臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度重上更(七)字第2號
上 訴 人
即 被 告 劉奕增（原名劉亦增）
選任辯護人 林開福 律師
上 訴 人
即 被 告 徐成良
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法院93年
度矚重訴字第1號中華民國93年8月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第4460、4591、4641號、93
年度偵字第612、623、1053號；追加起訴案號：93年度偵字第12
74號），提起上訴，經判決後，關於劉奕增、徐成良被訴經辦公
用工程收取回扣部分，經最高法院第7次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於劉奕增、徐成良共同連續經辦公用工程收取回扣（指「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」及「92年度頭屋鄉道路養護工程」部分）及定執行刑部分撤銷。
徐成良公務員共同犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。
劉奕增與公務員共同犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑參年，褫奪公權參年。
犯罪事實
一、劉奕增（原名劉亦增）係設於苗栗縣○○鄉○○街00號1樓 「名將土木包工業」之負責人，從事土木工程之承包施作等 業務；其妻張家菁（原名張玉美）自民國（下同）91年3月1 日起至92年11月12日（因案羈押停職，嗣業經判決無罪確定 ）止，擔任苗栗縣頭屋鄉鄉長，依苗栗縣頭屋鄉公所組織自 治條例第3條之規定，負有綜理鄉政、指揮、監督所屬員工 及機關之權限。徐成良於92年1月13日至92年10月31日間， 受僱為頭屋鄉公所技佐職務代理人（自92年11月1日起至92 年11月30日止改受僱為臨時雇工），並經張家菁依主管權限 指派其擔任頭屋鄉公所之工程及採購案件承辦人，係依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員 。徐成良與劉奕增均明知政府為建立公平、公開之採購程序 ，提升採購效率與功能，確保採購品質，因而制定政府採購 法，而該法第48條第1項第2款明定機關辦理招標，如發現有 足以影響採購公正之違法或不當行為者，不予開標決標外， 有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決 標；第50條第1項第7款規定投標廠商有其他影響採購公正之
違反法令行為，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予 開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商。故廠商投標時 間如已逾越招標公告所規定之投標時間，公務員即不應收受 標單，或不得參與競標、得標，否則對其他於合法投標期限 內投標之廠商有失公平，亦使政府公開招標程序失其公正性 。詎劉奕增因倚仗其妻張家菁擔任頭屋鄉鄉長之便，於頭屋 鄉公所在92年6月底、7月初辦理「92年度頭屋鄉道路養護工 程」招標作業，定於92年6月30日下午5時30分截止投標，於 92年7月1日上午開標之工程招標案件時，竟於92年6月30日 臨時找來上明土木包工業（下稱上明包工業）負責人夏煥明 詢問有無意願承作該工程，經夏煥明表明有意願，惟因夏煥 明來不及準備押標金新台幣（下同）4萬5千元，劉奕增隨即 表示可由其負責代墊，夏煥明同意後，立刻前往頭屋鄉公所 ，於當日截標前5至15分鐘內之某時，向該公所負責出售及 收受投標文件之職員彭淑姈購得投標文件後，返回劉奕增位 於距離頭屋鄉公所約10分鐘路程之中華街辦公室，依劉奕增 指示之標價849,900元填寫於標單並填寫相關資料後，斯時 因已逾當日下午5時30分之截止投標時間，依上開政府採購 法之規定，上明包工業所投之標，不應收受其標單，於開標 前發現者，應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠 商。詎劉奕增、徐成良2人明知上明包工業所投之標已違背 上開法律之規定，竟基於共同圖利上明包工業即夏煥明之犯 意聯絡，而由劉奕增指示夏煥明將投標文件持往頭屋鄉公所 交給知情並經鄉公所秘書涂鳳址委託於當日下班截標後負責 代為保管標單之徐成良收受，徐成良對此非其主管之事務， 竟利用其受託於當日下班截標後代為保管標單之機會，擅自 於截標後之某時收受上開標單，然後連同其他準時參與投標 之3份標單共4份，於翌日（92年7月1日）上午開標前半小時 （當日上午9時30分許）持交頭屋鄉公所不知情之負責開標 紀錄公務員徐輝政收受，並參加上開工程該次之開標（計共 有4家廠商參與投標），嗣經頭屋鄉公所於當日（95年7月1 日）上午10時許開標並決標後，由夏煥明經營之上明包工業 得標，上明包工業於同年9月29日完成該項工程（該工程嗣 經追加預算後總工程費共為893,000元），計劉奕增、徐成 良等2人為夏煥明圖得不法利益52,967.14元，使夏煥明因而 獲得上開不法利益，為調查人員據報後循線查獲。二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告徐成良雖主張其於調查站調查、檢察官偵查時係遭受 檢調疲勞訊問，並為求交保始為不實之陳述，而主張其供述 不具任意性。嗣並於原審審理時供稱：「早上8點多的時候 ，調查局在搜索的時候，就已經控制我的行動自由，把我們 集合在鄉長室，大概中午1、2點的時候才給我們吃飯，要上 洗手間的時候是可以，但要調查員陪同，約下午3點多的時 候拘提，開始訊問的時間我記不得，但結束的時間是晚上9 點。9點之後就移送地檢署，移送到地檢署之後就開始訊問 ，一直到晚上2點多，中間我們在樓下拘留室的時候有洗手 間，我並沒有向檢察官表示調查局有疲勞訊問，也沒有向調 查員反應，有疲勞訊問的情況，因為我是第1次被調查局訊 問。在我們開始行動被受到控制一直到晚上9點的時候，這 段時間就蠻長的，這樣造成我的身心比較疲憊，而且調查員 一再的提醒我要我當污點證人，叫我要指證鄉長及他先生有 貪污，免得被羈押。後來我被羈押之後，我就開始有這念頭 ，所以那段時間所為不利其他被告之陳述，就是因此而來。 我是為了要出來，所以才指控別人，實際上是部分有，部分 是調查員誘導才所為不實的陳述。只有那次調查局、檢察官 是疲勞訊問，其他次檢察官從看守所提我出來問話，我講的 就是實話。當時我比較疲憊，檢察官雖然有告知我具結的意 思，但我不懂，所以我有遲疑一段時間。檢察官並沒有誘導 ，但在我被移送到地檢署的時候，調查員就有跟我說要我照 調查局那樣的回答。當時我非常疲憊，在不是很清楚的情況 下，才做了陳述，也不是單純是為了換得個人的自由，這只 是部分的因素。」等語（見原審卷㈥第117-120頁）。惟查 關於調查員、檢察官偵查時是否疲勞訊問部分：據被告徐成 良所稱，其行動於上午8時許，因調查局搜索時遭控制，但 期間可吃中餐，也可上洗手間，迨下午3點之後某時始開始 訊問，至晚間9點許結束，之後移送地檢署訊問等語。本院 審酌其始終均未向調查員、檢察官反應身體是否疲勞之情況 ，且檢調亦無刻意不予休憩之機會，參以被告徐成良當時年 約32歲，正值年壯，經本院前審集中審理期間，觀察其開庭 狀況，認其身體狀況良好，故綜合一切客觀情狀而言，本院 認為尚未影響被告徐成良於調查及偵查中供述之任意性。是 就證明被告徐成良本身犯行而言，於上開自白法則檢視下， 應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」
之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為 ，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被 告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之 認定，例示如下：①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶 猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因 記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。②有 意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面 對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有 所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實 。③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（ 官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利 誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或 有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被 告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。④事後 串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機 去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述 具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一 口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好 關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑤警詢或檢 察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上 開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言 之可信度自較高。⑥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載 是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加 重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整 ，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。 法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度 、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以 自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係 確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後 ，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證 據所得，依法認定之。經查：㈠證人夏煥明於調查站中已明 確證述被告劉奕增、徐成良之上開犯行明確，惟於偵查中及 原審審理中就部分細節則為不同之證述，即其於調查站之證 述與在偵查及原審審理時之證述，有前後陳述不一致之情形 存在，本院審酌該證人於上開調查時（92年12月4日）之陳 述距離被告劉奕增、徐成良犯罪之時間較近，當時記憶自較
深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較 無來自被告劉亦增、徐成良在場之壓力，亦無為迴護被告而 事後串謀之可能，且於製作上開調查站筆錄之過程中，調查 員並無任何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正方式訊問之 情形，況其上揭調查站之陳述與其嗣後於檢察官偵訊時證述 情節內容大致相同，是以證人夏煥明於調查時之陳述，確係 出於任意性，未受其他外部情形之干擾，洵堪認定。綜上， 證人夏煥明於前揭調查時之陳述客觀上應具較可信之特別情 況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人夏 煥明於調查站時之陳述得為證據，具有證據能力。㈡證人彭 淑姈於調查時所為之證述，乃具有特別可信之情況，說明如 下：⑴關於夏煥明購買標單之時間點，乃本案之重要爭點， 證人彭淑姈於調查中，經調查員訊問時答稱：「是在92年6 月30日下午17時30分截止出售標單前約5至10分鐘購買的， 因夏煥明前來購買標單的時間已經很接近截止時間，所以我 印象比較深刻。」等語。⑵證人彭淑姈於調查員詢問上開問 題時，並未提及此部分涉及被告徐成良或被告劉亦增，是證 人彭淑姈並未有特別袒護其2人之考量，實乃基於從事收受 標單業務之承辦人角色，而為客觀供述。⑶證人彭淑姈於原 審審理時亦供承偵查中較接近案發時點，關於實際購買標單 時間，應以之前陳述為準。⑷綜上，本院認證人彭淑姈此部 分之供述，客觀上具有可信之特別情況。而證人彭淑姈嗣於 審判中翻異前詞，故調查中所為之證述，與審判中不符，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必 要，故本院認為證人彭淑姈於調查時之陳述具有證據能力。三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據， 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。查本件：㈠證人夏煥明之偵訊筆錄部分：被告劉奕 增之辯護人雖主張證人夏煥明之偵訊筆錄為審判外之陳述， 無證據能力云云。但查：①夏煥明於調查、偵查中之供述、 證述，係於羈押中所為之陳述，嗣後則經法院獲准撤銷羈押
等情，有該筆錄及原審法院撤銷羈押裁定附卷可稽。是以， 此部分應審究者，在於檢調人員是否向夏煥明表示，以交保 為條件，而換取夏煥明之指述，此涉及夏煥明供述之任意性 ，茲簡述如下。②關於夏煥明為何於偵查中為被告劉亦增不 利之陳述，夏煥明當知之甚詳，據證人夏煥明於原審審理時 證稱：「收押期間，大約有5、6百萬的工程在進行，如果繼 續收押的話，我會倒閉，因此我會急著想要出來。」等語（ 見原審筆錄卷㈢第100、101頁）。由客觀資料顯示，證人夏 煥明係因有工程進行中，為求交保，始願意於偵查中對被告 劉亦增為不利之供述，惟此乃其個人動機部分，並無證據顯 示檢調有以交保之利誘為條件，換取夏煥明之供述。③又證 人柯清松於原審審理時證稱：「（被告劉奕增問：當初我們 同房的時候，你有跟我說你有聽到夏煥明說因為要交保，所 以有咬我？）他說他外面還有工程，工程時間快要到了，所 以要出去，不然會被人罰錢，至於他有沒有說要咬你，我沒 有聽到，那是我想的，如果不咬的話怎麼出去。」等語（見 原審筆錄卷㈢第11頁），並未見證人柯清松證述夏煥明為求 交保，而告知其必須指證被告劉亦增。至證人柯清松復證稱 ：「那時候夏煥明跟我說，他的一個同學好像在調查站，主 要是要拉鄉長下來，要夏煥明咬鄉長，他就沒有事情，讓他 當污點證人。」等語（同上筆錄卷第14頁），就其內容，誠 屬於傳聞，且未有證據支持，本不足採，況檢調依證人保護 法保護證人，本有法律依據，且證人證詞亦不得為虛偽之陳 述，否則仍有偽證罪之處罰，就此擔保證人證述之憑信性， 亦難指有何不當之處。④另證人謝武郎於原審審理時證稱： 「他說他要指證你，因為他想交保，檢察官的意思是指證以 後才有辦法交保，他講的意思是說他外面銀行貸款二千五百 多萬，還有好幾百萬的工程，所以他又跟你是好朋友，他不 是存心，不是說要害你，我們也有跟他講說，每個人在裡面 禁見，大家每個人也都是想出去，你的案子你最清楚，當事 者你最清楚，你不要為了因為想要交保，這樣指證別人，害 到別人，這樣被害者的話，被你指證的人可能因為這樣被你 害到關很久。」等語（見同上原審卷第18-20頁）。其中「 檢察官的意思是指證以後才有辦法交保」乙事，並未顯示於 偵查卷內任何資料，僅係夏煥明急於交保之臆測想法，殊難 採信。參以，偵查之初夏煥明係以被告之身份予以偵訊，且 有律師陪同，經檢調告知其被告之法定權利後，夏煥明乃於 歷次偵訊逐步供出對自己及被告劉奕增不利之供述，檢察官 始依證人保護法，並告知證人義務及其得拒絕證言後，在夏 煥明同意下始進行偵訊，有上開偵查筆錄附卷可稽。是以，
夏煥明偵查中之供述，一方面受有被告緘默權之保障，之後 又有拒絕證言之權利，而其如反於事實故意誣陷劉亦增，將 受有偽證罪之處罰，從而，本件並無證據顯示檢調有何以交 保利誘之方式，使其違反自由意思，任意指述被告劉亦增， 至為明確。⑤據證人夏煥明於原審審理時證稱：「（問：你 有沒有為了想交保出去，在檢察官面前誣陷劉亦增拿5萬元 回扣？）沒有。」等語（見原審卷卷㈢第108頁）。足見證 人夏煥明於偵查中所為之陳述係基於其自由意思，且並非為 求交保，而故意誣陷被告劉奕增。⑥綜上，辯護人此部分之 辯稱，委無足取。是本件被告劉奕增之辯護人並無法釋明證 人夏煥明之偵訊筆錄具有「顯有不可信之情況」之理由，依 刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。㈡被告 劉奕增之辯護人另主張證人彭淑姈之偵訊筆錄為審判外之陳 述，並無證據能力云云。惟查此部分亦查無檢察官之訊問有 何「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項 之規定，證人彭淑姈之偵訊筆錄自亦得為證據。㈢被告劉奕 增之辯護人雖亦主張證人徐成良之偵訊筆錄為審判外之陳述 ，並無證據能力云云。惟查證人即共同被告徐成良於檢察官 偵查時之供述具有任意性，業如前述，且供前曾具結擔保其 陳述之真實性，並無「顯有不可信之情況」，是其於偵查時 之陳述，自亦得為證據。
四、第按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文 。查本件承辦調查員對於門號000000000號、0000000000號 、0000000000號、000000000號、0000000000號電話所實施 之通訊監察，係經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依修正前 通訊保障及監察法所核准，在通訊監察期間內對上開門號為 合法之監聽，此有臺灣苗栗化地方法院檢察署92年苗檢惠律 聲監字第52號通訊監察書影本、92年苗檢惠昃聲監字第65號 通訊監察書影本、92年苗檢惠宙聲監字第59號通訊監察書等 影本（均含電話附表）各1份在卷可稽（見第372號他案卷第 10-12頁），且被告2人所共同涉犯之貪污等罪，係最輕本刑 3年以上有期徒刑之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係透過 電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果 危害公務員之廉潔甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有
相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且 難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中並查無任何 不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察 法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽， 尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察 所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。再調查人員依據監 聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文（同上開他字卷 第13頁至31頁），乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所 稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係 人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑 事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調 查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通 訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監 聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查 必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文 供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者 ，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上字 第1869號判決參照）。查本件被告2人及其等之辯護人對上 開通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院並已於審判期日 踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其等 表示意見等程序並為辯論，則揆諸上開說明，上開監聽譯文 自亦具有證據能力，而得作為本件判斷之依據。五、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認 該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告2人及其等之辯 護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能 力，除被告劉奕增、徐成良2人之辯護人爭執證人夏煥明、 彭淑姈2人調查筆錄之證據能力及被告劉奕增之辯護人另爭 執證人夏煥明、徐成良2人偵訊筆錄之證據能力（此爭執部 分之證據能力，詳如前述）外，餘均當庭表示沒有意見（見 本院更七卷第68頁反面），其等對於不爭執部分並未於言詞 辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規
定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後 不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所 為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員 職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務 上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有 錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及 行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其 正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院 認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項 之規定，自亦均得為證據。
六、又其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身 作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所 為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用 。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得 證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證 明所必要，認均得採為本件證據。
七、另被告劉奕增、同案被告張玉美及證人涂鳳址、陳貴享於法 院審理過程中均已分別更名為劉奕增、張家菁、涂敬汶、陳 政昆，因本案相關筆錄及書證就其等姓名均記載為「劉亦增 」、「張玉美」、「涂鳳址」、「陳貴享」，故本判決下列 理由為引用相關證據之需，或記載為劉亦增、張玉美、涂鳳 址、陳貴享，仍與渠等更名後具同一性，合先敘明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
訊據上訴人即被告（下稱被告）劉亦增、徐成良等2人雖均 矢口否認有公務員圖利之犯行，被告劉亦增辯稱：㈠我沒有 指示證人夏煥明於標單填寫標價84萬9900元，也沒有指示要 將標單交予共同被告徐成良，當時案外人陳富興投二標，我 不知道夏煥明之標單已交給徐成良代收，因為當時彭淑姈出 差。㈡證人夏煥明於偵查中之供述，係於羈押中為換取交保 之不實陳述，業據證人即羈押時與夏煥明同房之證人謝武郎 、柯清松於原審審理時證述明確。由此可見，夏煥明於偵查 中所為之供述，係為求交保而非出於自由意志下所為陳述， 自不足採信。㈢證人夏煥明於原審審理時到庭證稱：「當時 劉亦增並沒有對投標金額為指示，只是因我對原物料價格較 不清楚，因而至劉亦增中華街之辦公室詢問劉亦增怎麼寫比 較好；且我是因聽到有這件工程才去問劉亦增，並非劉亦增 叫我去他辦公室。」等語，足見本件並非其找來證人夏煥明 ，並確保夏煥明得標。㈣證人彭淑姈之供詞都是她自己的推 測而已，彭淑姈在調查時說是在92年7月1日被告徐成良才跟 她說有代收1份標單，在原審作證說她下班時徐成良就跟她
說有代收1份標單，既然是下班之前代收，可見投標時間是 在下午5點半之前，其2次供述是不一致的，彭淑姈供述前後 不一，並不足採。㈤又檢察官於起訴書中所指證人夏煥明係 於下班時間始將標單交付予共同被告徐成良違規收受云云， 業據證人彭淑姈到庭證稱該份標單係徐成良代收，伊並沒有 說夏煥明是於下班前5到10分鐘左右來買等語；而共同被告 徐成良則表示其並未於下班後違規收受標單等語；足見檢察 官上述所指，與事實有間。又此部分不論徐成良是否於下班 後違規收受標單，此充其量僅係徐成良有無違反行政規定而 已，與公務員圖利罪無涉云云。被告徐成良亦辯稱：㈠我確 實有收到夏煥明的投標文件，但並沒有人指示我，要由我來 收取夏煥明之標單。且收受標單之時間沒有超過投標時間， 時間大約是5點20幾分左右。當時夏煥明進辦公室看到證人 彭淑姈不在的時候就會過來找我，因為我的位置靠近門口。 又當天我收受夏煥明標單的時候並未看到謝瑞慧在座位上。 而我會確定收受標單的時間是5點20幾分，是因為我們5點半 的時候就會下班，5點20幾分的時候就要準備要離開了。㈡ 夏煥明交給我投標文件的時候我有紀錄，我們有一本紀錄簿 ，一般的時候如果廠商有要求的話我們才會開收據，那天我 有開收據，但夏煥明表示他有事要先離開，所以沒有填寫收 受標單的時間，我有把收據應填寫的事項都有寫，但是沒有 把收據交給他，因那天夏煥明並沒有要收據。㈢證人彭淑姈 於審理時已到庭證稱：「6月30日夏煥明購買標單之時間已 無法確實記憶，只知是下班之前，並非下班前之5至10分鐘 才買的。當日下班前確有離開座位10分鐘，徐成良有權代收 標單，當日下班前，我曾將3份標單交給徐成良，當時徐成 良有告知代收1份標單。」等語，足見我並未有逾時收受標 單之事實。㈣況且我縱有於下班後收受夏煥明標單之行為， 然此充其量亦僅係違反鄉公所之行政規則而已，本件並無任 何積極證據足以證明我與劉亦增間有共同為夏煥明圖取不法 利益之犯行，自不能憑空推定我與劉亦增為共犯。尤其，該 次工程之投標者共有4標，於開標前尚不知何人可得標，並 非我一旦違規於下班後收受夏煥明之標單，夏煥明即可確定 得標。㈤我只是臨時代替保管收受標單，是彭淑姈打電話給 我叫我收取標單而已，這不是我的職務，客觀上的行為看不 出我與被告劉奕增會有共同犯意聯絡。㈥證人夏煥明於偵訊 中之供詞，係因其於遭羈押中為換取交保之不實陳述，業據 證人謝武郎及柯清松於原審證述明確，並非出於自由意志下 所為陳述，自不足作為認定被告有罪之證據。經查：一、苗栗縣頭屋鄉公所於92年6月底、7月初，辦理「92年度頭屋
鄉道路養護工程」招標作業，並定於92年6月30日下午5時30 分截止投標，及於92年7月1日上午10時開標；嗣由夏煥明為 負責人之上明包工業以低於底價之84萬9千9百元得標；嗣該 工程經追加預算後總工程費共為89萬3千元，包商利潤為52, 967.14元，有上開工程開標報告、開標╱議價╱決標╱流標 ╱廢標紀錄、苗栗縣頭屋鄉公所-開、決標列席人員簽到單 及頭屋鄉公所工程結算驗收證明書等各1份在卷可按（見第 4591號偵查卷第41-43頁及外放之證物袋）。二、被告徐成良確有收受證人夏煥明交付之系爭標單，連同彭淑 姈於截標後所交付保管之其他3份標單，一起予以保管，於 翌日開標前持交頭屋鄉公所負責該次開標紀錄之公務員徐輝 政，茲分述如下：
㈠證人彭淑姈於調查時證稱：「（問：頭屋鄉公所於92年7月1 日辦理『九二道路養護工程』發包之標單是否由你所售出？ 該工程標單出售截止時間為何？頭屋鄉公所收取該工程廠商 投標標單封之截止時間為何？）是的，該工程之標單是由我 負責出售，該標單出售截止時間及頭屋鄉公所收取該工程廠 商投標標單封之截止時間，均為92年6月30日下午17時30分 。」、「（問：前述工程之第4份標單是由何人購買？購買 時間為何？）第4份標單是由上明土木包工業負責人夏煥明 所購買，我只記得夏煥明是在92年6月30日下午17時30分截 止出售標單前約5至10分鐘購買的，因夏煥明前來購買標單 的時間已經很接近截止時間，所以我印象比較深刻。」、「 （問：前述『九二道路養護工程』，你收取幾份廠商投標標 單？夏煥明有無前來投標？）我本身收取3份廠商投標標單 ，但我沒有收到開夏煥明或上明土木包工業的投標標單，是 我在開標後發現7月1日共有4家廠商前來投標而感到奇怪， 頭屋鄉公所觀光事業課代理技佐徐成良才告訴我，92年6月3 0日下午17時30分截止時間前，我曾離開座位到2樓，而由他 代收第4家廠商之投標標單。」、「（問：92年6月30日下午 17時30分截止時間前，徐成良有無告訴你他已代收乙份廠商 投標標單？）他沒有告訴我他已代收乙份廠商投標標單。」 等語（見第4460號偵查卷㈠第195頁）；於92年11月13日偵 查時具結後證稱：「（問：何時進頭屋鄉公所？）60幾年進 去，70年到建設課，業務是道路挖掘，協助黃錦輝的土木工 程，內容包括出售、收受廠商出售資料，自從張玉美上來之 後我只保管1件工程標單，其他都是涂鳳址保管，後來徐成 良來了之後也保管過幾次，因為有次主席問我標單由誰保管 ，我跟主席說是我，主席陳富興說我的櫃子容易打開，後來 我就把標單交給秘書保管，後來今年的幾次，徐成良來了之
後，涂鳳址叫我把標單交給徐成良保管。」、「（問：92年 7月1日道路養護工程標單是你賣的嗎？）是。」、「（問： 第4份標單誰買的？）截標前下午5點至5點半之間買的，已 經很接近截標時間了，是夏煥明來買的。」、「（問：前開 工程你收幾份標單？）因為收標單時我們會註明時間，開立 收據，一共收3份，夏煥明那份阿良《指被告徐成良》說是 他代收的。」、「（問：阿良有無說他代收夏煥明的標單？ ）是因為開標的時候怎會有4標，我就問阿良怎會有4標，阿 良說我不在的時候有幫忙收夏煥明的標單。」、「（問：你 6月30日下午截標拿標單給阿良，他有無說幫你代收1份標單 ？）沒有。」等語（見第4460號偵查卷㈠第201-202頁）； 於93年4月5日偵查時結證稱：「我負責賣及收標單，在下班 後就由徐成良保管。」等語（見第1274號偵查卷第84頁）； 於93年5月24日原審審理時具結後證稱：「（問：投標廠商 要向誰購賣標單？）我。」、「（問：投標廠商，要把投標 單交給誰？）要交給我，我是負責賣標單及收標單。」、「 （問：投標作業是不是妳有參與作業？）我下班之後不保管 標單。」、「（問：徐成良當時的工作性質？）他是觀光課 代理技佐。」、「（問：徐成良的工作性質是要在妳下班之 後收標單？）…以前我收了標單是交給秘書涂鳳址保管，本 件工程她說她有事要先走，叫我把標單交給徐成良保管。」 、「（問：當天交幾份標單給徐成良？）交3份，當天徐成 良自己也有代收1份。」、「（問：妳不在的時候徐成良可 以代收標單否？）可以。」、「（問：本件上明土木包工業 投標收據妳有沒有看過？）那標是徐成良代收，收據是他開 的，不是我開的，我沒有看到該收據。」、「（問：收據是 不是都在一本？）有好幾本，是誰收（標單），就由誰開收 據。」、「（問：如何知道上明土木包工業之投標單是徐成 良代收的？）我所收的3份標單沒有『上明』（土木包工業 ）的，我交給徐成良3標（單）時，他告訴我有幫我代收1標 （單），我想我寫的那3標沒有『上明』，開標時有『上明 』，所以我認為徐成良代收的就是『上明』的標單。」、「 （問：如果妳不在位置上時，由誰幫妳收受標單？）都可以 ，同事都可以收受標單，他們收了標單之後會交給我，我收 了之後會在截標當日下班前彙整交給保管人。」等語（見原 審卷㈢第27-45頁）；於94年12月8日在本院上訴審審理時具 結證稱：「（問：你有無負責收受92年頭屋鄉鄉道路養護工 程招標作業投標單？）有，我是出售標單及收標單，不負責 保管。」、「（問：這標截止時間是否為92年6月30日下午5 時30分？）是的。」、「（問：6月30日下班前，你是否曾
經離開你的座位約10幾分鐘時間？）我有離開到樓上去。」 、「（問：徐成良的職務是否有權利收受標單？）主管會議 是規定賣標單是我工作，習慣上是我收標單，但保管不是我 ，我不在時，徐成良或其他同事都可以代收。」、「（問： 當天徐成良有沒有告訴你，他有代理收一份標單？）我記得 4點多時，秘書（指涂鳳址）以內線打電話給我，說她今天 要先走，叫我將標單交給徐成良保管，所以我就將收到3份 標單交給徐成良，第2天徐成良有告訴我，他有代收1份標單 ，他並有開1份收據。」、「（問：秘書先走，為何要你把 標單交給徐成良？）我沒有保管標單，通常是秘書在保管， 但這次她叫我交給徐成良保管，我收到的3標。」等語（見 本院上訴卷㈡第250-251頁），足見被告徐成良確有收受上 明包工業之上開投標單及於當日截標後代秘書涂鳳址保管投 標單之事實無訛。
㈡證人徐輝政（負責本件工程開標紀錄之承辦公務員）於原審 93年5月24日審理時亦具結證稱：「（《提示臺灣苗栗地方 法院檢察署92年度偵字第4591號偵查卷第42頁開標記錄》問 ：92年7月1日當天的投標單由誰保管？）徐成良。」、「（ 問：你有經手拿到4家廠商投標單否？）在開標前半個小時 ，徐成良交給我。」、「（問：請敘述這件工程開標作業與