臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度醫上訴字第1536號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 黃聰敏
被 告 徐國軒
共 同
選任辯護人 黃鉦哲律師
上列上訴人因被告等業務過失致死案件，不服臺灣南投地方法院
103年度醫訴字第2號中華民國104年8月19日第一審判決（起訴案
號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵續一字第4號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃聰敏、徐國軒於民國97年間，分別擔 任「行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會埔里榮民醫院」 （址設南投縣○○鎮○○路0 號，現已改制為「臺中榮民總 醫院埔里分院」，下稱榮總埔里分院）之內科主治醫師、胸 腔內科醫師，均為從事業務之人。緣被害人黃文學（下稱被 害人）因咳嗽有痰4天、當日呼吸急促等狀症，於97年2月21 日11時5分許，至榮總埔里分院急診，經急診醫師源嘉鳳施 以量測體溫及抽血等檢查後，診斷為哮鳴、外因性氣喘，給 予吸入式氣管擴張劑、生理食鹽水輸液，並安排被害人拍攝 胸部Ｘ光及住院以進行後續觀察治療。被害人於當日12時10 分在榮總埔里分院住院後，黃聰敏擔任診察治療被害人之主 治醫師，被害人主訴咳嗽有痰、斷續呼吸急促，經黃聰敏診 察，認被害人豐富黃痰、呼吸有哮鳴聲（wheezing）及兩側 肺部有「囉音」（住院病歷摘要及出院病歷摘要記載為roch il bil，似為rhonchi bil），評估被害人係氣喘合併急性 積重症、第二型糖尿病，經檢測被害人血糖值386亦偏高， 給予被害人長期處方吸入式氣管擴張劑（Butanyl+Ipratran ）、靜脈注射支氣管擴張劑（Aminophylline）、第一代頭 孢子菌抗生素（Cekodin-A 1gm iv Q6h）、呼吸道平滑肌鬆 弛劑（Rowapraxin）（Fenspiride）及抗組織胺（Cetimin 10mg1 tab QN PO）治療處置。次日11時，被害人主訴斷續 呼吸急促、咳嗽明顯，經黃聰敏診察，認為被害人兩側肺部 有「囉音」、黃痰量多，評估被害人係氣喘合併急性積重症 、第二型糖尿病，黃聰敏除上開長期處方外，再加長期處方 每日注射類固醇（Solu-Medrol 125mg IV 0.5VIAL Q12H） ；於同月23日上午11時30分，被害人主訴四肢無力、頭暈、 咳嗽黃痰量多，經黃聰敏診察，認被害人兩側肺部有「囉音
」、中度黃痰，仍評估被害人係氣喘合併急性積重症、第二 型糖尿病；而被害人晚間8時，開始喉嚨痛；於同月24日上 午10時，被害人主訴斷續呼吸急促、咳嗽，經黃聰敏診察， 認兩側肺部有「囉音」、中度黃痰，評估被害人係氣喘合併 急性積重症、第二型糖尿病；被害人晚間8時許，又表示喉 嚨痛。於同月25日中午12時30分，被害人仍主訴有斷續呼吸 急促、中度黃痰症狀；經黃聰敏診察，認兩側肺部有「囉音 」、中度黃痰，評估被害人係氣喘合併急性積重症、第二型 糖尿病，黃聰敏於同月25日下午16時10分開立採取被害人痰 液進行細菌培養檢查處置，以臨時醫囑單對被害人注射利尿 劑（Lasix inj 20mg/2ml stat iv）外，同時亦以長期醫囑 單每日對被害人注射上開利尿劑（Lasix inj 20mg/2ml QD iv）處置，並於同日下午16時通知會診耳鼻喉科。於同月26 日上午9時4分採取被害人痰液細菌檢體送交培養檢查，同日 上午10時，耳鼻喉科賴秉甫醫師會診診察後，認被害人有鼻 塞、咽喉及扁桃腺發紅充血，診斷係急性扁桃腺炎、咽喉炎 及氣管炎，採取喉頭拭子（throat swab）細菌培養及喉部 噴劑局部治療處置。同月26日下午4時50分，被害人主訴咳 嗽，黃聰敏診察，認被害人有中度黃痰、呼吸有哮鳴聲及兩 側肺部有「囉音」，評估被害人係氣喘合併急性積重症、第 二型糖尿病，除上開長期處方外，將原處方之注射類固醇（ Solu-Medrol）處方改為口服類固醇（Prednisolone 10mg TID PO）。被害人曾因上開症狀，經黃聰敏多次診察，被害 人呼吸亦有哮鳴聲及兩側肺部「囉音」，血糖檢查偏高，黃 聰敏原應注意被害人有多年糖尿病病史，極易遭受感染，屬 好發肺炎高危險病人，「囉音」亦徵表被害人之肺部有痰， 有感染可能性，且黃聰敏對被害人使用類固醇、注射第一代 頭孢子菌抗生素（CekodinA）處方已連續5日，黃聰敏原應 注意持續觀察黃文學於注射第一代頭孢子菌抗生素合併使用 類固醇、注射利尿劑（Lasix inj 20mg/2ml QD iv）後，其 適應症是否改善、惡化或有其他症狀發生等病況改變之情形 ，並採取拍攝Ｘ光等必要檢查，以正確評估、確認診斷被害 人是否感染、發生肺炎、肺水腫及用藥適應症是否改善、惡 化或其他症狀病況改變之原因以及被害人連續使用上開類固 醇、抗生素、利尿劑是否有效、是否應改換其他抗生素及藥 物，以避免連續使用上開類固醇、抗生素等對於被害人症狀 無效、致生抗藥菌等不利後續治療之情形，然黃聰敏並未注 意即時為上開行為。嗣於同月26日晚間9時40分許、同月27 日凌晨1點多時，被害人二度向值班護理人員反應鼻塞、無 法入睡等身體不適症狀，經值班護理人員告知值班醫師徐國
軒處置，然徐國軒並未詳細瞭解被害人病歷、用藥及護理情 形，亦未親自診察被害人，復未拍攝被害人當下胸部Ｘ光或 為其他必要檢查，以確認診斷被害人當時有無感染、發生肺 炎、肺水腫及用藥適應症是否改善、惡化或其他症狀病況改 變原因等情形，即於1時59分許，以臨時及長期醫囑單處方 抗組織胺（symitec 10mg stat PO1#、QN）供被害人服用， 以緩解被害人上開不適症狀；嗣於同日凌晨2時30分許，被 害人第3度向值班護理人員陳麗君反應有發冷、臉紅等身體 不適症狀，經護理人員陳麗君量取被害人之體溫已達37.5度 （攝氏，下同），值班護理人員陳麗君即通知徐國軒診視， 徐國軒至病房診視被害人前，仍未事先詳細瞭解被害人病歷 、用藥及護理情形，以瞭解被害人已連續5日使用類固醇、 注射第一代頭孢子菌抗生素及利尿劑用藥適應症是否改善、 惡化或發生其他症狀病況改變等情形，以正確評估、確認診 斷被害人主訴不適是否為感染、發生肺炎、肺水腫及用藥適 應症是否改善、惡化或其他症狀病況改變之原因以及被害人 連續使用上開類固醇、注射上揭抗生素、利尿劑是否有效、 是否改換其他抗生素等藥物，以避免因連續使用上開類固醇 、抗生素、利尿劑對被害人症狀已無效、致生抗藥菌等不利 後續治療之情形；徐國軒聽診後，察看被害人於急診時住院 前所拍攝之上開Ｘ光片後，即口頭處方退燒止痛藥（scanol 500 mg stat）供被害人服用，並加裝烤燈，並未立即為拍 攝診察被害人當下之胸部Ｘ光片或為其他必要檢查之處置， 以正確評估、確認診斷被害人當時有無感染、肺炎、肺水腫 、病況改變及上開應注意情形。嗣於同日上午近6時許，被 害人仍持續主訴全身不適、鼻塞，經值班護理人員陳麗君再 檢查被害人體溫，已升高為37.7度，護理人員陳麗君再通知 值班醫師徐國軒診察，徐國軒原應注意依其專業能力親自診 治或採取必要措施，並即時檢查、評估、確認診斷當下被害 人有無感染肺炎、肺水腫、病況改變原因及連續使用上開類 固醇、注射第一代頭孢子菌抗生素（Cekodin-A）、利尿劑 之適應症是否改善、惡化或發生其他症狀病況改變原因等情 形，不得無故拖延、怠於聽診、安排Ｘ光片檢查或為其他檢 查。然徐國軒仍怠於親自診察被害人，或進行聽診、拍攝胸 部Ｘ光片等其他必要檢查，僅以臨時醫囑單處方抗組織胺（ symitec 10mg stat）及口頭處方退燒止痛藥（scanol 500mg stat）供被害人服用，以抑制被害人上開已惡化之感染症 狀，復未將上開感染症狀惡化情形詳載於病歷或主動告知主 治醫師黃聰敏，由主治醫師黃聰敏即時進行診察、即時檢查 、評估、確認診斷被害人上開感染症狀惡化原因，致遲未檢
查、評估、確認診斷及發現連續使用上開類固醇、利尿劑、 連續注射第一代頭孢子菌抗生素後之適應症是否改善、惡化 或發生其他症狀病況改變原因等情形，延遲發現暨治療被害 人感染敗血症、肺炎之重要時機以致被害人因嚴重感染，引 發肺炎、敗血症。嗣於同日上午8時許，黃文學病況轉趨嚴 重，進而出現胸痛、胸悶、盜汗、呼吸短促、呼吸困難、血 氧濃度下降、血壓下降等休克症狀，經家屬告知值班護理人 員林敏慈通知醫師前來診察、治療，值班護理人員林敏慈量 取被害人之體溫下降為36.6度、血壓僅60/40mmHg、脈搏高 達120、呼吸20，已屬休克緊急情形，立即通知主治醫師黃 聰敏緊急處理。惟黃聰敏於接獲上開通知後，仍未親自或指 示代理醫師、值班醫師親（至）住院病房診察治療被害人， 以積極找出被害人上開病況症狀惡化原因，僅電話指示醫療 部護理師劉淑媛（涉嫌業務登載不實及違反醫師法部分，業 經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第4229號 案件不起訴處分確定）至病房瞭解被害人之情狀，再由護理 師劉淑媛電話告知黃聰敏被害人病況症狀，黃聰敏據先前認 知及護理師劉淑媛電話中告知內容，先推認被害人上開胸痛 等惡化症狀疑似心肌梗塞，以電話指示護理師劉淑媛登打長 期醫囑單給予被害人氧氣罩（O2mask）、代用血漿點滴注射 500ml（護理紀錄記載Gelofusion，似為Gelofusine）維持 血壓，針對被害人上開胸痛等症狀情形給予舌下含片（NTG ）、安排施行心電圖、抽血檢驗心臟酵素：Troponin I, CPK, CPK-MB等，並裝上心電圖監測器（EKG monitor）等， 先就致命危險性最高之心因性胸痛之心肌梗塞為排除式鑑別 診斷（Differential Diagnosis）之處置；嗣於同年月27日 上午10時18分許，心臟酵素檢查結果已可排除被害人上開胸 痛症狀係心因性之心肌梗塞後，劉淑媛亦告知上情後，黃聰 敏仍怠於親自或指示其他醫師至住院病房診察被害人，復未 朝非心因性胸痛之肺炎、胸部感染等其他可能病症為確認診 斷必要之聽診、安排Ｘ光片檢查或為其他相關必要檢查，以 利即時評估、確認、診斷被害人出現上開胸痛、胸悶、盜汗 、呼吸短促、呼吸困難、血氧濃度下降、血壓下降等休克症 狀的確實原因暨進行治療。被害人家屬得知被害人多次反應 上開身體不適情形，僅於27日凌晨2時30分經值班醫師徐國 軒為上開症狀處置後，延至27日上午8、9時發生上開緊急情 況後，竟仍無任何主治醫師、代理醫師、住院醫師或值班醫 師親至病房診視暨治療被害人，再繼續住院拖延，勢將延誤 被害人病情之診斷及治療，遂要求要將被害人轉院治療，經 劉淑媛轉知黃聰敏，然因黃聰敏仍在榮總埔里分院院外，未
能至病房診視、瞭解被害人連續5日使用類固醇、注射第一 代頭孢子菌抗生素、注射利尿劑後病況惡化原因、是否發生 其他症狀病況改變之原因等情形，以正確評估、確認診斷被 害人是否感染、發生肺炎、肺水腫及用藥適應症是否改善、 惡化或其他症狀病況改變原因以及被害人連續使用上開類固 醇、注射上揭抗生素、利尿劑是否有效、是否改換其他抗生 素、藥物，以避免連續使用上開類固醇、抗生素、利尿劑已 對被害人症狀無效、致生抗藥菌等不利後續治療之情形，於 被害人血壓偏低、心跳過速之情形下，黃聰敏仍同意被害人 家屬辦理轉院出院手續，仍未親自或指示其他醫師朝非心因 性胸痛之肺炎等其他可能病症進行聽診、安排Ｘ光片或為其 他必要對檢查，以評估、確認診斷被害人上開出現胸痛、胸 悶、盜汗、呼吸短促、呼吸困難、血氧濃度下降、血壓下降 等休克症狀之確實原因進行治療。嗣被害人於同年月27日11 時20分自榮總埔里分院離院，轉往中國醫藥大學附設醫院進 行急診，於當日13時9分即經中國醫藥大學附設醫院醫師臨 床診斷為敗血性休克，並發病危通知予被害人家屬，於急診 立即拍攝Ｘ光片查看結果，被害人已呈瀰漫性肺炎，右肺已 嚴重感染致病菌急速擴散，雖立即使用第3線抗生素，經會 診感染科醫師後，再合併使用3種第3線之抗生素，亦已無從 控制被害人之感染肺炎、敗血症病況。嗣同年月3月1日被害 人終因感染、肺炎併發敗血性休克、多重器官衰竭至生命徵 象微弱經急救治療無效，於同年3月1日死亡。因認被告黃聰 敏、徐國軒均涉犯刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪 嫌云云。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證 據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限 制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並 經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被 告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學 理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否 定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不 以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其 證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決參 照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事 實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款 分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰 權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有
證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認 定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而 為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段，分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係 指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、 30年上字第816號、30年上字第1831號、40年台上字第86號 、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑法第15條規 定對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不 防止，與因積極行為發生結果者相同；因自己之行為，致有 一定結果之危險者，負防止其發生之義務。本條之規定，即 學說上之不作為犯，而人之行為發生一定之結果，有因積極 行為引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法 律上之效果相同，但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作 為或消極不作為之犯罪行為外，並應在主觀上有故意過失， 始足當之（最高法院81度度台上字第699判決意旨參照）。 可知刑法上業務過失致人於死罪，所稱之業務上過失行為， 包括作為與不作為，行為人在有預見可能之情況下，對危險 之可能發生負有防止或注意之義務，若竟疏未履行此等義務 ，致此項危險發生實害，該行為人之業務上不作為，始該當 本罪之過失行為；若行為人對於危險之可能發生，無預見之
可能而無從注意或防止，縱行為人未為業務上積極行為致該 項危險發生實害，亦難指該行為人之業務上不作為，該當本 罪之過失行為。
四、檢察官認被告黃聰敏、徐國軒涉有上開業務過失致人於死罪 嫌，係以證人劉淑媛、林敏慈之證述，榮總埔里分院被害人 之病歷、用藥、診斷證明書影本、護理紀錄、摘要病歷，中 國醫藥大學附設醫院99年10月4日院醫事字第0990010417號 函檢送被害人病歷資料、診斷證明書為據。訊據被告黃聰敏 、徐國軒固坦承被害人於榮總埔里分院住院期間，渠等分別 於上開時間擔任被害人之主治、值班醫師，均未對被害人為 拍攝胸部Ｘ光之檢查，且被告黃聰敏於97年2月27日未親自 診察被害人，被告徐國軒於97年2月26日21時40分許起至同 年月27日6時許之值班期間，僅於同年月27日2時30分許親自 診察被害人，惟均堅詞否認有何業務過失致人於死之犯行。 被告黃聰敏辯稱：被害人於97年2月21日住院檢查時，並無 肺炎症狀，且於住院期間經施予對肺炎克雷伯氏菌具有效果 之第一代頭孢子菌抗生素治療，被害人生命跡象穩定，依被 害人住院期間之病狀，無從預見被害人有感染肺炎及引發敗 血症；且於97年2月27日上午被害人突然出胸痛、血壓下降 等症狀時，因伊當時在市區門診部看診，以透過電話聯繫方 式，在瞭解被害人之病情後，指示先針對死亡率最高之心肌 梗塞為必要之檢查、處置，以避免被害人因心肌梗塞而死亡 ，待檢查排除被害人心肌梗塞之病因後，因被害人家屬要求 轉院，致未及進行其他之檢查治療，伊應無過失等語。被告 徐國軒辯稱：伊於97年2月26日至27日之值班期間，有親自 診察被害人，並針對被害人不適症狀為必要處置，當時未能 預見被害人已患肺炎，伊所為醫療處置，並無不當及過失等 語。經查：
㈠被告黃聰敏、徐國軒於97年間分別擔任榮總埔里分院之內科 主治醫師、胸腔內科醫師。被害人於97年2月21日11時5分許 ，因咳嗽有痰、呼吸急促等狀症，至榮總埔里分院急診，經 量測體溫、抽血、拍攝胸部Ｘ光等檢查後，安排被害人於同 日12時10分住院以進行後續觀察治療。被害人於97年2月21 日12時10分許起至同年月27日11時20分許離院止之住院期間 ，由被告黃聰敏擔任診察治療之主治醫師，由被告徐國軒於 被害人住院期間之97年2月26日17時30分起至翌日即同年月 27日8時止擔任值班醫師。被告黃聰敏於被害人上開住院期 間，除97年2月21日之急診外，其未曾對被害人為拍攝Ｘ光 之檢查；且於同年月27日9時許，被害人病況出現胸痛、胸 悶、盜汗、呼吸短促、呼吸困難、血氧濃度下降、血壓下降
等症狀，經值班護理人員林敏慈量取被害人之體溫為攝氏36 .6度、血壓僅60/40mmHg、脈搏高達每分鐘120下、呼吸每分 鐘20次，經通知被告黃聰敏後，其未到場親自診察治療被害 人，而以電話聯繫方式指示護理人員劉淑媛至病房瞭解被害 人之病情後，再以電話回報，被告黃聰敏依劉淑媛所回報之 被害人症狀，即以心肌梗塞之排除式鑑別診斷處置；經心臟 酵素檢查結果，於同日10時18分許，可排除被害人上開胸痛 症狀係心因性之心肌梗塞，由劉淑媛電話告知被告黃聰敏上 情後，被告黃聰敏仍未親自到場診察被害人，復未安排拍攝 Ｘ光片之檢查。又被告徐國軒於上開擔任值班醫師期間，因 被害人於97年2月26日21時40分許、同年月27日1時許，先後 2次向值班護理人員反應鼻塞、無法入睡等身體不適症狀， 經值班護理人員於27日2時許告知被告徐國軒，其未親自到 場診察被害人，亦未對被害人為拍攝胸部Ｘ光之檢查；被害 人於97年2月27日2時30分許，第3度向值班護理人員陳麗君 反應有發冷、臉紅等身體不適症狀，經陳麗君量取被害人之 體溫已達攝度37.5度，並通知被告徐國軒診視，被告徐國軒 至病房診視被害人，並未為拍攝被害人胸部Ｘ光片之處置； 被害人復於同日6時許，第4度向陳麗君主訴全身不適、鼻塞 之症狀，經陳麗君量取被害人之體溫已達攝度37.7度，並通 知被告徐國軒診視，其未親自診察被害人，亦未對被害人為 拍攝胸部Ｘ光之檢查。嗣經被害人家屬於97年2月27日10時 30分提出轉院之要求，被害人於同日11時20分許，自榮總埔 里分院離院，轉往中國醫藥大學附設醫院進行急診，於同日 13時9分經中國醫藥大學附設醫院醫師對被害人拍攝Ｘ光片 查看結果，被害人已呈瀰漫性肺炎，右肺已嚴重感染致病菌 急速擴散，臨床診斷為敗血性休克，雖立即合併使用3種第3 線之抗生素，惟已無從控制被害人之感染、肺炎、敗血症病 況。被害人終因感染、肺炎併發敗血性休克、多重器官衰竭 至生命徵象微弱經急救治療無效，於同年3月1日死亡等情， 經證人劉淑媛於偵查及原審審理中（見他字第286號卷第42 頁至43頁、101年度偵續一字第102頁至103頁、原審卷第170 頁至171頁），證人林敏慈於原審法院99年度醫字第4號損害 賠償民事事件準備程序中、及偵、審中分別證述明確（見原 審法院99年度醫字第4號民事卷㈡第63頁至68頁、101年偵續 字31號卷第39頁、101年度偵續一字第98頁至101頁、原審卷 第168頁至169頁），且有死亡證明書、榮總埔里分院被害人 之病歷、用藥、診斷證明書影本、護理紀錄、摘要病歷，中 國醫藥大學附設醫院99年10月4日院醫事字第0990010417號 函檢送被害人病歷資料、診斷證明書在卷可參（見他字第28
6號卷第6頁至8頁、第28頁至33頁、第77頁至116頁、原審法 院99年度醫字第4號民事卷㈠第73頁至159頁及外放之病歷卷 宗），復為被告黃聰敏、徐國軒所不爭執，此部分自堪認屬 實。
㈡本件首應審究者即被害人於入住榮總埔里分院治療期間，被 告黃聰敏、徐國軒2人依被害人當時之病症為診療時，渠等 均未檢查出被害人罹患肺炎之病症，是否具有醫療上之過失 ？經查：
⑴被害人於97年2月21日11時5分許，至榮總埔里分院急診，當 時體溫為攝氏36.5度、呼吸每分鐘19次、脈搏每分鐘111次 、血壓105/58mmHg，主訴咳嗽有痰已持續4日，呼吸急促1天 ，經醫師源嘉鳳診視，診斷為氣喘合併急性積重症，施予胸 部Ｘ光、心電圖及抽血檢查，並予吸入式氣管擴張劑、生理 食鹽水輸液之處置，該日胸部Ｘ光檢查結果為「未發現」， 另心電圖檢查結果為「多源性期外收縮、心搏過速及低電位 肢體誘導程」。又被害人於同日12時10分許至榮總埔里分院 住院時，體溫為攝氏36度、呼吸每分鐘22次、脈搏每分鐘10 1次、血壓116/58mmHg，主訴咳嗽有痰、呼吸短促，經被告 黃聰敏診察，認被害人豐富黃痰、呼吸有哮鳴聲及兩側肺部 有囉音，經檢測被害人血糖值偏高，評估被害人係氣喘合併 急性積重症、第二型糖尿病，而施予長期處方吸入式氣管擴 張劑（Butanyl+Ipratran）、靜脈注射支氣管擴張劑（Amin ophylline）、第一代頭孢子菌抗生素（Cekodin- A 1g miv Q6h）、呼吸道平滑肌鬆弛劑（Rowapraxin、Fen spiri de TAB Tid）及抗組織胺（Cetimin 10mg1tab QN PO）之治療 處置。同日19時30分許，被害人體溫為攝氏36.3度、呼吸每 分鐘20次、脈搏每分鐘95次、血壓128/67mmHg。嗣於同年月 22日9時30分許，被害人體溫為攝氏36.7度、呼吸每分鐘20 次、脈搏每分鐘72次、血壓115/63mmHg；同日11時許，被害 人主訴斷續呼吸急促、咳嗽明顯，經被告黃聰敏診察，認為 被害人兩側肺部有囉音、黃痰量多，評估被害人係氣喘合併 急性積重症、第二型糖尿病，除上開長期處方外，再加長期 處方每日注射類固醇（Solu-Medrol 125mg IV 0.5 VIAL Q12 H）之治療處置；同日19時30分許，被害人體溫為攝氏36.7 度、呼吸每分鐘20次、脈搏每分鐘96次、血壓155/ 78mmHg 。於同年月23日9時50分許，被害人體溫為攝氏36度、呼吸 每分鐘22次、脈搏每分鐘87次、血壓121/62mmHg；同日11時 30分許，被害人主訴四肢無力、頭暈、咳嗽中量黃痰，並於 20時許主訴喉嚨痛，經被告黃聰敏診察，認被害人兩側肺部 有囉音、中量黃痰，評估被害人係氣喘合併急性積重症、第
二型糖尿病；同日20時許，被害人體溫為攝氏36度、呼吸每 分鐘20次、脈搏每分鐘86次、血壓127/74mmHg。於同年月24 日9時40分許，被害人體溫為攝氏36度、呼吸每分鐘22次、 脈搏每分鐘79次、血壓142/72mmHg；同日10時許，被害人主 訴呼吸短促、咳嗽，並於20時許主訴喉嚨痛，經被告黃聰敏 診察，認被害人兩側肺部有囉音、中量黃痰，評估被害人係 氣喘合併急性積重症、第二型糖尿病；同日20時許，被害人 體溫為攝氏36度、呼吸每分鐘22次、脈搏每分鐘95次、血壓 152/73mmHg。於同年月25日9時許，被害人體溫為攝氏36度 、呼吸每分鐘22次、脈搏每分鐘88次、血壓108/70mmHg；同 日12時30分許，被害人主訴有呼吸短促、中量黃痰，經被告 黃聰敏診察，認被害人兩側肺部有囉音、中量黃痰，評估被 害人係氣喘合併急性積重症、第二型糖尿病，被告黃聰敏並 於同日16時通知會診耳鼻喉科，同日16時10分開單採取被害 人痰液進行細菌培養之檢查處置，且以臨時醫囑單對被害人 注射利尿劑（Lasix inj 20mg/2ml stat iv）外，同時以長 期醫囑單每日對被害人注射上開利尿劑（Lasi x inj20mg/2 ml QD iv）之處置；同日19時許，被害人體溫為攝氏36.3度 、呼吸每分鐘19次、脈搏每分鐘101次、血壓147/68mmHg。 於同年月26日9時4分許採取被害人痰液細菌檢體送交培養檢 查；同日9時50分許，被害人體溫為攝氏36度、呼吸每分鐘 22次、脈搏每分鐘84次、血壓117/71mm Hg；同日10時許， 經耳鼻喉科賴秉甫醫師會診診察後，認被害人有鼻塞、咽喉 及扁桃腺發紅充血，診斷係急性扁桃腺炎、咽喉炎及氣管炎 ，採取喉頭拭子（throat swab）細菌培養及喉部噴劑局部 治療之處置；同日16時50分，被害人主訴咳嗽，經被告黃聰 敏診察，認被害人有中量黃痰、呼吸有哮鳴聲及兩側肺部有 囉音，評估被害人係氣喘合併急性積重症、第二型糖尿病， 除上開長期處方外，將原處方之注射類固醇（Solu-Medrol ）處方改為口服類固醇（Prednisolone 10 mg TID PO）（ 以上由被告黃聰敏負責診療）。又於97年2月26日21時40分 許，被害人體溫為攝氏36.1度、呼吸每分鐘22次、脈搏每分 鐘104次、血壓136/66mmHg。嗣於同年月27日2時許，被害人 出現持續鼻塞無法入睡，經護士陳麗君告知被告徐國軒後， 被告徐國軒未親自到場診察被害人，僅對被害人施予抗組織 胺（symitec 10mg stat）之症狀治療；於同日2時30分許， 被害人體溫為攝氏37.5度，出現寒顫情形，被告徐國軒診視 被害人，並施行胸部、腹部之聽診檢查後，給予被害人烤燈 及退燒藥（scanol 500mg st）之處置；於同日6時許，被害 人體溫為攝氏37.7度，主訴鼻塞、全身不適，經護士陳麗君
告知被告徐國軒後，被告徐國軒未親自到場診察被害人，僅 對被害人施予退燒藥（scanol 500mg st)及抗組織胺（symi te c 10mg stat)之症狀治療等情（以上由被告徐國軒負責 診療）。嗣於97年2月27日9時許，被害人體溫為攝氏36.6度 、呼吸每分鐘20次、脈搏每分鐘120次、血壓60/40mmHg，並 出現突發性胸痛，因當時被告黃聰敏在榮總埔里分院門診部 看診，經護士通知劉淑媛後，由劉淑媛以電話告知被告黃聰 敏，被告黃聰敏未到場親自診察被害人，僅以電話指示劉淑 媛登打長期醫囑單，針對被害人上開胸痛等症狀情形，給予 被害人氧氣罩（O2mask），代用血漿點滴注射500ml維持血 壓，舌下含片（NTG）、安排施行心電圖、抽血檢驗心臟酵 素（Tr oponi n I, CPK, CPK-MB），並裝上心電圖監測器 （EKG mo nitor）之處置，又被害人家屬於同日10時30分許 要求將被害人轉院，並於同日11時20分離開榮總埔里分院（ 以上由被告黃聰敏負責診療）；嗣於同年月29日，上開被害 人痰液細菌檢體培養結果為「肺炎克雷伯氏菌」即肺炎致病 菌等情。以上經證人劉淑媛、林敏慈證述在卷，並有上開病 歷、急診護理紀錄、護理紀錄單等在卷可憑，上情應堪以認 定。
⑵按診斷肺炎，是依據臨床、胸部Ｘ光及實驗室檢查（包括血 球分析、痰液抹片及培養）而得確定；又肺炎之診斷病患典 型應有持續發燒，咳嗽並膿痰，胸部X光出現新發生之浸潤 ，配合抽血顯示白血球增加，方有證據診斷為肺炎。再兩側 肺部有囉音，係在較大之支氣管發生阻塞、有痰，或喉部發 出喘鳴都可聽見，常發生於氣喘急性發作，氣管內分泌物增 加、支氣管炎、肺炎時；再呼吸有哮鳴聲係於較小支氣管發 生阻塞或有痰時，可以聽見。又內科教科書「Harris on's Principles of Internal Medicine 16th edition;p .1622 」記載，依身體檢查診斷肺炎之敏感性及專一性，只有58% 及67%之正確率，因此，單用囉音不足以判斷病人肺部已遭 受感染，或有罹患肺炎等情，此有行政院衛生署99年8月25 日衛署醫字第0990209747號函所附之醫事審議委員會編號： 0000000號鑑定書（以下稱：醫事審議委員會編號：0000000 號鑑定書及101年4月2日衛署醫字第1010207382號函所附之 醫事審議委員會編號：0000000號鑑定書（以下稱：醫事審 議委員會編號：0000000號鑑定書）、長庚醫療財團法人林 口長庚紀念醫院（下稱：林口長庚紀念醫院）100年11月9日 （100）長庚院法字第1268號函等在卷可稽（見98年度他字 第286號卷第132頁、第135頁背面、101年度調偵字第64號卷 第9頁、第12頁、原審法院99年度醫字第4號民事卷㈡第44頁
背面、第45頁背面）。查：
①依被害人於97年2月21日入院紀錄及相關病程紀錄之記載， 護理師劉淑媛記錄到醫師黃聰敏聽診時，被害人胸部有乾囉 音（rhon chi）及哮鳴聲（wheezing）。依前開說明，尚不 足以該症狀即判斷被害人肺部已遭受感染，或有罹患肺炎。 本件被害人仍須進一步再依據臨床、胸部Ｘ光及實驗室檢查 （包括血球分析、痰液抹片及培養）等，才能確診罹患肺炎 。
②被害人至埔里榮民醫院就診時，主訴為咳嗽有痰及呼吸急促 ，惟並未有發燒情況，且於2月21日急診時已做過胸部Ｘ光 檢查，無肺炎表現；並經被告黃聰敏確診被害人患有氣喘合 併急性積重症、第二型糖尿病之疾病。又參酌埔里榮民醫院 急診室醫師源嘉鳳亦診斷被害人患有氣喘合併急性積重症， 二者診斷之結果相同。因此，被害人於急診當日胸部Ｘ光檢 查無肺炎表現，亦無發燒情況，依被害人當時身體檢查之狀 況，應無法診斷出當時被害人有罹患肺炎。
③再氣喘合併急性積重症常因為呼吸道合併細菌感染所導致， 故在此類病患投予抗生素以治療之，其用意為治療呼吸道合 併細菌感染，被害人於97年2月21日住院於埔里榮民醫院接 受之胸部X光並無肺炎，故被告黃聰敏於被害人住院當日已 給予之第一代頭孢菌抗生素治療（Cekodin-A 1 gq6h），並 非為治療肺炎而給藥等情，此有醫事審議委員會編號：0000 000號鑑定書及林口長庚紀念醫院100年11月9日（100）長庚 院法字第1268號函等在卷可稽（見98年度他字第286號卷第 132頁、第135頁背面、原審法院99年度醫字第4號民事卷㈡ 第44頁背面、第45頁背面）。因此，被告黃聰敏對被害人投 以第一代頭孢菌抗生素治療，係用以治療被害人所患之氣喘 合併急性積重症，並非為治療肺炎而給藥。
④依97年2月21日起至同年月26日止期間之病歷及護理紀錄顯 示，被害人並沒有發燒及痰液增加情況，且每分鐘呼吸及脈 搏跳動之次數暨血壓等，均相當平穩並無大幅變化之情形， 此詳如前述。因此，被害人於上開治療氣喘合併急性積重症 、第二型糖尿病之期間內，並無持續發燒，及咳嗽並膿痰（ 僅中量黃痰）之情形，依上開說明，自難以被害人此期間身 體之症狀即懷疑或判斷被害人已有感染肺炎。且被告黃聰敏 於97年2月21日至2月26日下午4時許為被害人治療期間，發 現被害人有中度黃痰、呼吸有哮鳴聲及肺部有囉聲，在此情 形下，一般之醫療處置包括支氣管擴張劑、類固醇治療、糖 尿病治療和血糖監測，氧氣及抗生素則視情況給予，咽頭採 檢培養（結果：之後培養報告為肺炎克雷伯氏菌），醫療處
置並無不妥等情，有彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫 院（下稱：彰化基督教醫院）105年7月6日105彰基院字第10 50700157號函、醫事審議委員會編號：0000000號鑑定書在 卷可稽（見本院卷㈡第9頁至10頁、98年度他字第286號卷第 135頁背面），可見被告黃聰敏在上開期間內就當時被害人 之病症，所為之醫療處置上並無不當之處。縱被告黃聰敏所 投以治療之第一代頭孢菌抗生素，對被害人之發燒狀況有抑 制之情形存在，然既有抑制發燒之結果，則從被害人方面以 觀，此項治療即非屬無效之治療，並不得以嗣後被害人因感 染肺炎而導致死亡，即反推被告黃聰敏當時對於被害人有發 燒被抑制之情形未注意及之，及未正確判斷出被害人已感染 肺炎，遽認被告黃聰敏具有過失。
⑤被告黃聰敏於同年2月25日16時通知會診耳鼻喉科，於同日 16時10分開單採取被害人痰液進行細菌培養之檢查處置，嗣 於同年月26日9時4分許採取被害人痰液細菌檢體送交培養檢 查，且於同日10時許，經耳鼻喉科賴秉甫醫師會診診察後， 認被害人有鼻塞、咽喉及扁桃腺發紅充血，診斷係急性扁桃 腺炎、咽喉炎及氣管炎，採取喉頭拭子（throat swab）細 菌培養及喉部噴劑局部治療之處置，亦詳如前述。故被告黃 聰敏前開採取被害人痰液進行細菌培養檢查之作為，顯然已