臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度家上易字第14號
上 訴 人 子○○
壬○○
庚○○
癸○○
上 四 人
訴訟代理人 洪塗生 律師
上 四 人
複 代理人 李佳蓉 律師
杜逸新 律師
賴俊宏 律師
上 訴 人 己○○
丑○○
辛○○
甲○○
丁○○
乙○○
丙○○
被 上訴人 戊○○
訴訟代理人 廖健智 律師
複 代理人 洪明立 律師
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於民國95年7月24日
臺灣臺中地方法院95年度家訴字第84號第一審判決提起上訴，本
院於96年1月31日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決主文第一項所命：⑴、上訴人癸○○、子○○、壬○○、庚○○各應給付被上訴人戊○○、上訴人丑○○、己○○、辛○○之金額各超過新臺幣柒萬柒仟柒佰柒拾捌元本息；⑵、上訴人癸○○、子○○、壬○○、庚○○各應給付上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○之金額各超過新臺幣壹萬玖仟肆佰肆拾伍元本息等部分，及各該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人癸○○、子○○、壬○○、庚○○、丑○○、己○○、辛○○、被上訴人戊○○各負擔九分之一，餘由上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人己○○、丑○○、辛○○、甲○○、丁○○、乙○○
、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、本件分割遺產訴訟，訴訟標的對全體共有人須合一確定，屬 必要共同訴訟，第一審判決後，子○○、壬○○、庚○○、 癸○○提起上訴，其上訴效力及於同造之己○○、丑○○、 辛○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○，應將己○○、 丑○○、辛○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○逕列為 上訴人，均先予敘明。
乙、實體方面：
一、兩造之聲明：
(一)上訴人方面：求為判決：
１、原判決第一項關於分割方法（三）不利於上訴人之部分廢 棄。
２、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。(二)、被上訴人方面:求為判決駁回對造之上訴。二、被上訴人起訴主張：兩造之被繼承人賴阿枝於民國（以下同 ）93年11月3日死亡，遺有如原判決附表所示之土地、房屋 及對繼承人癸○○、子○○、壬○○、庚○○之借貸債權， 每人新台幣（以下同）100萬元，合計400萬元，被繼承人生 前與賴鼎金結婚，育有子女戊○○、癸○○、丑○○、己○ ○、子○○、壬○○、庚○○、辛○○、賴照若等9人，其 夫賴鼎金早已於89年2月20日死亡，是賴阿枝之遺產原應由 戊○○、癸○○、丑○○、己○○、子○○、壬○○、庚○ ○、辛○○、賴照若等9人共同繼承，應繼分各9分之1，惟 其中賴照若亦於繼承開始前死亡，其應繼分9分之1應由配偶 及子女即上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等4人代 位繼承，各人應繼分為36分之1。按繼承人有數人時，在分 割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，繼承人得隨 時請求分割遺產，如各繼承人不能協議分割，得訴請法院分 配，此觀民法第1151條、第1164條本文、第830條第2項準用 第824條第2項之規定自明；被繼承人賴阿枝死亡後所遺如原 判決附表所示不動產及債權，自應由兩造即全體繼承人按上 開應繼分之比例共同繼承而為兩造公同共有，並已辦理繼承 登記完畢，惟兩造就系爭遺產無法達成分割協議，為此訴請 分割遺產，求為：（一）如原判決附表編號一、編號二所示 之土地，由被上訴人戊○○、上訴人癸○○、子○○、壬○ ○、庚○○、上訴人丑○○、己○○、、辛○○各分得應有 部分9分之1，上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○各分 得應有部分36分之1。（二）如原判決附表編號三所示之房
屋，由被上訴人戊○○、上訴人癸○○、子○○、壬○○、 庚○○、上訴人丑○○、己○○、辛○○各分得應有部分9 分之1，上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○各分得應 有部分36分之1。（三）上訴人癸○○、子○○、壬○○、 庚○○各應給付被上訴人戊○○、上訴人丑○○、己○○、 辛○○每人各新臺幣拾壹萬壹仟壹佰壹拾壹元；各應給付上 訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○每人各新臺幣貳萬柒 仟柒佰柒拾捌元，及均自民國95年2月28日起至清償日止， 按週年利率百分之5計付利息，並就前述 (三)部分宣告假執 行之判決〔原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人就原判 決關於附表編號一、二所示房地遺產分割部分，未聲明不服 〕。
三、
（一）上訴人癸○○則辯以：伊雖曾簽立借據，表示向被繼承人 借款100萬元，實際上只借得70萬元，30萬元為利息，借 貸之本金應僅為70萬元，上訴人向農會借款之後，已於90 年5月18日在被繼承人住處（臺中市○○區○○街41巷29 弄2號）以現金清償全部借款，被上訴人不得再請求上訴 人清償借款。又被繼承人賴阿枝生前曾表示，其住處遭竊 ，上訴人簽立之借據亦同時失竊，被繼承人賴阿枝同時亦 表明不會再要求上訴人償還借款等語。
（二）上訴人子○○辯以：不同意被上訴人之請求。被繼承人生 前因為擔心子女不奉養她，所以贈與每位繼承人70萬元， 目的是要繼承人奉養她，並不是借貸關係。簽立借據只是 為了證明拿到70萬元等語。
（三）上訴人壬○○辯以：不同意被上訴人之請求。上訴人雖簽 立借據，然實際上只取得70萬元，且在住處多次以現金償 還借款，於92年時已全部清償完畢等語。
（四）上訴人庚○○辯以：不同意被上訴人之請求。被繼承人生 前給予被告70萬元，並表示是否歸還由上訴人決定。且上 訴人於92年間以現金70萬元償還借款被繼承人等語。(五)上訴人癸○○、子○○、壬○○、庚○○（以下稱上訴人癸 ○○等四人）另於本院辯稱：退步言之，若認上訴人癸○○ 等四人有各向被繼承人賴阿枝借貸100萬元，惟借貸之初， 均先預扣利息30萬元，實際上各僅受領本金70萬元，依最高 法院63年度第6次民庭庭推總會決議，應認借貸之本金金額 均各為70萬元而非100萬元，返還之金額亦應各為70萬元等 語。
四、兩造不爭執之事實：
(一)、兩造之被繼承人賴阿枝於93年11月3日死亡，遺有如原判
決附表所示之土地、房屋。
(二)、被繼承人生前與賴鼎金結婚，育有子女戊○○、癸○○、 丑○○、己○○、子○○、壬○○、庚○○、辛○○、賴 照若等9人，其夫賴鼎金早已於89年2月20日死亡，賴阿枝 之遺產應由戊○○、癸○○、丑○○、己○○、子○○、 壬○○、庚○○、辛○○、賴照若等9人共同繼承，應繼 分各9分之1，惟其中賴照若亦於繼承開始前死亡，其應繼 分9分之1應由配偶及子女即上訴人甲○○、丁○○、乙○ ○、丙○○等4人代位繼承，各人應繼分為36分之1。五、本件之爭點：
(一)、被繼承人賴阿枝生前對繼承人即上訴人癸○○、子○○、 壬○○、庚○○是否各有100萬元之借貸債權？(二)、如有上述借貸債權，是否已清償？
六、
(一)、被上訴人主張被繼承人賴阿枝生前對繼承人即上訴人癸○ ○、子○○、壬○○、庚○○（以下稱上訴人癸○○等四 人）各有100萬之債權之情，業據被上訴人提出上訴人癸 ○○等四人出具之消費借貸契約書影本4份為證（見原審 卷第11至14頁），上訴人癸○○等四人對於彼等確曾書立 上述消費借貸契約之事實均不爭執，依上述消費借貸契約 載稱：「茲借款人甲方癸○○（子○○、壬○○、庚○○ ）向乙方賴鼎金、母賴陳阿枝商議借款金額為新臺幣100 萬元整，明定利息為每月新臺幣5000元整，為期5年，並 明定先扣除5年利息共新臺幣30萬元整後給付70萬元於甲 方，若5年期約滿再續約後必須再給付利息於乙方，不得 異議，口說無憑，特立此據」等語（見原審卷第11至14頁 ），由上述契約內容觀之，上訴人癸○○等四人既已明確 表示向被繼承人賴阿枝借款，且約定借款期限、利息等消 費借貸契約內容。足見上訴人癸○○等四人與被繼承人間 之消費借貸關係，均已有效成立。則上訴人癸○○等四人 抗辯稱彼等與被繼承人賴阿枝間並無借貸關係，消費借貸 契約所載款項係為扶養被繼承人云云，均無可採。(二)、上訴人癸○○雖提出台中市農會存摺一本（見原審證物袋 ），依此存摺所載，上訴人癸○○雖曾於90年5月18日， 存入該帳戶703000元，旋於同日領出703912元款項；惟此 僅能證明上訴人癸○○有於該日提出該筆款項，不能證明 所提該筆款項確已交付給其被繼承人賴阿枝供清償借款之 用，難為有利上訴人癸○○之證據。上訴人壬○○、庚○ ○雖皆提出蓋有被繼承人賴阿枝印章之收據（見原審證物 袋），但被上訴人否認上開收據上賴阿枝印章之真正。上
訴人壬○○、賴東義又均無法證明彼等所持有之收據上之 印章確為被繼承人賴阿枝所蓋，本院將該收據原本，連同 向台中市農會調取之賴阿枝印鑑卡上之印文，函請法務部 調查局鑑定是否相同，該局回復須再補送有關兩造所不爭 執加蓋賴阿枝印蓋章之文件及賴阿枝印章實物始能鑑定（ 見本院卷第90頁及第91頁)，惟兩造均陳稱伊無法再提出 有關兩造所不爭執加蓋賴阿枝印蓋章之文件及賴阿枝印章 實物，則本件自屬無從再予鑑定。再參酌兩造均不爭執上 訴人癸○○、子○○、壬○○、庚○○4人所簽立之上述 消費借貸契約書（借據）自始均係由被上訴人保管，若上 訴人癸○○、壬○○、庚○○確有將所借款項返還賴阿枝 ，按諸常情，必於清償之時取回消費借貸契約書（借據） ，以為借款已清償之證明，殊無清償借款而不取回借據之 理，玆查上訴人癸○○、壬○○、庚○○等人於借貸之初 所立之借據仍由被上訴人保管中，顯見所借款項迄未清償 ，彼等均抗辯所借款項已清償云云，顯與一般消費借貸之 債務人於清償借款後，均會取回借據之交易習慣，亦有違 背，上訴人癸○○、壬○○、庚○○三人所為上述抗辯， 顯無足取。上訴人子○○另辯稱以：被繼承人賴阿枝生前 因為擔心子女不奉養她，所以贈與每位繼承人70萬元，目 的是要繼承人奉養她，並不是借貸，簽立借據只是為了證 明拿到70萬元等語。惟查書寫相同式樣借據之上訴人癸○ ○、壬○○、庚○○等人，均不否認書立借據之目的係證 明有向被繼承人賴阿枝借款，惟獨上訴人子○○否認書立 借據之目的係證明有向被繼承人賴阿枝借款，而先將款項 贈與伊云云，顯與常情有違，不足採憑。上訴人癸○○另 辯稱：伊清償所借之100萬當時，被繼承人賴阿枝生前當 場表示其住處遭竊，上訴人簽立之借據亦同時失竊，致無 法將借據返還上訴人癸○○，但被繼承人賴阿枝同時亦表 明不會再要求上訴人償還借款等語。惟為被上訴人所否認 ，上訴人癸○○於本院準備程序期日亦自承伊無法證明被 繼承人賴阿枝曾經向警察機關報案失竊使上述借據一併失 竊之事實，是其所辯，亦難採憑。
(三)、綜上所述，上訴人癸○○、壬○○、庚○○無法證明消費 借貸契約已因清償而消滅，上訴人子○○亦無法證明伊所 受領系爭款項並非基於消費借貸關係，則被上訴人主張被 繼承人賴阿枝生前對於上訴人癸○○、壬○○、子○○、 庚○○各有借款債權一節，堪信為真實。上述契約書均係 於87年間書立，並均載明借貸期限為五年，迄本件起訴日 期95年3月17日止，顯已逾五年，即清償期均已屆至。
(四)、末查依被上訴人所提契約書，載明上訴人癸○○、壬○○ 、庚○○、子○○各向賴阿枝借貸100萬元，利息為每月 新臺幣5000元，為期5年，借款當時預先扣除5年利息共30 萬元等情，有契約書附卷可憑（見原審卷第11至14頁）， 依最高法院63年度第6次民庭庭推總會決議，應認借貸之 本金金額均各為70萬元而非100萬元。
(五)、末按繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時 ，應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還，民法第 1172條定有明文。被繼承人賴阿枝之遺產中尚有對上訴人 癸○○、壬○○、子○○、庚○○各存有70萬元債權之情 ，已如上述，依上開民法之規定應予以扣還，並按應繼分 比例分配。即上訴人癸○○、子○○、壬○○、庚○○各 應給付被上訴人戊○○、視同上訴人丑○○、己○○、辛 ○○每人各77778元（計算式：70萬元×1/9＝77778元， 元以下四捨五入）；各應給付上訴人甲○○、丁○○、乙 ○○、丙○○每人各19445元（計算式：70萬元×1/36＝ 19445元，元以下四捨五入）及均自起訴狀繕本送達之翌 日即95年2月28日起至清償日止按週年利率百分之5計付利 息，被上訴人就被繼承人賴阿枝遺產中關於對上訴人癸○ ○、子○○、壬○○、庚○○四人債權部分之分割，於此 範圍內，自屬正當，原審就此部分准如被上訴人之請求， 為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，各酌定相當擔 保金額，分別為「准」、「免」假執行之宣告，核無不合 ，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，非有 理由，應予駁回。至被上訴人之請求，超過此範圍部分即 非有據，不應准許，原審就不應准許部分，亦准如被上訴 人之請求，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告， 容有未當，上訴論旨，就此部分摘原判決失當，求予廢棄 改判，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄，改判駁回 被上訴人在第一審之訴及該部分假執行之聲請。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 於判決結果不生影響，不予逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日 民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬
法 官 邱森樟
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 96 年 2 月 15 日 Ｃ