臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第87號
上 訴 人 丁○○
己○○(兼林己代之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 李志澄律師
複 代理 人 林美伶律師
被 上訴 人 壬○○○(即高馥堂之承受訴訟人)
癸○○(即高馥堂之承受訴訟人)
庚○○(即高馥堂之承受訴訟人)
戊○○○(即高馥堂之承受訴訟人)
子○○
辛○○
寅○○○
未○○
巳○○
辰○○
卯○○
乙○○
丙○○
丑○○
共 同
訴訟代理人 陳淑芬律師
複 代理人 吳臾夢律師
被 上訴人 甲○○
上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國
92年11月28日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第262 號第一審判
決提起上訴，本院於96年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，應准上訴人之聲請 ，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊等之被繼承人高阿書於民國 (下同) 35年4 月16日向上訴人之被繼承人林彥清以新臺幣（下同） 10,000元，購買坐落臺北市○○區○○段5小段327地號土地
（日據時代臺北市富町289番地，下稱系爭土地） 及其上房 屋，高阿書預付訂金5,000元 ，且隨即委任代書辦理所有權 移轉登記事宜，於36年8月8日完納買賣契稅300元 ，因林彥 清仍使用日式姓名「多田彥清」未回復本姓，致移轉登記手 續延滯。嗣林彥清因案入獄，系爭土地被宣告沒收，於45年 3月1日經地政機關預告登記限制處分，致高阿書未取得系爭 土地之所有權。高阿書於59年12月6日死亡 ，伊等為其繼承 人，林彥清因系爭土地遲未辦理移轉登記，乃於60年2月5日 書立土地使用權證明書交付高馥堂，並約定由伊等每年繳納 系爭土地之地價稅。系爭土地迄解除戒嚴後之77年5月12 日 塗銷限制登記，林彥清乃偕同代書午○○至高馥堂住處洽談 系爭土地所有權移轉登記事宜，因其他因素而未辦妥。林彥 清於78年5月19日死亡，繼承人為上訴人丁○○ 、己○○、 林己代3人，林己代於93年4月26日死亡，繼承人為己○○， 並辦畢系爭土地之繼承登記。惟渠等應繼承林彥清對伊等所 負系爭土地所有權移轉登記之義務，爰依民法第348條第1項 規定及繼承之法律關係，求為命上訴人丁○○、己○○應將 其所有系爭土地、面積108㎡ 、應有部分各1/4、3/4之土地 所有權移轉登記予伊等之判決。原審判命上訴人丁○○、己 ○○、林己代應將其所有系爭土地、面積108㎡ 、應有部分 各1/4、1/2、1/4之土地所有權移轉登記予被上訴人（ 按林 己代應有部分1/4由己○○承受 ，計己○○應將系爭土地應 有部分3/4移轉登記予被上訴人） 。上訴人不服提起上訴， 除甲○○之被上訴人於本院聲明：駁回上訴人之上訴。二、上訴人則否認兩造之被繼承人間就系爭土地成立買賣契約及 被上訴人提出之賣渡契約、領收證等為真正，並以：縱認兩 造之被繼承人高阿書與林彥清於35年間就系爭土地成立買賣 關係，惟系爭土地於45年3月1日遭預告登記限制，林彥清就 系爭土地係處於給付不能之狀態，且屬不可歸責於林彥清之 事由，林彥清依法免給付義務，不因嗣後回復為可能給付即 變更此已發生之法定效果。另林彥清於35年2 月18日已回復 姓氏，無因回復姓名延宕無法請求之問題；又給付不能非法 定中斷時效之事由，被上訴人之請求權於50年4 月16日因時 效完成而消滅。被上訴人主張消滅時效完成後所發生之林彥 清於62年書立土地使用權證明書、76年書寫之字據、77年請 代書辦理過戶等事實，無承認之意思，更無以契約承認債務 存在之行為，無拋棄時效利益可言。況高阿書迄未繳清價金 ，伊等得主張同時履行抗辯等語，資為抗辯，並於本院聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地現由被上訴人方面占有使用。
㈡林彥清曾於62年5日間書立土地使用權證明書 ，於74年10月 21日書立地價稅收據及於76年7月2日書立系爭土地地價稅地 價計算表，有土地使用權證明書、收據及計算表在卷可稽 ( 見原審卷第30至32頁、本院卷第80頁) 。另上訴人己○○曾 於85年、86年書立地價稅收據，亦有收據在卷可稽 (見本院 卷第82至83頁)。
㈢林彥清、高馥堂於77年間洽商土地移轉登記，但未達成新契 約意思合致。
四、被上訴人等主張伊等被繼承人高阿書與被上訴人等繼承人林 彥清於35年間就系爭土地成立買賣契約，契約成立後，高阿 書已付清價金，上訴人於另案（台灣台北地方法院89年度重 訴字第443 號拆屋還地事件所委任之訴訟代理人曾於該事件 中已自認有土開買賣契約之事實，此於本事件即生爭點效。 系爭土地雖曾於45年3月1日經地政機關預告登記限制處分， 惟於77年5月12日經塗銷預告登記後 ，伊等訴請上訴人等移 轉系爭土地所有權時，上訴人等就系爭土地，亦無任何給付 不能之情形，況林彥清於76年、77年間確有債務承認之拋棄 時效利益之意思表示，且高阿書既已付清系爭土地之買賣價 金，上訴人等無由主張同時履行抗辯等情，上訴人等則以前 揭情詞置辯。經查：
㈠林彥清與高阿書於35年間就系爭土地訂立買賣契約，並由高 阿書繳納契稅300元 ，此有領收證、賣渡證書、契約收據（ 本院卷第72頁至第75頁、第76頁）在卷可考，上訴人於原法 院另89年度重訴字第443 號拆屋還地事件中已自陳林彥清與 高阿書間確有訂立買賣契約 （本院93年度重上第111號卷㈡ 第222頁），並對上開領收證、賣渡證書之真正不爭執 ，信 屬實在。
㈡系爭土地於35年4 月17日雖經林彥清與高阿書訂立買賣契約 書，惟系爭土地於45年3月1日即為該管地政機關預告登記限 制處分，該土地登記謄本上載明：「處分限制：禁止所有權 移轉或設定其他權利之登記」，此有土地登記謄本（原審卷 第6、7頁）在卷足憑，並為被上訴人所不爭執（同上卷第28 頁），自堪信為真實，足見林彥清將系爭土地於出賣予高阿 書後，尚未為移轉所有權登記前，已被禁止所有權移轉登記 ，在塗銷限制登記前，該管地政機關不許可林彥清移轉登記 ，林彥清就系爭土地所有權移轉登記處於給付不能之狀態。 按所謂給付不能，係指在給付期或債務人得為給付之時期有 不能給付之情形而言，若在此等時期，給付已屬不能，則不 問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果。
縱債務人嗣後回復為可能給付，亦無從變此已發生之法定效 果（最高法院80年台上字第1894號判決參照）。另按「因不 可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務 」民法第225條第1項定有明文。林彥清前因案入獄，財產遭 沒收，系爭土地並遭地政機關預告登記限制處分，係屬不可 歸責於林彥清之事由致給付不能，依上開說明及規定，林彥 清依法免給付義務，自無庸移轉系爭土地予高阿書，且該法 定效果業已確定，亦不因嗣後塗銷限制登記，而謂林彥清須 移轉系爭土地予高阿書。至被上訴人舉最高法院70年台上字 第1840號判例：「債務人給付不能，以事實審法院裁判時為 準，如事實審法院言詞辯論終結前，債務人處於給付不能之 狀態，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能 」，經查林彥清固於３５年間就系爭土地成立買賣契約，惟 因系爭土地該管地政機關對系爭土地為預告登記之限制處分 ，使林彥清移轉系爭土地所有權登記之行為陷於給付不能， 林彥清已免給付義務，本件請求移轉系爭土地所有權登記， 乃高阿書之被繼承人請求林彥清移轉系爭土地所有權登記， 因林彥清已免除系爭土地所有權登記，林彥清本人或其繼承 人自毋庸繼承此債務，本件並非高阿書繼承人請求林彥清繼 承人時，系爭土地移轉所有權登記為給付不能，嗣因該不能 之情形於事實審法院言詞辯論終結時，已除去而言，則本件 情形與上開判例所指情形不同，被上訴人援引上開判例為利 己之論據，即非有理，亦不足取。
㈢林彥清雖於62年5月間書立土地使用權證明書交付高馥堂（ 原審卷第31頁） ，然系爭土地前揭限制登記於77年5月12日 方塗銷，林彥清於62年5 月間就系爭土地仍不得為所有權移 轉或設定其他權利之登記，況林彥清於系爭土地在45年3月1 日經地政機關預告登記限制處分後，已免給付義務，有如前 述，再依該證明書所載「茲有高馥堂擬在……本人所有富田 段289地號之土地改（建）築臨時（永久）式 ，業經本人完 全認可茲為申請營造執照特予證明」，堪認林彥清出具該土 地使用權證明書僅在供高馥堂建築或改建系爭土地上房屋而 已，上開土地使用權證明書無由證明林彥清有將系爭土地移 轉登記予高阿書繼承人之意思表示。
林彥清雖又於76年7月2日出具之地價稅計算書載明：「移轉 登記積極作業中，屆時會通知您」，依證人楊吉生於前開拆 屋還地事件證稱：「我是土地代書，約於77年間林彥清來找 我帶我到被告高馥堂之住處，談本件土地過戶事宜，在洽談 時，林彥清表示只是要作公契，公契即係向地政事務所申請 過戶之土地登記申請書及移轉契約書，至於本件土地買賣實
際價金我曾問林彥清是否作成私契，林彥清表示那是他們私 下的事情與我無關，而買賣契約書上的買賣價款，是我按照 當年度的買賣土地公告現值核算所得……至於他們雙方為何 沒有辦妥過戶內情我不知道，但據林彥清表示其中一項原因 是被告不願負擔土地增值稅」 （原審卷第194頁、本院93年 度重上字第111號卷第23頁） ；又發回前本院囑託台灣板橋 地方法院訊問證人楊吉生證以：「林彥清帶我去的途中有對 我說要向高馥堂拿一筆錢……林彥清有提到說要高馥堂他們 負擔土地增值稅……過程中都沒有提到35年買賣關係……因 為林彥清有向我交代，沒有他的同意，案子不能送，事後我 也知道高馥堂不願負擔增值稅，所以案子就沒有送……（台 灣板橋地方法院93助字第13號第22、23頁）；證人午○○又 於本院證以：「林彥清與高馥堂等3兄弟間之買賣 ，我擔任 代書，林彥清要求我做公契，林彥清告訴我，本件土地買賣 ，他要向高馥堂3兄弟拿1筆錢，買賣的增值稅則要高馥堂他 們負擔，沒有作私契，他們要先做公契，談好後再做私契， 當初林彥清有表示要拿1筆錢，增值稅由對方負擔 ，他要賣 清的，沒有告知林彥清說，增值稅一般是由賣方負擔，高馥 堂3兄弟沒有表示願意負擔土地增值稅 ，且當時祗有高馥堂 在場，林彥清有告訴我，双方對於稅金及價金談不攏，當場 沒有談到增值稅的問題，但我有預估要3百多萬元 ，洽談約 在77年夏天，詳細日期忘了，高馥堂沒有說他是代表全體繼 承人，訂立契約時就是公契上的3人 ，林彥清給我的資料， 不可以辦過戶，……林彥清死亡後，己○○不會計算，有要 我幫忙算地價稅，至於是何人繳納我不清楚……一般而言， 地價稅納稅義務人是土地所有權人繳納，但實際上由何人繳 納則不一定……」（本院卷第103頁、第104頁正面）。查系 爭土地公告現值為5,184,000元（原審第36頁） ，系爭土地 於77年間移轉登記時土地增值稅約3 百多萬元應如何負擔， 乃雙方約定移轉系爭土地所有權之重要因素，林彥清既已免 除35年所訂買賣契約之移轉所有權登記之義務，其於高馥堂 3兄弟洽談系爭土地移轉所有權事宜，殊無自行負擔3,000,0 00元之鉅額增值稅，而無條件移轉系爭土地所有權移轉予被 上訴人之理」。
㈣另林彥清與高阿書於35年間就系爭土地訂立買賣契約，而林 彥清與高阿書之繼承人高馥堂洽談上開土地之所有權移轉登 記事宜，僅高馥堂1人 ，高馥堂亦未表示其他繼承人全體， 且擬與林彥清訂約者為被上訴辛○○，子○○及高馥堂3 人 ，此有證人即代書楊吉生擬具之土地增值稅申報書、買賣所 有權移轉登記書、土地登記申請書（原審卷第35頁、第37頁
至第39頁）附卷可考，足見被上訴人辛○○、子○○與高馥 堂3 人為解決系爭土地上建屋問題而與土地所有權人洽談所 有權移轉事宜，林彥清與被上訴人辛○○、子○○及高馥堂 3 人乃另議條件，重新訂立買賣契約，核與林彥清、高阿書 於35年間所成立之買賣契約內容與條件並不相同，殊非35年 間買賣契約之延伸或履行，嗣因買賣雙方就土地增值稅負擔 等契約重要內容意思表示不一致，迄未簽訂買賣契約書及完 成系爭土地所有權移轉登記，從而林彥清於76、77年間所為 上開土地移轉所有權登記之洽談，自非林彥清對其於35年間 與高阿書所訂買賣契約之承認或拋棄時效利益之表示。 ㈤末依民法第264條第1項規定：「因契互負債務者，於他方當 事人未為對待給付前，得拒絕之給付」，查上訴人固主張高 阿書於35年4月16日先付5,000元之訂金向林彥清購買系爭土 地及其地上房屋乙棟，並於同年月17日正式簽訂買賣契約， 高阿書及被上訴人等迄未付清買賣價金，被上訴人等請求移 轉系爭土地所有權登記之同時，應付清系爭土地之價金云云 ，經查林彥清與高阿書於35年間所訂系爭土地買賣契約，林 彥清應移轉系爭土地所有權之義務，已因前述給付不能之情 形而免除。又林彥清與被上訴人等於76、77年間洽商系爭土 地所有權移轉登記，惟兩造對於鉅額土地值稅之負擔等買賣 契約重要之內容，復未達成合意，買賣契約亦未成立，林彥 清自無移轉系爭土地所有權予被上訴人等之義務，上訴人等 雖繼承林彥清之一切權利義務，尚不及於移轉系爭土地所有 權登記之義務，姑不論高阿書及被上訴人等是否付清價金， 依上開規定，上訴人殊無主張同時履行抗辯之必要，附此敍 明。
五、綜上所述，被上訴人等依民法第348條第1項、第1148條前段 、第1153條第1項之規定， 請求上訴人丁○○、己○○應將 其等就系爭土地應有部分4分之1、4分之3所有權移轉登記予 被上訴人等所有，為無理由，不應准許。原審為上訴人等敗 訴之判決，判命上訴人等應為上開給付，即有未洽，上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院 予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事證己臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用 之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必 要。
七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 96 年 2 月 6 日 民事第十五庭
審判長法 官 許文章
法 官 郭松濤
法 官 黃國永
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 2 月 7 日 書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。