臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第302號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 申○○
選任辯護人 施家治律師
上 訴 人
即 被 告 子○○
宇○○
上二人共同
選任辯護人 蔡瑞煙律師
被 告 辛○○
Ｆ○○
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院92年度
易字第2027號中華民國94年9月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第20987號、92年度偵字第741
8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
申○○、子○○、宇○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，申○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日；子○○、宇○○各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元折算壹日。宇○○緩刑參年。辛○○、Ｆ○○共同連續違反臺灣地區人民、法人，不得為大陸地區之教育機構在臺灣地區辦理招生事宜及從事居間介紹之行為之規定，從事招生、居間介紹行為，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元折算壹日。
事 實
一、申○○與楊嚴森（業經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月 ，併科罰金新臺幣十萬元，緩刑三年確定）為結識數十年的 朋友，楊嚴森為設於臺中市○○○街37號7、8樓「東華補習 班」之負責人（另有教室設於臺中市○○街7號6樓、9號9樓 ），以經營專科、高中、國中學生補習教育為業，申○○於 民國90年9月月以前，曾入股並擔任該「東華補習班」之主 任，於退股之後，對外仍掛名該補習班主任。子○○、宇○ ○（另有別名「路蕙鴻」）夫妻為設於彰化縣彰化市○○路 250號1樓「上進文理補習班」之負責人，原以經營國中、國 小補習教育為業。謝忠奇（另有別名「謝志堅」，業經臺灣 臺中地方法院以95年度易緝字第29號判處有期徒刑五月，如 易科罰金，以參佰元折算壹日確定）為「長鼎管理顧問股份 有限公司」（以下稱「長鼎公司」，名義負責人戴覺先）之
實際負責人，許峰榮則自擔任長鼎公司之企畫經理。戌○○ 、楊玉珍夫妻（以上二人現由臺灣臺中地方法院通緝中）為 設於臺中市○○街「東聯文理補習班」之負責人，以經營高 中、國中學生補習教育為業。
二、楊嚴森、申○○、戌○○、子○○、宇○○共同基於違反臺 灣地區人民或其他機構，不得為大陸地區之教育機構在臺灣 地區辦理招生事宜或從事居間介紹之行為及公司未經設立登 記不得以公司名義經營業務之概括犯意聯絡，竟利用「東華 補習班」之商譽，以「東華補習班」及戌○○所經營「東聯 補習班」之營業處所及電話，供作「大東華公司」之營業處 所與聯絡電話，並由子○○、宇○○提供「上進文理補習班 」班址與電話供作「大東華彰化分公司」、「大東華文教事 業機構留學部」、「上進文教諮詢中心」之營業處所與聯絡 電話，設立「大東華國際留學諮詢顧問有限公司」，但未辦 理公司設立登記，由申○○自任大東華國際留學諮詢顧問有 限公司總經理、戌○○自任「大東華國際留學諮詢顧問有限 公司執行長，楊嚴森、申○○、子○○、宇○○、戌○○對 外均以「大東華國際留學諮詢顧問有限公司」、「大東華文 教事業機構」名義，經營為大陸地區之高等學校（即大學） 之學士、碩士、博士學位等教育機構在臺灣地區辦理招生事 宜或從事居間介紹之業務。並先於89年10月間，由楊嚴森、 申○○透過申○○之大陸地區友人李光棟（別名李大偉）居 間介紹，認識大陸地區北京大學前圖書館館長陳文良（已退 休），就合作辦理臺灣地區人民前赴大陸地區就學業務達成 共識後，楊嚴森、申○○即委派戌○○代表赴大陸地區北京 市，於89年10月19日與陳文良簽訂協議書，並支付3萬5千美 元予陳文良作為籌辦費用，雙方協議由陳文良負責提供大陸 地區知名大學一定名額予「大東華文教事業機構」，「大東 華文教事業機構」則必須保證每年有二百個臺籍學生（以下 簡稱臺生）赴大陸地區就學，而陳文良對每名赴大陸地區求 學之臺生可抽取7百美元佣金；其後，申○○、戌○○二人 即基於楊嚴森授權而開始使用「大東華文教事業機構」、「 大東華國際留學諮詢顧問有限公司」等名義，刊登雜誌報端 、散發海報傳單而大肆宣傳，進行招募臺生赴大陸地區報考 、就讀高等學校學士、碩士、博士學位等教育機構等仲介事 宜，並自90年年初起，由申○○、戌○○提供大陸留學資訊 及印製廣告傳單與子○○、宇○○，再利用刊登報端、寄發 廣告散至各學校以宣傳之，而共同辦理招募臺生赴大陸地區 報考、就讀高等學校學士、碩士、博士學位等教育機構之仲 介事宜，每合作招攬一個個案赴大陸地區就讀成功，子○○
、宇○○夫妻可獲取佣金新臺幣（下同）5萬元。其五人主 要仲介之學校有北京大學、北京體育大學、中國政法大學、 清華大學、北京師範大學等，而於臺生或其家長依據廣告內 容與電話、地址前來洽詢時介紹大陸地區各學校、科系諸項 概況，勸募其等同意前去報考、就讀後，復與臺生或其家長 簽訂「海外升學履約保證書」，收取所謂之「顧問費」，收 費情形則視個案欲報考就讀之學校、科系等因素，自30萬元 至120萬元不等，分作簽約時、教授面談時（或註冊時）、 取得入學通知書得順利進入志願之學校就讀時共三階段給付 之，「大東華文教事業機構」即楊嚴森、申○○、戌○○、 子○○、宇○○則須負責為其等辦理大陸地區聯招考試報名 、陪同考生前往大陸進行考前輔導與參加考試、就讀期間生 活及課業輔導等事務。為池宗訓（其子池孟軒、池孟修，起 訴書誤將池孟修載為池孟軒，且將其二人家長池宗訓誤為臺 生）、唐美雲（其女郭睿知、其子郭政一）、廖江庭、沈欣 儀、連晨雅、陳凱玲，辦理至大陸應試之招生事宜及從事居 間介紹之行為。而申○○、戌○○、子○○、宇○○四人， 因政府尚未承認大陸學籍，亦不同意大陸地區教育機構來臺 招生，致前開業務推展不順遂，竟萌生意圖為自己不法所有 之共同概括犯意聯絡，明知臺生報名參加大陸地區所舉辦之 「普通高等學校聯合招收」考試，均必須依憑個人實力應考 ，以應試成績決定錄取與否，且各大學學士、碩士、博士學 位均不可能利用於寒、暑假期間短期進修二、三年即可獲得 ，且明知「大東華國際留學諮詢顧問有限公司、「大東華文 教事業機構留學部」在大陸地區並無設立分公司、分部或辦 事處，亦無長期派駐人員以服務臺生，竟自90年2月間起， 印製並散發內容浮誇不實之宣傳廣告、海報，內容載有：「 教師進修好時機．請傳閱。您知道嗎？政府對大陸學歷已採 取『開放』政策了。我們可以幫您進入中國大陸就讀一流大 學研究所，包括北京大學、北京師範大學、北京體育大學、 北京電影學院、北京舞蹈學院、中央音樂學院、清華大學、 天津大學、浙江大學、交通大學、上海復旦大學、南京大學 、廈門大學、中山大學、北京協和醫科大學、北京大學醫學 院、上海醫科大學、首都醫科大學、南京中醫藥大學、廣州 中醫大學‥‥。排名都在大陸前三十名，甚至在全世界前十 名。文、理、公、商、醫、教育、美術、音樂、舞蹈、體育 ，‥‥任您選擇。不用委屈花大把鈔票讀二流學校。到歐、 美、日就讀，又需花大量時間適應語言、文化。學習自己的 華文，省錢又省事，又有世界各國承認的高學歷證明，聰明 您應該知道如何選擇了。此刻想擁有學士、碩士、博士的高
學歷，不再是那麼遙不可及，碩、博士進修也不需放棄目前 的工作，每年只要利用寒、暑假時間短期進修二、三年，即 可獲得北京大學等知名的大學學位。＊教育部即將承認大陸 學歷，及早卡位以免向隅＊＊五專畢業生需工作滿三年才可 報考＊＊學士後醫學碩博士（6~8）任何科系畢業生皆可報 考＊＊學士（4~5年）、碩士（2年）、博士（3年）」或「 保證入學，在中華民國唸書，想進一流的大學或醫學系。你 的高中成績必須是在全國學生的前5%，才有希望。現在，你 要唸世界一流知名大學或醫學系，本機構保證完成你的心願 。本機構與世界知名大學簽約合作為莘莘學子另闢升學管道 。綜合性大學共58所200多系，醫科及醫藥大學共32所；藝 術、美術、工藝、戲劇、舞蹈、服裝、電影體育大學共23所 。多樣性的讓你選擇，並保證讓你入學，大東華國際留學諮 詢顧問有限公司」，與多種記載「如無法替取得合法入學通 知，需無條件返還已繳之顧問費」內容之「海外升學履約保 證書」，申○○個人更侫稱係「大陸對臺招生辦事處臺灣辦 事處代表」，復向前來洽詢之臺生誆稱：渠等與中央統戰站 的某位幹部關係良好，該幹部與各大學的關係良好，或透過 渠等與大陸地區各高等學校教授之特殊關係，有十幾年的工 作經驗，考試只是形式，成績好不好沒關係，運用門路、關 係，有錢可疏通，只要對學校有所捐獻，即可從寬入學，保 證有辦法讓臺生可順利進入大陸地區所志願的任何大學就讀 ，或保證考上後可以不用在臺服兵役等語。使卯○○、Ａ○ ○、寅○○（以上三人與申○○、子○○、宇○○、戌○○ 接洽）、戊○○、Ｃ○○、玄○○、丁○○（以上四人與申 ○○、子○○、宇○○接洽）、宙○○、Ｄ○○、乙○○、 癸○○、酉○○（以上五人與子○○、宇○○接洽），辰○ ○（與子○○、宇○○、戌○○接洽）、柯葦茹（與戌○○ 接洽），及與申○○接洽之臺生家長午○○（其子陳佳緯） 、庚○○（其子李柏毅）、許春風（其子許子羿）、未○○ ○（其女陳靜芳）、巳○○（其子林大為）、亥○○（其子 蘇冠文）、甲○○○（其子王俊仁）、丑○○（其子徐銘謙 ，起訴書誤載為徐榕謙）等人，陷於錯誤，分別與申○○、 戌○○、宇○○（子○○、宇○○夫妻皆推由以宇○○名義 為之）簽訂「海外升學履約保證書」，並分別實際給付如附 表一所示之顧問費（起訴書誤載為15萬元至45萬元不等）。 楊嚴森、申○○、戌○○、子○○、宇○○等並為上開臺生 辦理至大陸應試之招生事宜及從事居間介紹之行為，申○○ 、戌○○、子○○、宇○○並詐得如附表一所示之財物。申 ○○、子○○、宇○○、戌○○雖曾安排卯○○等人前赴大
陸地區考試或會見教授，惟只陳佳緯、李柏毅、蘇冠文依實 力應考順利入學，其餘者或無法如願，或於面見大陸地區之 大學教授後即發現受騙而要求退費，或自行設法報名、應考 而順利入學，且申○○保證蘇冠文考上後在臺可以不用服兵 役亦無法兌現，但申○○、子○○、宇○○、戌○○僅退費 予Ｃ○○、玄○○、丁○○、乙○○、酉○○、庚○○、巳 ○○如附表一所示，其餘則未依照簽訂之「海外升學履約保 證書」內容退還預繳之費用。
三、90年5、6月間，楊嚴森鑒於設立登記前之「大東華國際留學 諮詢顧問有限公司」招生業務確實不如預期，乃欲借重謝忠 奇所經營「長鼎公司」之管理、行銷能力及資源加入經營， 遂積極向謝忠奇遊說，恰「長鼎公司」亦因收入不敷支出， 亟欲轉型以拓展商機、增加營運收益，謝忠奇即基於與楊嚴 森、戌○○共同違反臺灣地區人民、法人，不得為大陸地區 之教育機構在臺灣地區辦理招生事宜或從事居間介紹之行為 之概括犯意聯絡，利用「長鼎公司」之營業處所即臺中市○ 區○○○路一段185號15樓之B與電話供作營業處所與聯絡電 話，對外實際從事為大陸地區之高等學校（即大學）之學士 、碩士、博士學位等教育機構在臺灣地區辦理招生事宜或從 事居間介紹之業務，謝忠奇並聘請由楊嚴森推薦之戌○○擔 任「長鼎公司」總經理，惟戌○○任職未久，即因操守不佳 而遭開除，申○○、楊嚴森、謝忠奇即承前開違反臺灣地區 與大陸地區人民關係條例第23條規定之概括犯意，由謝忠奇 邀同其「長鼎公司」資深員工許峰榮，與楊嚴森、申○○共 同商議設立「大東華國際留學諮詢顧問有限公司」，許峰榮 即基於與謝忠奇、楊嚴森、申○○共同違反臺灣地區人民、 法人，不得為大陸地區之教育機構在臺灣地區辦理招生事宜 或從事居間介紹之行為之概括犯意聯絡，於90年12月6日簽 立合作協議書，由楊嚴森持有四股、申○○持有2.5股（其 二人持股為技術股並未實際出資），謝忠奇持有2.5股，許 峰榮持有1股，公積金2股，共計12股，於91年1月4日正式登 記設立，址設臺中市○區○○○路一段185號15樓，登記負 責人為林玉珍，實際負責人為謝忠奇，招生業務則授權總經 理申○○負責，許峰榮則擔任經理而為申○○之副手，協助 處理臺生前往大陸地區報名、考試等事宜。許峰榮並自簽訂 合作協議書後，以「長鼎公司」代表人名義，分別於90 年 12月17日與廖進生即臺生廖明政之家長，於90年12月20日與 吳芳宜，於90年12月28日與陳玉修，簽訂升學履約保證書， 而有辦理招生事宜及從事居間介紹之行為。申○○則有為臺 生或其家長趙淑美、李昭螢、林秉輝、陳玉修、丁文蘊（其
母吳麗華）、黃大哲、廖明政（其父廖進生）、蔡政翰（其 母陳素春）、林麗娟、王凱育（其父王漢樘）、朱綋萱、李 昀儒、孫小琪、林游宏（其父林嵩清）、魏慶霖、鍾凱釧（ 其父鍾李廷、其母藍鳳芹）、謝麗美、向福來、黃信修、黃 家鑫（其母陳金女）、林彥君（其父林培祥）、陳智勇、沈 雅琪、賴正偉、蔡慶宏，辦理至大陸應試之招生事宜及從事 居間介紹之行為。
四、90年8月間起，子○○、宇○○不再與申○○、楊嚴森、戌 ○○合作招生後，申○○、楊嚴森、戌○○又承前開違反臺 灣地區人民或其他機構，不得為大陸地區之教育機構在臺灣 地區辦理招生事宜或從事居間介紹之行為及公司未經設立登 記不得以公司名義經營業務之概括犯意聯絡，由楊嚴森提供 臺中市○區○○路一段101號15樓B室作為營業處所，供申○ ○、戌○○以尚未設立登記前之「大東華國際留學諮詢顧問 有限公司」名義，對外經營為大陸地區之高等學校之學士、 碩士、博士學位等教育機構在臺灣地區辦理招生事宜或從事 居間介紹之業務。
五、申○○又利用謝忠奇對於大陸地區留學項目與業務不甚了解 之機會，承上開為自己不法所有之概括犯意，自90年12 月5 日起，至90年12月19日止，以上開不實說詞，使林嵩清（其 子林游宏）、黃信修及黃劉月珍（其子黃宇歆）、陳智勇陷 於錯誤，與申○○簽訂「海外升學履約保證書」，並分別實 際交付40萬元（未退費）、30萬元（已退還27萬元）、15萬 元（只退還1萬元）之「顧問費」（起訴書誤載為15萬元至 65 萬元不等）予「長鼎公司」（起訴書誤載為「大東華公 司」）。申○○雖曾透過「長鼎公司」其後成立之「大東華 國際留學諮詢顧問有限公司」安排林游宏、黃宇歆、陳智勇 前赴大陸地區考試或會見教授，惟只林游宏依實力應考順利 入學，黃宇歆、陳智勇則無法如願。
六、子○○、宇○○夫婦因與楊嚴森、申○○、戌○○間之合作 關係不佳，屢生紛爭，遂決意自90年8月間起脫離未經設立 登記之「大東華國際留學諮詢顧問有限公司」與「大東華文 教事業機構」而自立門戶，並自同時間起，承前開共同違反 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第23條規定及詐欺取財之 概括犯意，利用上開「上進文理補習班」班址與電話，供作 「上進文教諮詢中心」之營業處所與聯絡電話，辦理招募臺 生赴大陸地區報考、就讀高等學校碩士、博士學位等教育機 構之居間介紹事宜，並向前來洽詢之臺生或其家長誆稱：其 與大陸地區各高等學校教授之特殊關係，只要透過有力人士 幫忙，並給予相當費用，自可保證入學云云。迄至91年底，
計為Ｂ○○、翁麒焜（原名翁君平）、天○○、丙○○、邱 惟明、林冠成、吳家碧、Ｅ○○、林俊廷、己○○、黃○○ 等人辦理招生事宜或從事居間介紹之業務。其中並有Ｂ○○ 、翁麒焜（原名翁君平）、天○○、丙○○、Ｅ○○、己○ ○、黃○○不知有偽，與子○○、宇○○簽訂「海外升學履 約保證書」，因而陷於錯誤，分別實際給付如附表二所示之 顧問費（起訴書誤載為15萬元至30萬元不等），子○○、宇 ○○詐得如附表二所示之財物。但子○○、宇○○僅退款予 天○○、丙○○10萬元及退款予Ｅ○○22萬元，其餘則未依 照簽訂之「海外升學履約保證書」內容退還預繳之費用。七、謝忠奇自91年1月間「大東華國際留學諮詢顧問有限公司」 設立登記以來，發函制止戌○○繼續使用上開公司名稱，楊 嚴森、戌○○遂與Ｆ○○商議另立公司，並由戌○○引介辛 ○○加入經營，楊嚴森、戌○○與Ｆ○○、辛○○四人即基 於共同犯意聯絡，於91年3月12日另行設立「大中華國際留 學諮詢顧問有限公司」，由Ｆ○○出任負責人，戌○○為總 經理，辛○○為財務總監，在臺中市○○路117號8樓康林公 司之營業處所，供作從事為大陸地區之高等學校之學士、碩 士、博士學位等教育機構在臺灣地區辦理招生事宜或從事居 間介紹之業務，由戌○○負責招生宣傳、簽約、赴陸考試等 事宜，楊嚴森則負責有關大陸方面聯繫業務。
八、嗣經法務部調查局臺中市調查站持臺灣臺中地方法院搜索票 ，於91年9月4日上午9時30分許，至臺中市○區○○路117號 8樓搜索扣得招生資料20份、客戶資料6份、公司資料5份、 請款單1份、招生申請資料20份、私立高中洽談內容1冊、客 戶資料表3份、客戶訪問記錄表1份、收費價目表1份、招生 作業流程表1份、履約合約書1份、收費收據1份、招生提案 簡報1份、大陸留學說明會1份、簽呈資料1份、中國人民大 學照片1幀、新進人員履歷表1份、營利事業登記證1紙、辛 ○○資料1份、空白畢業證書3份、大中華印章3枚、公司電 腦資料1份、大中華海報及簡報資料6張；於91年9月4日上午 10時許，至臺中市○○區○○路三段447號20樓之C「長鼎公 司」營業處所搜索扣得報名資料16份、帳冊22份、文宣資料 17份、人事資料1份、加盟資料3份；於91年9月4日上午10 時許，至臺中市○區○道路35巷1弄14號申○○住處搜索扣 得學員資料4份、札記3冊、帳冊2紙、招生資料6份、學員赴 陸照片1份；於91年9月4日10時30許，至臺中市○○區○○ 路一段503巷36弄13號戌○○、楊玉珍住處搜索扣得代陸招 生宣傳資料10冊、公司股東名單資料1冊、客戶名單紀錄表3 冊、客戶資料1冊、代陸招生臺灣學生照片資料1冊、學生履
約保證書1冊、代陸招生臺灣學生報考資料1冊、東聯文理短 期補習班公司章1顆。暨法務部調查局彰化縣調查站持搜索 票，於91年9月4日上午10時許，至彰化縣彰化市○○路273 巷32弄23號8樓子○○、宇○○住處搜索扣得大中華國際留 學教育中心招生資料15張、合作計畫書（空白）13張、合作 協議書1張、大東華「海外升學履約保證書」2張、北京大學 進修教師健康檢查表6張、北京大學入學須知7張、留學部日 報表7張、國際留學顧問合約書4張、Ｄ○○等博士學位聲請 表48張、癸○○等海外升學履約保證書39張、大東華國際留 學諮詢公司留學資料2張、北京理工大學招生介紹5份、玉山 商業銀行宇○○帳簿1本、第七商業銀行彰化分行子○○帳 簿1本；於91年9月4日上午10時15分許，至彰化縣彰化市○ ○路250號「上進文理補習班」搜索扣得南京等大學醫學院 招生資料5張。
九、案經法務部調查局臺中市調查站移送，暨Ｂ○○、翁麒焜、 天○○、丙○○、宙○○、Ｄ○○、乙○○訴由臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）申○○、子○○、宇○○ 固均供承其等有違反臺灣地區人民、機構，不得為大陸地區 之教育機構在臺灣地區辦理招生事宜及從事居間介紹之行為 之規定，從事招生、居間介紹之行為，而被告子○○、宇○ ○亦坦承「大東華國際留學諮詢顧問有限公司」未辦理公司 設立登記，其二人即以該公司名義經營業務之行為。惟被告 申○○否認有違反公司法第19條及詐欺取財之犯行；被告子 ○○、宇○○亦均否認有詐欺取財之犯行。被告申○○辯稱 ：其僅介紹李光棟與楊嚴森認識，其不知該二人聯絡情形， 亦不知與陳文良簽約之事，僅受楊嚴森聘請擔任班主任，協 助其辦理招生事宜，從未經手任何臺生或家長交付的各項費 用，所有款項均由楊嚴森的兒子地○○及所派之會計吳新枝 收取，或由蔡素琴收取，其每月薪水5萬元，每次去北京辦 事時，僅向會計領取3萬元旅費，而印刷海報、登廣告、履 約保證書等費用都由楊嚴森支付，其未出資也未參與，其招 募的臺生都經過其指導如何考試，在大陸地區亦設有辦事處 ，由專人輔導，至於沒有考上者，如許子羿，其也有退款， 並無人告其詐欺，其也不是設立登記前「大東華國際留學諮 詢顧問有限公司」之負責人，無違反公司法第19條之規定云 云；被告子○○、宇○○均辯稱：因申○○、戌○○向其表 示保證臺生至大陸一定可以入學，申○○並多次交付大陸留
學重點工作指示，保證免試入學，其等不瞭解真相，直到臺 生考試完畢，才知道不是每一個人都可以錄取，嗣因申○○ 私吞款項並拒絕為考生服務，其只好硬著頭皮自己聯絡大陸 親戚安排處理善後，希望臺生都可以錄取，而北體大學教授 也於91年1月間開專班為臺生補習，訂於考前重點提示，提 供英文作文題目供考生準備，但放榜前遭人檢舉而生枝節， 所以只有一人錄取。其等一時未察而採大東華訂定之簽約書 ，約定未錄取時全額退費，其事後也與臺生協調，已退款予 玄○○，並與乙○○、酉○○、天○○、丙○○、Ｅ○○達 成退款10萬元之協議，但嗣於91年11月間協調時，因人多嘴 雜而未達成共識，後來有人至其補習班噴漆吵鬧，使其無法 經營，收入減少，所以無法還款。事情發生時，被告子○○ 再學校教書，事情被告子○○不了解，並未參與云云。被告 辛○○、Ｆ○○均坦承其二人自91年3月12日設立「大中華 國際留學諮詢顧問有限公司」，分別擔任財務總監、負責人 之職務，然均矢口否認有違反臺灣地區與大陸地區人民關係 條例第23條之規定，均辯稱：其等與戌○○合組上開公司後 ，覺得有問題，所以未實際從事招生工作，但戌○○仍在外 自行招攬，其等有寫存證信函阻止，並至戌○○住處搬回一 些廣告資料，上面印有其公司地址，結果被臺中市調查站搜 索扣得，可能因而被誤會，戌○○之行為，與其二人無關云 云。惟查：
㈠被告申○○部分：
⒈被害人午○○、庚○○、許春風、未○○○、巳○○、亥○ ○、甲○○○、丑○○等人，均係將臺生之赴大陸地區報考 之「顧問費」親自交給被告申○○一節，業於臺中市調查站 詢問時指述綦詳，並有被害人未○○○出具匯款予被告申○ ○之彰化銀行存款憑條1份、被害人丑○○出具之抬頭指定 為申○○的第一商業銀行西壢分行支票1紙及被告申○○自 行記載收取臺生「顧問費」之字據1紙在卷足憑，且證人即 被告宇○○在原審於93年10月26日審理時證稱：於90年8月 以前，曾就其招募至大陸地區報考臺生所交付之「顧問費」 ，扣除子○○、宇○○可收取之佣金後，將款項匯給申○○ 等語明確，並有被告宇○○提出之華僑銀行匯款委託書3紙 、第七商業銀行匯款回條1紙、第七商業銀行彰化分行支票1 紙及被告申○○出具之收據1紙附卷可佐，再參以證人蔡素 琴於原審93年10月26日到庭證述：其在東華補習班上班時， 楊嚴森派其協助申○○至臺生家中派訪家長，申○○有先收 取10萬元之代辦費，但其沒有協助申○○向臺生或其家長收 取費用等語無誤。證人楊嚴森於原審94年8月4日審理時證稱
：申○○的薪水，是直接從介紹學生的費用裡抽取5萬元， 但是申○○都自己收取學生費用，自己拿去，其不知道申○ ○是否有將收取的費用交給其子地○○或會計吳新枝，可能 只有少部分交給吳新枝而已，而且申○○都沒有讓其知道收 費情形等語無訛。則由證人蔡素琴、楊嚴森證詞可知，招攬 赴大陸地區報考的費用係由被告申○○收取，且無法證明被 告每月薪水僅為5萬元及向臺生家長收取的費用是否有全數 交給地○○、吳新枝、蔡素琴，顯見被告申○○確有向臺生 或其家長收取「顧問費」之事實。是被告申○○辯稱：從未 經手任何臺生或家長交付的各項費用，所有款項均由楊嚴森 的兒子地○○及所派之會計吳新枝收取，或由蔡素琴收取， 其僅領取每月薪水5萬元，每次去北京辦事時，再向會計領 取3萬元旅費云云，顯然不實。
⒉依於91年9月4日在臺中市○區○道路35巷1弄14號被告申○ ○住處搜索所扣得學員資料，其中編號壹之一者，首頁為案 外人陳文良於90年3月2日寫給被告申○○之信函，內容有： 「１、我已與國務院臺辦諮詢、教育部臺辦答復得非常明確 ；（2）凡未參加並經過大陸地區指定地點報名考試而入學 者，均為無效，並對當事人（大陸方面）追究責任直至法律 指控；５、中國政法大學寒暑假招生事宜，確有此事，但目 前尚未對臺灣地區開放；６、臺灣學子報考大陸各頂尖名校 ，仍不能對每個學子保證」等語，可見案外人陳文良已與被 告申○○告知需參加大陸地區考試才能入學，並無對臺灣地 區學生開放寒暑假招生，且不可保證名校入學之事，然被告 申○○卻⑴向被害人午○○表示保證其子陳佳緯入學等語； ⑵對被害人庚○○表示保證其子李柏毅入學等語，卻將其子 李柏毅所填第一志願北大醫科劃掉，私填首都醫科大學及上 海醫科大學；⑶對被害人許春風表示保證其子許子羿入學否 則退款，然許子羿未考取，被告申○○亦無退款；⑷對被害 人未○○○表示保證其女陳靜芳考上上海復旦大學，但陳靜 芳並無考上，亦無退款；⑸向被害人巳○○表示保證其子林 大為考上上海首都醫科大學，否則退款，但林大為沒有考上 ，經多次催討後才退款20萬元；⑹向被害人亥○○表示在大 陸有門路，保證其子蘇冠文考上大陸北大、清大、交大等大 學，並保證可以不用當兵，可以協助在大陸的學習問題，否 則全額退款，雖被告申○○曾安排前去大陸天津與教授見面 ，且作考前輔導，最後蘇冠文考上交通大學機械電氣化系， 但被告申○○沒有兌現讓蘇冠文不用當兵，且蘇冠文反應被 告申○○提供的教材根本沒有用，但被告申○○迄未退款； ⑺向被害人甲○○○表示保證其子王俊仁可以進入上海中醫
藥大學中醫系，但王俊仁並未取得正式入學資格，迄未退款 ；⑻向被害人丑○○表示保證其子徐銘謙考取大陸同濟大學 、中山大學、廈門大學之工商管理系，但未能考取，卻僅退 款3萬元等情，業據被害人午○○、庚○○、許春風、未○ ○○、巳○○、亥○○、甲○○○、丑○○分別指稱綦詳， 並有被害人庚○○出具之「升學履約保證書」1份在卷可證 ，自堪認被告申○○確有對上開被害人施用詐術之行為。則 被告申○○辯稱：其招募的臺生都經過其指導如何考試，在 大陸地區亦設有辦事處，由專人輔導，至於沒有考上者，如 許子羿，也有退款云云，顯不實在。
⒊被告宇○○於91年9月4日在彰化縣調查站詢問時，供稱：和 大東華公司合辦的個案有十餘個，有些由申○○帶隊前往大 陸，有的由其帶隊赴陸，其記得於90年3、4月間，申○○帶 卯○○、Ａ○○、寅○○、戊○○、Ｃ○○、玄○○前往大 陸，當時子○○亦一同前往，嗣其於90年9月間帶丁○○、 宙○○、Ｄ○○、癸○○等人前往大陸，其與大東華合辦個 案，每一個案約抽所繳費用百分之九作為佣金，其收取款項 後均交給大東華公司會計人員或申○○等語，被告子○○於 同日亦供稱：申○○與其言明只要上進文理補習班招成一個 赴大陸就讀，就可抽取佣金5萬元，上進文理補習班前後共 招攬戊○○等十餘人前往考試，並交付顧問費40餘萬元給大 東華公司申○○，但至90年7、8月間發現申○○收了錢卻沒 安排考試及面見大陸教授事宜，所以上進文理補習班與大東 華公司結束合作關係，才自行辦理帶學生赴陸考試等語。核 與證人宇○○於原審93年10月26日審理時具結前開證言相符 ，並有被告宇○○提出之華僑銀行匯款委託書3紙、第七商 業銀行匯款回條1紙、第七商業銀行彰化分行支票1紙及被告 申○○出具之收據1紙附卷可參。顯見被告申○○、子○○ 、宇○○、戌○○於90年8月間以前，就招生所收取之費用 ，應僅抽取部分佣金，其餘須繳給設立登記前之「大東華國 際留學諮詢顧問有限公司」，故縱如附表一編號1至14，非 由被告申○○親自招生並收取費用，然其應有參與抽取佣金 之行為，此部分有犯意聯絡，行為分擔，自應與被告子○○ 、宇○○、戌○○成立詐欺取財之共犯。
⒋被告申○○於91年9月4日在臺中市調查站詢問時，即坦承： 89年10月間，其與楊嚴森透過李光棟（別名李大偉）居間介 紹，認識前北京大學圖書館館長陳文良，陳文良表示有門路 可辦理臺灣學生至大陸求學，回臺後，楊嚴森就提供100萬 元要其辦理赴陸求學事宜，並於89年10月19日委派戌○○赴 陸與陳文良簽訂臺灣學生赴陸求學的協議書，支付陳文良3
萬5千元美金的籌辦費用，其主要工作是招攬東華補習班考 不上臺灣地區大學的學生，或經學生介紹至大東華文教事業 機構辦理赴陸求學的手續，另戌○○亦要楊嚴森出資8、90 萬元製作海報、廣告方式來招攬學生報名，學生必須繳交5 百元的手續費及10萬元之顧問費，其等會將學生的申請入學 表格、畢業證書、臺港聯招的報名資料，郵寄給陳文良，學 生經錄取後，再收取10至15萬元之顧問費等語，核與其於91 年11月6日偵訊時供述：剛開始其與楊嚴森、戌○○一起商 量，執行部分分為兩個方面，一為補習班的學生徵詢，另一 為由戌○○負責對外登廣告，當時也準備成立一家大東華公 司等語大致相符，亦與證人楊嚴森於91年9月4日在臺中市調 查站詢問時供述：由申○○與陳文良談好合作事宜後，其與 申○○再委派戌○○代表赴陸，以大東華名義與陳文良簽約 ，並支付陳文良3萬5千元美金，同時由其出資以「大東華國 際留學諮詢顧問有限公司」名義在中國時報及中時晚報數次 刊登代陸招生廣告，並由戌○○印製大陸招生海報，實際招 生業務則由申○○、戌○○運作等語明確，可見被告申○○ 、楊嚴森、戌○○招募學生至大陸留學一事，分別負責招生 、出資、印製廣告等事宜，彼此間有犯意之聯絡及行為之分 擔，自不得以係由被告楊嚴森負責出資，及宣傳廣告是由被 告戌○○出面印製云云，即認毋庸負共犯責任。再者，被告 戌○○所印製之宣傳廣告、海報及「海外升學履約保證書」 ，載有如犯罪事實欄所示之內容等情，有上開宣傳廣告、海 報及「海外升學履約保證書」在卷可參，審之上開文件載明 保證入學、可寒暑假進修、未考取保證退費，均與實際情況 不符，足徵其內容不實。則被告申○○亦有利用不實廣告招 攬學生之行為，洵堪認定。
⒌再被告申○○雖辯稱：無人告其詐欺，應不構成詐欺取財罪 云云。然刑法第339條第1項之詐欺取財罪，並非告訴乃論之 罪，而係屬公訴罪，審之被告申○○對上開被害人均以保證 入學之不實內容使之陷於錯誤而與其簽約，並收取高額費用 ，然於臺生未獲錄取時，未履行全額退款之承諾，其施用詐 術之行為，甚為明確，不待被害人提出告訴，本即可追訴處 罰，是被告申○○上開所辯，核無足取。
⒍末按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律 行為；違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行 為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其 使用公司名稱，公司法第19條訂有明文。則由上開條文規定 可知，因法人（公司）尚未經設立登記，不得為權利、義務
及犯罪主體，故係處罰行為人（即自然人），而該行為人不 以負責人為限，只要有以未經設立登記之公司名義經營業務 或其他法律行為，即可繩以公司法第19條之罪。被告申○○ 自居為「大東華國際留學諮詢顧問有限公司」之總經理，於 該公司尚未設立登記前，即散發以該公司名義出具之保證入 學之宣傳廣告、海報，並以此名義與被害人午○○、庚○○ 等人簽訂「海外升學履約保證書」等情，有被害人午○○、 庚○○之指述，復有名片1紙、宣傳廣告、海報1份在卷可稽 。是被告申○○關於：其非設立登記前之「大東華國際留學 諮詢顧問有限公司」負責人，無違反公司法第19條之規定之 辯解，顯然誤會法律規定而無可採。
⒎至於公訴意旨雖認為被害人丑○○（其子徐銘謙）部分，係 被告申○○在與證人謝忠奇合作期間所為之招生云云，然查 ，依卷附之升學履約保證書，被害人丑○○係於90年6月16 日與被告申○○簽約，此應在被告申○○與證人謝忠奇合作 招生之前所為，附此敘明。
⒏綜上所述，被告申○○上開所辯，均無可取，其有違反臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第23條之規定、公司法第19條 之規定及詐欺取財之事實，事證明確，犯行洵堪認定。 ㈡被告子○○、宇○○部分：
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