臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第60號
抗 告 人 祭祀公業曾雲朝管理人曾茂城
送達代收人 黃進祥律師
上列抗告人與相對人甲○○間強制執行事件，對於中華民國95年
11月30日台灣桃園地方法院95年度執字第4677號所為裁定，提起
抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：伊執原法院民國（下同）91 年度訴字第807號、本院92年度上字第960號民事判決及更正 裁定為執行名義，聲請原法院依上開民事判決及裁定對相對 人為假執行云云。
二、原法院裁定意旨略以：前開民事判決及裁定業經最高法院以 95年度台上字第2396號民事判決廢棄，抗告人據以聲請假執 行之本案判決既經最高法院廢棄，則其假執行因無所附麗， 自上開最高法院民事判決宣示時起，亦失其效力，抗告人所 持為假執行之執行名義既經廢棄，本件強制執行之聲請，即 不合法，應予駁回等語。
三、抗告意旨略以：最高法院95年度台上字第2396號民事判決主 文記載「原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院」 ，故原法院91年度訴字第807號及本院92年度上字第960號民 事判決及更正裁定之假執行判決並未經廢棄，於該假執行判 決遭廢棄前，仍有執行名義；且民事訴訟法第395條第1項雖 規定：「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變 更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內， 失其效力。」，然同法第458條亦規定：「對第二審法院關 於假執行之裁判，不得聲明不服。但依第395條第2項及第3 項所為之裁判，不在此限。」，該條但書乃排除同法395條 第1項規定之適用，是第二審有關假執行之裁判既不得聲明 不服，而即時確定，原法院駁回伊假執行之聲請，即於法有 違。又最高法院74年台抗字第254號判例係債務人提供擔保 免為假執行，為取回擔保金所為之相關裁定，而本案乃係最 高法院僅廢棄第二審判決，並未廢棄假執行判決，二者有所 不同，原法院不應予援用。況本案第一審即判決伊勝訴，則 依據第一審判決及第二審假執行判決，仍可執行，原法院不 得駁回伊假執行之聲請，求予廢棄原裁定云云。四、按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判 決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效
力，民事訴訟法第395條第1項定有明文。復按對第二審法院 關於假執行之裁判，不得聲明不服。但依第395條第2項及第 3項所為之裁判，不在此限，民事訴訟法第458條亦定有明文 。又在第二審法院所為宣告假執行之判決，依民事訴訟法第 458條規定，當事人就假執行之裁判宣示部分不得聲明不服 。但若上訴結果，本案判決經第三審法院廢棄或變更者，無 論廢棄後第三審法院自行改判或發回更審，原第二審判決所 附假執行宣告，亦因本案判決之廢棄或變更，在廢棄或變更 範圍內失其效力（最高法院89年度台上字第959號裁定意旨 參照）。
五、經查，本件抗告人執原法院91年度訴字第807號、本院92年 度上字第960號民事判決及更正裁定為執行名義，聲請原法 院對相對人為假執行，惟上開本院92年度上字第960號民事 判決及更正裁定，業經最高法院以95年度台上字第2396號民 事判決廢棄在案，有上開判決及裁定附卷足稽。相對人據以 為執行名義之本案判決既經最高法院全部廢棄發回，依據上 開說明，該判決所附假執行宣告，亦全部失其效力，本件強 制執行失所依據，自應予駁回。抗告人雖以前開理由，提起 抗告，經查：㈠抗告人主張最高法院95年度台上字第2396號 民事判決並未廢棄本院92年度上字第960號民事判決關於假 執行裁判部分，仍有執行名義，且該假執行裁判依民事訴訟 法第458條規定不得聲明不服，已告確定云云。惟查最高法 院95年度台上字第2396號民事判決固記載「原判決除假執行 部分外廢棄，發回台灣高等法院」，其將假執行部分除外而 未予廢棄，乃因對於第二審法院關於假執行之裁判，依據前 開規定，當事人就假執行之裁判宣示部分不得聲明不服，但 本案部分經上訴第三審，已遭全部廢棄發回，原第二審判決 所附假執行宣告，亦因本案判決之廢棄，失所附麗，而全部 失其效力，並無確定之可言。抗告人上開主張，顯有誤會。 ㈡抗告人復主張最高法院74年台抗字第254號判例係債務人 提供擔保免為假執行，為取回擔保金所為之相關裁定，而本 案乃係最高法院僅廢棄第二審判決，並未廢棄假執行判決， 二者有所不同，不得予以援用云云。惟查上開最高法院判例 與本件之案由固屬不同，然就假執行之宣告，因就本案判決 有廢棄或變更，於其廢棄或變更之範圍內失其效力之見解， 並無不同，原法院予以援用，尚無不合。㈢抗告人又主張本 案第一審即判決伊勝訴，則依據第一審判決及第二審假執行 判決，仍可執行，原法院不得駁回伊假執行之聲請云云。惟 本件假執行宣告既已失效力，前已敘及，執行法院自不得據 以為執行。是原法院駁回抗告人強制執行之聲請，於法並無
不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並無理由，應 予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 96 年 2 月 13 日 民事第十五庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 許文章
法 官 黃國永
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。中 華 民 國 96 年 2 月 14 日 書記官 葉國乾