖認扣案龍柏木藝品9件即係本案遭竊14棵龍柏樹所 裁切加工製成，惟經原審囑託集集分局派員攜帶扣案龍柏木 藝品9件，偕同告訴代理人陳效敏至本案遭竊現場比對，經 當場比對後無法依形狀、花紋或樹木年輪等確認扣案龍柏藝 品9件與被竊龍柏樹頭間有何關連，業據告訴代理人陳效敏 陳述在卷（見原審卷第178頁反面），並有比對照片在卷可 稽（見原審卷第162至171頁），此外，卷內亦無其他積極事 證足認扣案龍柏木藝品9件確為本案失竊龍柏所製成，故亦 不予沒收。
⒉另未扣案之被告二人用以鋸斷上開龍柏樹長約4、50公分之 手鋸1支，固為被告黃志豪所有，然於案發後已丟棄於垃圾 車，業據被告黃志豪於本院審理中供明在卷（見本院卷第 120頁）。是該手鋸已非被告二人之任何一人所有，亦不可 能再供被告等犯罪使用，且無證據可證該手鋸係違禁物，如 仍諭知沒收或追徵，不無過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2 項規定，不予沒收或追徵。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第138條、第321條第1項第3款、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第138條
毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。