臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1765號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林俊燁
選任辯護人 陳舜銘律師
上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院 104年
度訴字第1293號中華民國105年8月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署 104年度偵字第21192、26929號，併辦
案號：同署105年度偵字第21397號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林俊燁因認楊榮安前所交付予其販賣之茶葉並非雙方所約定 之臺灣茶葉，而遭客戶取笑，並影響其做生意之誠信，認楊 榮安明知該茶葉為越南茶葉，竟故意欺瞞，又向其催討積欠 之茶葉貨款，而心生不滿，乃萌生殺人洩憤之犯意，遂聯絡 楊榮安於民國104年6月14日14時許至臺中市○○區○○○街 0段000號 2樓見面，林俊燁明知頭、臉、頸部係人之要害部 位，如持刀對頭、臉、頸部揮砍，足以致人於死，仍基於殺 人之犯意，右手持客觀上足供兇器使用之開山刀，左手持改 造90手槍（槍枝管制編號：0000000000）到場（林俊燁持有 該改造90手槍部分，業經臺灣花蓮地方法院於106年6月30日 以104年度重訴字第13號案件判處有期徒刑 5年4月，上開開 山刀及改造90手槍，均扣於該案），一見到楊榮安，二話不 說便先以該開山刀往楊榮安後腦部砍殺，楊榮安雖向右低頭 閃躲，仍遭砍傷後腦部位，因而受有後頭部15公分深切割傷 ，當場血流如注，林俊燁隨即朝地面開槍，擊中沙發，再向 楊榮安砍第 2刀，楊榮安以左手抵擋（未因而傷及左手）， 林俊燁接著向桌子開槍，再將揮出之第 2刀收回，揮到楊榮 安左腹部，造成楊榮安左上腹部 4公分淺切割傷等傷害。林 俊燁再朝沙發開第3槍（起訴書記載林俊燁有朝天花板開1槍 ，尚有誤認，詳如後述），因見楊榮安已血流如注，始罷手 任由楊榮安離去就醫，而未得逞。
二、林俊燁明知槍砲、彈藥為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止 持有之物，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，且其 前甫於104年7月29日為警查獲持有上開改造90手槍（槍枝管 制編號：0000000000），竟不知自制，另起寄藏具殺傷力之 槍枝、子彈之犯意，於104年9月中旬某日，在綽號「黑馬」 之王豐瑜位於嘉義縣東石鄉之住處，收受王豐瑜交付具有殺
傷力之仿半自動手槍製造之槍枝1支（槍枝管制編號：00000 00000，含彈匣2個）及非制式子彈85顆，王豐瑜嗣後又於10 4年9月下旬某日，再將非制式子彈 5顆交付林俊燁保管。此 90顆非制式子彈，經林俊燁於他處試射其中4顆，嗣於104年 11月 2日，將上開槍枝及部分子彈持往黃國防位於臺中市○ ○區○○路 000○00號為強制犯行時（林俊燁此部分強制犯 行，業經原審判決確定）擊發 1顆後，尚餘85顆，經鑑定結 果其中80顆具有殺傷力，5顆不具殺傷力。嗣經警方於104年 11月3日10時 13分許，在林俊燁友人廖顯毅位於臺中市○○ 區○○路00號旁騎樓置物櫃，扣得王豐瑜交予林俊燁寄藏之 附表二編號一所示之槍枝，及王豐瑜交付林俊燁寄藏，經林 俊燁於他處試射4顆及於黃國防處擊發1顆後所餘具殺傷力之 非制式子彈 80顆，及不具殺傷力之非制式子彈5顆（如附表 二編號二、三所示），而查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局刑事警察大隊及臺中市政府警察局東 勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送 併辦。
理 由
壹、關於證據能力之意見：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 被告林俊燁之辯護人於本院具狀（見本院卷一第 144頁）主 張證人楊榮安之警詢筆錄為審判外之陳述，不具有證據能力 ，是該部分自不得作為本案有罪部分之證據。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、 團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個 案之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出 言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據 之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據 。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無 殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄
區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第 0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或 概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於 調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行 刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此 種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或 囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託 為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96 年度台上字第2860號判決意旨參照）。查，本件卷附之內政 部警政署刑事警察局104年11月24日刑鑑字第 1048007448號 鑑定書、104年12月25日刑鑑字第 1048007448號鑑定書（見 原審卷一第53頁，偵 26929號卷第47至48頁），係由警察機 關依照上級檢察機關首長函示指示送請該鑑定單位就扣案之 上開改造手槍、子彈進行鑑定所得結果，本件卷附內政部警 政署刑事警察局105年3月21日刑鑑字第1050004296號鑑定書 （見原審卷一第1141頁），為原審送請該鑑定單位就扣案子 彈進行鑑定所得結果，均載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟 法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑 事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，並與本案 待證事實具有關連性，自具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件下 述援引作為證據使用之供述證據，有屬被告以外之人不符刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之審判外陳述者，檢 察官、被告及辯護人於本院準備程序迄言詞辯論終結為止， 均未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法 之明顯瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有 證據能力。
三、本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事 訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中 提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表 示無證據能力，自應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實欄一所示殺人未遂犯行所憑之證據及理由： 訊據上訴人即被告林俊燁（下稱被告）於本院審理時坦承有 為犯罪事實欄一所示持刀傷害被害人楊榮安之行為，惟矢口 否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當天拿槍的是楊榮安，不 是伊，當天伊沒有拿槍，只有拿刀而已，當時楊榮安拿槍抵 著伊的頭，情急之下，伊用左手去揮他的槍，彈匣就掉下來 ，楊榮安彎腰要拿彈匣，伊也跟著搶彈匣，刀子才會揮到楊 榮安的頭。伊沒有殺人的意圖，楊榮安說他有用手擋住伊的 刀，如果伊真的要殺楊榮安，他的手一定會斷掉。那天沒有 人開槍，也沒有聽到任何槍響云云。辯護人另為被告辯護稱 ：依照被告描述當時情形，被告應屬正當防衛或過當防衛行 為等語。惟查：
⒈上開被告持刀砍傷被害人楊榮安之事實，業經證人即被害人 楊榮安於原審審理時證述其如何遭砍傷後腦，以及劃傷左上 側腹部之情節綦詳（見原審卷一第252頁反面至第271頁）， 並有中國醫藥大學附設醫院初診資料表、被害人楊榮安傷勢 照片、中國醫藥大學附設醫院105年4月19日院醫事字第1050 003528號函及所檢附病歷影本 10張及影像光碟1張（見南投 警卷第26至30頁，原審卷第186至198頁）。按人體之頭、臉 、頸部為人體重要部位，而另案查扣之開山刀係銳利之刀械 ，以該刀械朝人體之頭部揮砍、重擊，如傷及腦部、動脈， 足以致人於死，此為眾所週知之事實，衡之被告為具有一般 知識、經驗之成年男子，對於人之頭部係內含控制心跳、呼 吸之腦部與神經之身體器官，頸部係內含輸送血液之動脈之 重要部位，極為脆弱，若遭刀械刺砍可能造成嚴重之傷害而 生死亡之結果，應有所認知。查被害人楊榮安被砍傷後，其 因此受有後頭部15公分深切割傷及左上腹部 4公分淺切割傷 等傷害，已如前述，觀諸被害人楊榮安頭部所受之深切割傷 ，足認被告砍殺被害人楊榮安時，用力甚猛，顯見其當時已 有砍殺被害人楊榮安於死之犯意，其行為已為殺人犯意之具 體實施，當時若非被害人楊榮安適時抵擋、閃避得宜，實有 喪命之可能。雖被告砍殺之行為未造成被害人楊榮安死亡之 結果，然不能因此謂被告主觀上無殺人之犯意。 2.關於被告有無持槍到場並於砍殺過程中是否夾雜開槍舉動之 認定：
⑴證人楊榮安於原審審理時證稱：林俊燁用LINE通訊軟體約伊 到臺中市○○區○○○街 0段000號2樓，說可以支付茶葉貨 款，伊大約是在當日（即104年6月14日）下午2時至2時30分
左右抵達該處，5分鐘後林俊燁上來，林俊燁除了右手拿1把 黑色開山刀，左手還有拿 1支短槍，是拉滑套的那種（於警 詢時係指認警卷第49頁編號 1之槍）。兩人之間沒有對話， 伊也沒有跟林俊燁說收貨款之事，林俊燁就右手拿 1把黑色 的開山刀直接砍伊，林俊燁用右手砍伊第 1刀，伊當時係坐 著面對林俊燁，從左手邊向右手邊閃避，所以林俊燁第 1刀 是砍到伊的後腦，但當時伊還搞不清楚是被什麼東西弄傷， 所以就站起來，林俊燁就朝地板開了 1槍（當庭圈出打在沙 發上之彈孔位置），林俊燁又砍第 2刀，伊用左手去檔，伊 就知道是刀（並指認所看到之刀係如南投警卷第 49頁編號7 有弧度的刀子），林俊燁又朝桌子開第 2槍，接著林俊燁把 砍出的第 2刀收回，又劃傷伊的肚子旁邊，再接著朝沙發開 第3槍，伊當時流很多血。林俊燁開了3槍，不是對著伊的人 ，而是對著伊旁邊，伊頭部流很多血，用手摀著頭離去就醫 等語（見原審卷一第 253頁至第257頁反面、第258頁反面至 第259頁反面、第266頁反面至第 268頁反面、第269至270頁 ）。
⑵觀之證人楊榮安上開所證，其就被告揮刀、開槍之數個舉動 之前後順序，固有可能因時間之經過而記憶混淆，惟被告就 其朝桌子、沙發所開之3槍，業經其於初次查獲之104年 7月 29日警詢時坦承：伊本來是拿著開山刀，腰上有帶著 1支槍 ，伊先拿刀要嚇楊榮安，他起身要搶伊的刀，因為伊要搶刀 的過程沒注意去割到他的後腦靠近脖子的地方，因為他要搶 刀，伊就趕快開槍打旁邊，來喝阻他，伊接連開到第 3槍， 他才沒有再搶刀。警方至臺中市○○○街○段000號的2樓房 間內所拍攝於沙發的2個彈孔及客廳茶桌就是伊所陳於6月14 日時因為茶葉買賣而開槍的現場等語（見南投警卷第5至6頁 ），並有現場桌面彈痕1個、沙發彈孔2個之照片在卷可稽（ 見南投警卷第47至49頁），被告又於原審審理時明確指認所 用之刀械（如南投警卷第 49頁編號7有弧度的刀子，見原審 卷二第83頁），均與證人楊榮安上開於原審審理時之陳述相 符，則證人楊榮安上開所證，應堪予採信。被告雖自 104年 11月13日偵訊起即改口否認有持槍到場並開槍之事實（見偵 26929號卷第 36頁），並稱是案外人夏清賢要伊全部擔起來 云云，然其否認開槍乙節，與證人楊榮安上開所證不符，對 照卷內並無證據顯示被告於警詢時係遭不正取供之情形，則 被告於104年7月29日為警查獲時所為之第一次供述，應屬利 害考量最少之狀況，是以被告於104年7月29日為警查獲時所 為之自白，較之其 3個多月後否認開槍犯行，應更為可信， 則被告有如犯罪事實欄一所示之砍殺及開槍行為，應堪認定
。再對照被告將其104年6月14日作案所用之刀械，保留至10 4年7月29日為警另案查獲扣案之情形，則照被告此一習慣， 被告於104年7月29日同時為警查獲之改造90手槍（槍枝管制 編號：0000000000），亦為其於104年6月14日攜至現場擊發 之手槍，亦堪認定。此外，並有被告作案所用之改造90手槍 及開山刀之照片在卷可憑（見南投警卷第41頁照片編號1、7 之物、第49頁照片）。是被告辯稱：當時楊榮安拿槍抵著伊 的頭，情急之下，伊用左手去揮他的槍，彈匣就掉下來，楊 榮安彎腰要拿彈匣，伊也跟著搶彈匣，刀子才會揮到楊榮安 的頭，伊沒有殺人的意圖云云，顯不足採。
⑶至被告是否有朝天花板開1槍乙節，證人楊榮安雖於104年12 月 3日偵訊時證稱：林俊燁二話不說就往伊的頭砍下去，砍 完之後就朝天花板、桌子開了4槍等語（見偵26929號卷第51 頁背面），惟證人楊榮安於原審審理時係證稱：伊被砍傷後 ，被告係對地板、桌子及樓梯間開槍，印象中共開了 4槍等 語（見原審卷一第 256頁），即未言及被告有朝天花板開槍 情形。又被告於104年7月29日警詢時係供承：伊接連開到第 3槍，楊榮安才沒有再搶刀，拍攝於沙發的2個彈孔及客廳茶 桌就是伊所陳於 6月14日時因為茶葉買賣而開槍的現場等語 ，已如前述，且現場黑色沙發確有 2個疑似彈孔，而警方搜 索當時，被告並無陳述有於天花板開槍，故未檢視天花板等 情，有南投縣政府警察局106年1月23日投警刑科偵字第1060 003598號函在卷可稽（見本院卷一第 160頁）。是並無積極 證據足認被告確有朝天花板開槍一情，應認被告揮刀砍殺被 害人楊榮安過程中，先朝地面開 1槍，擊中沙發，接著向桌 子開1槍，最後再朝沙發開第3槍無誤。被告於本院審理時聲 請履勘案發現場，欲證明其未開槍一情，惟臺中市○○區○ ○○街0段000號2樓案發現場建築物，於 105年6月間已改由 二房東陳敏華承租，並將1樓前往 2樓及2樓房間等進行重新 裝潢翻新等情，有南投縣政府警察局竹山分局106年2月13日 投竹警偵字第1060002158號函檢送警員職務報告及現場照片 附卷可稽（見本院卷一第166至171頁）。是已無履勘現場之 實益，併此敘明。
⒊辯護人固為被告辯護稱：依照被告描述當時情形，被告應屬 正當防衛或過當防衛行為等語。惟按刑法上之正當防衛以遇 有現在不法之侵害為前提，如不法之侵害尚未發生，即無防 衛之可言（最高法院92年度台上字第876號判決可資參照） 。而防衛過當，亦以有防衛權為前提，自不待言。本案既認 定被告因被害人楊榮安前所交付予其販賣之茶葉並非雙方所 約定之臺灣茶葉，遭客戶取笑，而心生不滿，故於案發當日
手持開山刀及改造90手槍，見到被害人楊榮安時，二話不說 ，便先以該開山刀往被害人楊榮安後腦部砍殺，隨即朝地面 開槍，擊中沙發，再向被害人楊榮安砍第 2刀，被害人楊榮 安以左手手抵擋，被告接著向桌子開槍，再將揮出之第 2刀 收回，揮到被害人楊榮安左腹部，被告再朝沙發開第 3槍等 情，依此情節，被告開槍及揮刀砍殺被害人楊榮安時，並無 現在不法之侵害情形，自無主張正當防衛或過當防衛之適用 餘地。
⒋綜上所述，被告持開山刀殺害被害人楊榮安未遂，並於砍殺 過程中朝地面、桌子、沙發開槍之犯行，均堪認定，應依法 論科。
㈡認定被告如犯罪事實欄二所示寄藏槍枝、子彈犯行所憑之證 據及理由：
被告對於犯罪事實欄二所載之寄藏具殺傷力之槍、彈之犯行 於警偵訊及原審、本院審理時均坦承不諱，並有如附表二編 號一至三所示之改造手槍、子彈，及附表二編號四、五所示 之彈頭、彈殼扣案可稽，其中如附表二編號一所示之槍枝， 認係改造手槍，由仿半動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍 管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷 力；附表二編號二所示之子彈82顆，認係非制式子彈，由金 屬彈殼組合直徑8.8±0.5m m金屬彈頭而成。其中 77顆可擊 發，認具殺傷力，其中 2顆可擊發，惟發射動能不足，認不 具殺傷力，其餘 3顆，無法擊發，認不具殺傷力；扣案如附 表二編號三所示之子彈 3顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼 組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均可擊發，認均具殺傷 力等情，有內政部警政署刑事警察局 104年12月25日刑鑑字 第0000000000號鑑定書、鑑定槍枝照片、內政部警政署刑事 警察局104年11月24日刑鑑字第 1048007448號鑑定書（見偵 26929號卷第127至128頁，原審卷第 53頁），足認其任意性 之自白與事實相符，堪予採信。被告係於104年7月29日另案 為警查獲持有犯罪事實欄一所示之改造90手槍（槍枝管制編 號：0000000000）後，又於104年9月中旬另受王豐瑜交付扣 案如附表二編號一所示之改造手槍及子彈85顆，再於104年9 月下旬受王豐瑜交付子彈5顆，經被告於他處試射4顆，及於 案外人黃國防處擊發 1顆後，剩餘85顆，而為警於案外人廖 顯毅處連同改造手槍一併扣案如附表二編號一至三所示（其 中80顆具殺傷力， 5顆不具殺傷力），並經警於黃國防處扣 得附表二編號四所示彈頭1個，以及於被告所使用之車號00- 0000號自用小客車內扣得試射所餘之彈殼 2個（附表二編號 五），業經被告陳述明確（見原審卷二第90頁），並有附表
二所示之物扣案可憑，被告顯然係於前案為警查獲持有改造 90手槍（槍枝管制編號：0000000000）而中斷其犯意後，另 行起意受寄藏槍枝、子彈，亦堪認定。綜上，被告此部分犯 罪事實已臻明確，其寄藏槍枝、子彈犯行洵堪認定，應依法 論科。
參、論罪科刑：
㈠犯罪事實欄一部分：
核被告所為，係犯刑法第271條第 2項、第1項之殺人未遂罪 。被告基於同一殺害被害人楊榮安之目的，同時、同地所為 數次砍殺被害人楊榮安之舉動，侵害法益同一，依一般社會 觀念難以強行區分，應論以接續犯，包括評價為一罪。 ㈡犯罪事實欄二部分：
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第 12條第 4項之未經許可寄藏子彈罪。按持有槍、彈罪，其持 有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯 罪而持有槍枝子彈，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持 有行為終了之時為止（最高法院 79年度臺非字第264號判決 參照）。被告於104年9月中旬某日，收受具有殺傷力之仿半 自動手槍製造之槍枝1支及非制式子彈85顆，又於104年 9月 下旬某日，收受非制式子彈5顆，嗣分別於104年11月2日及3 日查獲上開槍枝及非制式子彈 85顆（其中5顆不具殺傷力） ，分別屬持有行為之繼續，均應論以一罪。被告寄藏多顆具 有殺傷力之非制式子彈，僅侵害同一法益，應論以一未經許 可寄藏子彈罪。被告以寄藏行為，同時觸犯上開 2罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項之罪處斷。起訴意旨認定被告係持有 金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭之子彈79顆，以及金 屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭之子彈 3顆，全部構成 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第 4項之罪，惟扣案如附表二 編號三、四所示之子彈85顆中，有 5顆不具殺傷力，有內政 部警政署刑事警察局104年12月25日刑鑑字第 1048007451號 鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年 11月24日刑鑑字第 1048007448號鑑定書在卷可憑（見偵 26929號卷第127至128 頁，原審卷一第53頁），該5顆不具殺傷力之子彈，其中3顆 於起訴前已知不具殺傷力，而不在起訴範圍內，其餘 2顆， 則係起訴後，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭之子 彈79顆中鑑定得知，自難逕認被告就此 2顆子彈部分涉有公 訴意旨所指之罪嫌，本應就被告此部分犯行為無罪之諭知， 惟此部分若有罪，與被告上開未經許可寄藏子彈罪之有罪部
分有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢被告所犯上開殺人未遂罪、未經許可寄藏可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈣被告前於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣 臺中地方法院以91年度訴字第 1865號判決判處有期徒刑5年 10月，併科罰金50萬元，上訴後，經本院以92年度上訴字第 524號判決駁回，再上訴後，經最高法院以 95年度台上字第 1023號判決駁回確定；又於92年間因妨害自由案件，經臺灣 屏東地方法院以93年度訴緝字第46號判決判處有期徒刑1年6 月確定；又於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 臺灣臺中地方法院以93年度訴字第2272號判決判處有期徒刑 1年10月，併科罰金20萬元確定；又於 93年間因施用毒品案 件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第 772號判決分別判 處有期徒刑1年、8月確定；又於94年間因妨害自由案件，經 臺灣臺東地方法院以94年度易字第 186號判決判處有期徒刑 10月確定，上開各罪刑，經臺灣臺東地方法院以95年度聲字 第629號裁定應執行有期徒刑11年4月，併科罰金60萬元確定 ，減刑後，經臺灣臺東地方法院以 96年度聲減字第782號裁 定應執行有期徒刑 9年4月確定（刑期至103年7月3日有期徒 刑期滿），於100年 11月22日縮短刑期假釋並付保護管束出 監（100年11月22日至101年 5月19日罰金易服勞役），假釋 期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。被告於受有期 徒刑之執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之各罪， 俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈤被告已著手於殺害證人楊榮安之犯罪行為之實行而不遂，為 未遂犯，應按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第第71條之規定 先加重後減輕之。
㈥被告於本院準備程序時主張警方於104年11月3日10時13分許 ，在臺中市○○區○○路00號旁騎樓置物櫃查扣如附表二編 號一所示之槍枝，其有供出上手王豐瑜，應予減刑云云。惟 按槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第4項規定：犯本條例之罪 ，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來 源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者 ，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之， 並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止 重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條 項之文義及立法意旨在於鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及 去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安以觀 ，該條第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源 「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形
而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第 1項後 段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院 102年度台上字第643號判決足參）。本件被告固供出如附表 二編號一所示槍枝之上手為王豐瑜，惟王豐瑜迄今尚未因槍 砲彈藥刀械管制條例案件為警查獲，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可憑（見本院卷二第62頁），且本案如附表二 編號一所示之槍枝，係由被告持有中查獲，揆諸前開說明， 自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第4項之規定，即無 法依該規定減免其刑。。
㈦原審認被告犯上開之罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條 第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第 2項、第11條前段 、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第47條第 1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項等規定 ，並以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因與被害人楊榮安 之私怨，即率持槍枝及刀械前往尋仇，幸被害人楊榮安及時 閃避，而未當場釀成人命死亡之憾事，嗣更不顧其已經為警 查獲持有改造手槍之犯行，再為王豐瑜寄藏具殺傷力之改造 手槍及非制式子彈，嚴重藐視法令，危害害社會秩序情節重 大，併斟酌其國中畢業之智識程度，自陳職業為工，經濟狀 況貧寒（見南投警卷第 3頁警詢筆錄「受詢問人欄」，原審 卷一第17頁個人戶籍資料查詢結果），及其犯後態度等一切 情狀，分別量處如附表一「主文欄」所示之刑，並就附表一 編號二所示之罰金刑，諭知易服勞役之折算標準，另就附表 一編號一至二與原審判決確定之強制罪所處之有期徒刑部分 ，定其應執行之刑。復就沒收部分說明如下：
1.查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105年 7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法 例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安 處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為 明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法… …」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關 係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施
行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「 後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其 他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原 則（本條立法理由參照）。
3.又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或 專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之 ，104年12月17日修正之刑法第40條第 1項、第2項、第40條 之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修 正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果， 此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例 已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒 收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正 勢需調整；此復由 104年12月17日修正之刑法第51條所規定 ，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者 ，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105年5月27日修正之刑 事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文予以特予區別記載等 旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從 屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而 為宣告。
4.扣案如附表二編號一所示之改造手槍1支及彈匣各2個，業經 鑑定為具有殺傷力之改造手槍，為違禁物，不問屬於犯罪行 為人與否，應依修正後刑法第38條第1項之規定沒收。 5.被告為犯罪事實欄一殺人犯行所用之開山刀1 支，係扣押於 臺灣花蓮地方法院 104年度重訴字第13號刑事案件中，業經 核對該案卷宗無誤，惟卷內並無證據足資認定該開山刀為違 禁物，而被告雖坦承持該扣案之開山刀犯案，惟否認該扣案 之開山刀為其所有（見原審卷一第22頁，卷二第81頁反面） ，且無其他證據可資認定該扣案之開山刀為被告所有，爰不 諭知沒收。又本件扣案如附表二編號二至五所示之物，均經 試射、擊發完畢，已失子彈之外形及功能，非屬違禁物，爰 不併予諭知沒收。
㈧經核原判決上開採證及認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適， 應予維持。被告上訴意旨否認殺人未遂犯行，並無理由，已 如前述。檢察官上訴主張原審漏未就被告是否有對天花板射 擊 1槍之起訴事實加以調查、審認，惟並無積極證據足認被 告確有朝天花板開槍一情，亦如前述，此部分原審逕於判決 事實欄更正起訴意旨，並不影響判決本旨，是檢察官該部分 上訴意旨，並無理由。被告另主張其犯未經許可寄藏改造手 槍罪，原審量刑過重提起上訴，然按量刑之輕重係屬事實審
法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所 列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪 事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量 定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級 審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上 字第6696號判例、79年度台上字第2763號判決、85年度臺上 字第2446號判決可資參照）。本件原審判決業已審酌上情為 被告科刑之考量，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑 刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自 由裁量之權限，且無輕重失衡之情形。是依上開最高法院判 例、判決意旨，原審量刑不得遽指為違法。是被告提起本件 上訴，核無理由，應予駁回。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨係以：被告林俊燁因被害人楊榮安向其催討積欠之 買茶葉貨款而心生不滿，遂於104年6月14日14時許聯絡楊榮 安至臺中市○○區○○○街0段 000號2樓見面。詎被告並無 意還款，基意圖為自己不法所有之犯意，右手持客觀上足供 兇器使用之開山刀，左手持改造90手槍（槍枝管制編號：00 00000000）到場，二話不說便往被害人楊榮安頭部砍殺，隨 即持槍朝天花板及桌子各開1槍，朝沙發開2槍，逼問被害人 楊榮安是否還要追討此筆債務，以強暴手段至使楊榮安不能 抗拒，楊榮安怕生命遭受危害，即允諾不再索討，而被告唯 恐被害人楊榮安打電話報案，並以「如果不將手機交出來， 要用槍打腳」等語，恫嚇被害人楊榮安，命被害人楊榮安交 出手機，以此方式使被害人楊榮安行無義務之事，被害人楊 榮安因頭部受傷及怕再度遭砍傷及槍擊，即將手機交與被告 ，被告拿到被害人楊榮安手機準備下樓時，又在樓梯間開一 槍警告被害人楊榮安，以加害生命、身體之事恐嚇被害人楊 榮安，令被害人楊榮安心生畏懼，致生危害於安全等語，因 認被告涉有刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌、同法第304 條第1項之強制罪嫌、同法第305條之恐嚇危害安全罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所 憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達 於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者
，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；且 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院30年上字第816號、40年台上字第 86號、76年台上字第 4986號、92年台上字第 128號判例意旨參照）。另無罪之判 決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論 敘說明（最高法院102年度台上字第3161號判決意旨參照） 。
三、訊據被告堅詞否認有何以強暴手段至使楊榮安不能抗拒，逼 問楊榮安是否還要追討此筆債務，楊榮安怕生命遭受危害， 即允諾不再索討，而被告唯恐楊榮安打電話報案，並以「如 果不將手機交出來，要用槍打腳」等語，恫嚇楊榮安，命楊 榮安交出手機，以此方式使楊榮安行無義務之事，以及在樓 梯間開一槍警告楊榮安，以加害生命、身體之事恐嚇楊榮安 ，令楊榮安心生畏懼，致生危害於安全之犯行，辯稱：當天 拿槍的是楊榮安，不是伊，當天沒有人開槍，也沒有問楊榮 安錢怎麼辦，也沒有叫楊榮安交出手機等語。經查：