臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上易字第200號
上 訴 人 乙○○○
辛○○
甲○○
丙○○
丁○○○
戊○○○
壬○○
子○○
己○○○○○○
丑○○
卯○○
寅○○
被上訴人 庚○○
癸○○
共 同
訴訟代理人 桑銘忠律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國95年4月17日
臺灣臺中地方法院93年度訴字第1573號第一審判決提起上訴，本
院於96年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
前項駁回部分拆除地上物及返還土地之履行期間為拾個月。第二審訴訟費用由上訴人丙○○、乙○○○負擔百分之四十，上訴人辛○○負擔百分之十九，上訴人戊○○○、子○○、壬○○、蘇晏儀、丑○○、卯○○、寅○○連帶負擔百分之十九，上訴人丁○○○負擔百分之十五，上訴人甲○○負擔百分之七。 事實及理由
一、本件上訴人甲○○、丙○○、戊○○○、子○○、己○○○ ○○○、丑○○、丁○○○、寅○○、卯○○，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依 被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人癸○○為系爭坐落臺中縣外埔 鄉○○段22之3地號土地之分別共有人之一，被上訴人庚○ ○為坐落系爭臺中縣外埔鄉○○段22之1地號土地之所有權 人，上訴人等人所有如原審判決附表所示之建物無權占用被 上訴人癸○○共有之前揭土地及被上訴人庚○○所有之前揭 土地，其占用情形為：⑴如原審判決附圖所示Ｅ、Ｉ、Ｋ、 Ｌ、Ｍ建物，原係被繼承人蘇啟光所有，蘇啟光於93年1月 17日死亡後，由繼承人即上訴人戊○○○、子○○、壬○○
、蘇晏儀、丑○○、卯○○、寅○○等七人繼承，故上開建 物應屬渠七人所公同共有，現均為戊○○○、壬○○使用中 。⑵原審判決附圖所示Ａ、Ａ１及Ｂ部分建物原係彭沐源所 有，彭沐源死亡後，由上訴人丙○○、乙○○○繼承而公同 共有，現為上訴人丙○○、乙○○○使用中。⑶原審判決附 圖所示Ｃ、Ｄ部分建物係上訴人辛○○所有，並為其使用中 。⑷原審判決附圖所示Ｆ、Ｊ部分建物係上訴人丁○○○所 有，並為其使用中。⑸原審判決附圖所示Ｇ１、Ｇ２部分建 物係上訴人甲○○所有，並為其使用中。為此依民法第821 條、第767條規定，求為命上訴人等人拆屋還地暨供擔保以 宣告假執行之判決。原審判決命上訴人將各占有之土地如數 拆屋還地，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回 。
三、
㈠上訴人乙○○○、辛○○、甲○○則以：兩造是親戚，兩造 之祖先蘇沐松曾經向地主謝伴承租系爭土地建築房屋，且上 訴人丙○○亦有土地應有部分，也是共有人，被上訴人不能 請求拆屋還地，並以被上訴人權利濫用等語資為抗辯。上訴 人卯○○則以：不與壬○○爭遺產，被上訴人不應以其為上 訴人，且伊等亦向其他共有人買受應有部分，非無權占有等 語置辯，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回；㈢訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈡上訴人丙○○、戊○○○、子○○、壬○○、蘇晏儀、丑○ ○、丁○○○、寅○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出 準備書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
㈠被上訴人主張：坐落臺中縣外埔鄉○○段22之3地號土地為 被上訴人癸○○與如附表所示之共有人分別共有，另同段22 之1地號土地，為被上訴人庚○○所有之事實，業經兩造所 不爭，且有被上訴人提出與所述相符之土地登記簿謄本為證 ，故應堪採信。
㈡被上訴人主張如原審判決附表所示之建物分別占用上開土地 之事實，業經原審到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷足憑， 並囑託臺中縣大甲地政事務所測量後，結果該等建物所有及 使用之情形如下：
⑴原審判決附圖所示Ａ部分土地上之磚造鐵皮建物，面積44平 方公尺，原係彭沐源所有，彭沐源死亡後，由上訴人丙○○ 、乙○○○繼承而公同共有，另Ａ１部分面積52平方公尺及 Ｂ部分面積70平方公尺，現均為空地，均係由上訴人丙○○ 、乙○○○使用中等情，業經上訴人乙○○○於原審法院勘
驗現場時陳述甚明，且為被上訴人所不爭，故應認為真正。 ⑵原審判決附圖所示Ｃ部分面積43平方公尺土地上之加強磚造 樓房及Ｄ部分面積37平方公尺土地上之磚造鐵皮屋，係上訴 人辛○○所有，並由上訴人辛○○使用中等情，業經上訴人 辛○○於原審勘驗現場時陳述甚明，且為被上訴人所不爭， 故應堪信真實。
⑶如原審判決附圖所示Ε部分面積27平方公尺土地上之磚造瓦 頂建物、Ｉ部分面積20平方公尺土地上之磚造瓦頂建物、Ｋ 部分（包含Ｋ１、Ｋ２部分）面積16平方公尺土地上之磚造 瓦頂建物、Ｌ部分面積9平方公尺土地上之磚造瓦頂建物、 Ｍ部分（包含Ｍ１、Ｍ２部分）面積9平方公尺土地上之磚 造瓦頂建物及另附圖所示紅線部分之圍牆，係上訴人戊○○ ○、子○○、壬○○、蘇晏儀、丑○○、卯○○、寅○○因 繼承而公同共有，現由上訴人戊○○○、壬○○使用中等情 ，業經上訴人壬○○於原審勘驗現場時陳稱：上開建物係祖 先蘇沐松分產時分歸其父蘇啟光所有，蘇啟光過世後，由全 體繼承人公同共有，現由其與上訴人戊○○○使用中等語， 上訴人甲○○陳稱：系爭圍牆是我公公蘇啟光所興建，現在 也是全體繼承人共有等語，且為被上訴人所不爭，並有被上 訴人提出之蘇啟光繼承系統表及戶籍謄本在卷足參，故應堪 信為真實。
⑷如原審判決附圖所示Ｆ部分面積40平方公尺之磚造瓦頂建物 及Ｊ部分面積23平方公尺之磚造瓦頂建物均為上訴人丁○○ ○所有，且為其使用中，業經上訴人丁○○○於本院勘驗現 場時陳述明確，且為被上訴人所不爭，堪信為真。 ⑸如原審判決附圖所示Ｇ部分（包含Ｇ１、Ｇ２部分）面積29 平方公尺之加強磚造樓房，係上訴人甲○○所有台中縣外埔 鄉○○段建號58建物即門牌號碼台中縣外埔鄉○○路10之2 號房屋之後面增建部分，並無獨立出入門戶，僅能由上訴人 甲○○所有前揭58號建物出入，故應認為上訴人甲○○所有 ，現亦為上訴人甲○○使用中等情，業經上訴人甲○○於原 審到場勘驗時陳述明確，經勘驗明確，並有上訴人甲○○所 提出之前揭58號建物登記簿謄本在卷足憑，且為被上訴人所 不爭，故應堪信真實。
五、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件系爭土地為 被上訴人所共有，並為上訴人占有，為兩造所不爭執，則上 訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責。查：
㈠上訴人乙○○○、辛○○、甲○○雖均抗辯兩造之祖先蘇沐 松曾經向地主謝伴承租系爭土地建築房屋，有權占有並使用 系爭土地，僅無法證明有租賃關係存在云云。惟為被上訴人 所否認；按分別共有人，按其應有部分，對於共有物之全部 ，有使用收益之權，民法第818條雖定有明文，然所謂「按 其應有部分」，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指 共有物之特定部分，此有最高法院57年台上字第2387號判例 可資參照。本件系爭22-3地號土地為如附表所示共有人所分 別共有已如前述，上訴人乙○○○、辛○○、甲○○並無法 舉證證明前揭租賃關係存在，退步言之，縱使上訴人三人能 證明系爭土地曾向共有人之一謝伴承租，然共有人謝伴未經 全體共有人同意，並無使用特定土地之權利，本件上訴人三 人既無法證明其所占用部分係謝伴經全體公同共有人同意分 管而出租，則縱使上訴人三人與共有人之一謝伴有租賃關係 存在，依前揭法律規定及判例意旨，亦不得執此租賃關係對 其他共有人主張有合法占有土地之權源，上訴人三人前揭抗 辯不足採信。
㈡上訴人乙○○○另抗辯本件審理期間，上訴人吳欽雄已成為 系爭土地分別共有人之一，其不同意被上訴人起訴云云。惟 按分別共有之各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本 於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體 之利益為之，民法第821條定有明文。本件被上訴人基於前 揭法律規定，本得自行起訴，無須獲得其他分別共有人同意 ，上訴人乙○○○前揭抗辯顯有誤會不足採信。另上訴人丙 ○○雖亦為系爭22-3地號土地之分別共有人，然依前揭說明 ，如未經全體共有人同意，其對共有土地之具體特定部分亦 無使用之權利。從而上訴人三人主張有權占用系爭土地云云 ，顯乏證據，不足採信。
㈢上訴人卯○○雖辯稱：其不與壬○○爭遺產，被上訴人不應 以其為上訴人云云。惟按公同共有物之處分及其他權利之行 使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得 公同共有人全體同意，民法第828條第2項定有明文，本件系 爭土地上如附圖所示Ｅ、Ｉ、Ｋ、Ｌ、Ｍ部分建物係由上訴 人戊○○○、子○○、壬○○、蘇晏儀、丑○○、卯○○、 寅○○因繼承而公同共有，現由上訴人戊○○○、壬○○使 用中等情，業如前述，則系爭建物既為上訴人七人公同共有 ，公同共有人全體即上訴人七人始負拆除房屋之權利及義務 ，故被上訴人列全體共有人為被告並無不合，上訴人黃卯○ ○前揭抗辯，尚有誤解，不足採信。
㈣另上訴人丙○○、戊○○○、子○○、壬○○、蘇晏儀、丑
○○、丁○○○、寅○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提 出準備書狀作何聲明或陳述，則上訴人等人均無法證明就系 爭土地有何合法占有權源，自係無權占有。
㈤按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的，民法第148條第1項定有明文。該條所稱權利之行使，是 否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得 之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較 衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人 及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主 要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。查上訴 人均知悉系爭建物坐落於被上訴人癸○○與他人共有及原告 庚○○單獨所有之土地上，亦均知悉未有合法占有使用系爭 土地之合法權源，上訴人既知無合法占有權源，自應承受該 不利益，被上訴人既為土地所有權人，其收回土地自用，符 合法律規定，亦屬正當權利之行使，且被上訴人請求拆屋還 地之目的係為將來分割之目的，為利土地之使用，應認被上 訴人請求上訴人拆除房屋，返還土地，並無權利濫用之可言 ，上訴人抗辯被上訴人起訴有權利濫用云云，不足採信。六、從而，被上訴人癸○○依民法第821、767條、被上訴人庚○ ○依民法第767條請求上訴人等人拆除如原審判決附圖所示 之系爭建物、圍牆，並將占有土地分別返還予被上訴人癸○ ○及如原審判決附表所示之全體共有人、被上訴人庚○○等 情，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核 無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非 有理由，應予駁回其上訴。又按判決所命之給付，其性質非 長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法 院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付，民事訴訟法 第396條第一項定有明文。查被上訴人請求上訴人等拆除地 上物，其性質非長期間不能履行，並兼顧被上訴人之利益， 兩造各就履行期間均未陳明特定期間，本院認為以十個月履 行期間，較為允當，為此並定十個月之履行期間，併此敍明 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十四條、四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、三百九十六條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 古金男
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳振海中 華 民 國 96 年 2 月 27 日 Ｃ
【附表】22-3地號土地共有人姓名：
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│謝萬安│謝清燦│謝伴 │謝爾詳│謝武烈│謝耀瑛│謝連坤│湯安從│湯甘實│湯甘和 │
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│湯乾穡│湯甘來│謝琳華│謝虎 │ 蔡首 │徐毓英│林添如│林喜同│林阿善│蘇連秋月│
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│李阿五│廖阿福│丙○○│彭阿辛│彭昌源│蔡燦 │許王樹│楊阿炎│湯炎山│中華民國│
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