臺灣高等法院民事判決 95年度選上字第14、15號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官賴淑萍
訴訟代理人 鄭姿萍
黃雅芬
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林建宏律師
林進塗律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 陳麗真律師
羅炳成律師
上 列 一人
複 代 理人 戴愛芬律師
上列當事人間請求當選無效事件，上訴人對於中華民國95年7月3
1日臺灣新竹地方法院94年度選字第3號、 95年度選字第3號第一
審判決提起上訴， 經本院於96年2月13日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官林佳穎業已變更 為同署檢察官賴淑萍，茲據檢察官賴淑萍聲明承受訴訟，於 法並無不合，應予准許。
二、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張 者，法院得命合併辯論；命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁 判，民事訴訟法第205條第1項、第2項定有明文。 並於第二 審程序準用之，同法第463條定有明文。本件上訴人臺灣新 竹地方法院檢察署檢察官以被上訴人有選罷法第103條第1項 第3款所列刑法第146條第1項及同條第4款所列有同法第90條 之1第1項之行為，向原審對於被上訴人提起當選無效之訴， 而上訴人乙○○亦以臺灣新竹地方法院檢察署檢察官刑事起 訴被上訴人涉嫌違反選罷法之事實為據，與上訴人臺灣新竹 地方法院檢察署檢察官為相同之主張，另向原審提起當選無 效訴訟，均經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人雖分別提起 上訴，惟上開二件訴訟所涉之基礎事實既屬相同，訴訟標的 亦為同一，本院為免裁判歧異，並經徵求兩造同意，爰將上 開二件訴訟合併辯論及裁判，先予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠被上訴人甲○○係現任新竹市議員， 於民國（下同）94年9 月30日登記參選預定於94年12月3日投票之新竹市議會第7屆 市議員選舉（第1選區，即新竹市東區）， 並在新竹市○○ 路○段870號成立競選總部；訴外人余劉淑琴係被上訴人之妻 ；訴外人黃美惠係被上訴人之助理，統籌競選總部之財務收 支、文宣印製及邀宴地方人士等競選事務。被上訴人為求當 選，竟於94年5月至8月間，多次與余劉淑琴、黃美惠共同謀 議，以資助有投票權之人及具有票源基礎之人士赴大陸旅遊 之團費或部分費用方式，爭取支持；或藉此方式，央請上述 人士為無居住事實之人虛報遷移戶籍至被上訴人參選之選舉 區。
㈡被上訴人及余劉淑琴、黃美惠3人即於94年7月間，先後邀得 訴外人蔡漢章、周麗香、李建新、葉玉美、王振普、鄧玉卿 、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、溫阿樓、林紀江、周玉堂 、姜森泰、陳萬福等14人同意參加其等安排之大陸「 桂林5 日遊」（姜森泰、陳萬福等2人， 嗣後因故未能成行，該旅 行團除上開成行之12人外，另有甲○○、余劉淑琴、黃美惠 等3人，共計15人）。被上訴人旋於94年7月間與駿達運通旅 行社股份有限公司（下稱駿達旅行社）副總經理書竹森接洽 組團赴大陸旅遊事宜，並於94年8月8日上午11時許，邀集書 竹森與王振普、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、林 紀江、 周玉堂等7名團員至新竹市○○路○段870號被上訴人 競選總部餐敘，並召開行前說明會。由書竹森當場收取李建 新、葉玉美、王振普、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲、林曾美 麗、溫阿樓、林紀江、周玉堂等10名團員繳付之團費各新臺 幣（下同）20,000元，合計200,000元（ 其中李建新、葉玉 美、溫阿樓3人未到場，當日由被上訴人先行代墊團費 ）， 書竹森再交付含臺胞證簽辦費之收據予上開團員，或交由被 上訴人收執轉交。被上訴人於用餐席間，復向書竹森表示， 團員15人共30萬元之團費， 已繳納10人共計200,000元，剩 餘100,000元之團費及團員赴大陸辦理臺胞證所需費用， 均 由其負擔（按新申辦臺胞證費用為1,600元， 已有臺胞證之 加簽費用為600元，團員中新申辦臺胞證者，有被上訴人、 余劉淑琴、蔡漢章、周麗香、葉玉美、林曾美麗、周玉堂等 7人， 已有臺胞證加簽者，有黃美惠、李建新、王振普、鄧 玉卿、林森裕、林陳彩雲、溫阿樓、林紀江等8人，共需17, 200元）。 被上訴人並當場將其本人、其妻余劉淑琴之信用 卡，交予助理黃美惠以被上訴人之信用卡刷卡付費67,200元 ，以余劉淑琴之信用卡刷卡付費40,000元，以黃美惠之信用 卡刷卡付費1萬元，總計刷卡付費117,200元。致該旅遊團員
15人中， 黃美惠、蔡漢章、周麗香等3人均受招待旅遊之不 正利益（ 其中蔡漢章為21,600元、周麗香為21,600元、黃美 惠為20,600元）； 葉玉美、林曾美麗、周玉堂等3人受有1,6 00元之不正利益，李建新、王振普、鄧玉卿、林森裕、林陳 彩雲、溫阿樓、林紀江等7人受有600元之不正利益。被上訴 人等15人旋於94年8月10日上午， 由書竹森領隊，搭乘華航 CI—803號班機自桃園中正國際機場出發， 經香港轉機赴大 陸桂林等地旅遊， 於同月15日搭乘華航CI—620號班機返抵 桃園中正國際機場。 被上訴人對於黃美惠等有投票權之人， 以招待黃美惠等至大陸旅遊之不正利益，與黃美惠等約定於 市議員選舉時，將票投給被上訴人，被上訴人所為已符合公 職人員選舉罷免法第90條之1第1項之要件，而有公職人員選 舉罷免法第103條第4款之事由。
㈢參加前開大陸桂林旅遊之黃美惠、李建新、葉玉美、王振普 、鄧玉卿、林曾美麗等6名成員， 分別以如下述虛報戶籍遷 徙、或將戶籍虛報遷入其餘團員戶籍，以取得上開選舉投票 權，而支持被上訴人參選，著手妨害上開選舉之投票正確性 ：
⒈黃美惠將其戶籍自新竹市○區○○○街49之1號2樓， 遷入 新竹市○區○○路1段315巷8弄2號戶籍內， 並自任戶長， 再於94年5、6月間擔任受委託人，將年滿20歲而有公民權 之劉立翔、劉立婷、戴曉雯、黃馨儀、黃雍仁、黃孝彰、 陳彥合、陳詩薇、陳映妃、黃美華等12人戶籍，陸續遷入 該戶內。
⒉李建新擔任受委託人，於94年6月29日將葉玉美及其女吳淩 瑩之戶籍，自新竹市○區○○路8巷12號，遷入李建新位於 新竹市○區○○路43號之戶籍內。
⒊王振普於94年8月3日，將其戶籍自新竹市○區○○路2段54 8巷65號，遷入其妻鄧玉卿位於新竹市○區○○路30號之戶 籍內。
⒋林曾美麗之配偶林武富擔任戶長之新竹市○區○○路134巷 16號戶內， 於94年5、6月間陸續遷入藍棟炫、余秀珍、藍 翊綾、藍翊綺、藍唯綸、藍翊慈、劉明輝、 杜盈瑤、陳春 桂、杜茂淳、蘇健文等11人（ 除藍翊綾、藍翊綺、藍唯綸 、藍翊慈未滿20歲外，餘均係已滿20歲之公民）。 ㈣被上訴人及余劉淑琴、黃美惠承上妨害投票結果正確之犯意 ，與劉彭金魚基於犯意聯絡，以下述方式將未實際居住在第 1選區之投票權人虛偽遷入第1選區之戶籍內，以取得上開選 舉投票權，而支持被上訴人參選，著手妨害上開選舉之投票 正確性：
⒈黃美惠將劉彭金魚提供之戶籍資料交予張信彰後，由張信 彰於94年5月26日至戶政事務所將其本人及其女張慈珊之戶 籍虛偽遷入劉彭金魚提供之新竹市○區○○里○○鄰○○路 87號戶籍內。
⒉黃美惠於94年5月10日，親自代辦萬明鴻、洪啟益2人之戶 籍虛偽遷入至劉彭金魚提供之新竹市○區○○里○○鄰○○ 路87號戶籍內。
⒊黃美惠於94年5月16日，將黃姿綺、黃秋萍2人戶籍虛偽遷 入劉彭金魚提供之新竹市○區○○里○鄰○○街158號戶籍 內。
⒋余劉淑琴、黃美惠於94年6月3日， 將林葉英之戶籍虛偽遷 入新竹市○區○○里○鄰○○路○段870號被上訴人之戶籍內 。
㈤葉其昌、萬燕卿、葉人毅、葉人豪等4人於94年5月30日，委 託在葉其昌代書事務所任職而具有犯意聯絡之蔡瓊華將戶籍 虛偽遷入新竹市○區○○里○○鄰○○街126巷7號戶籍內；另 由莊鑑川提供新竹市○區○○路66巷24號其妻莊崔桂花之戶 籍資料予陳調煌、江兆堂2人，再由陳調煌、江兆堂2人轉請 在葉其昌代書事務所工作之蔡瓊華代為辦理遷移戶籍，而於 94年7月6日，將陳調煌、陳鳳鶯、陳文浩、江兆堂、劉秋杏 等5人戶籍虛偽遷入莊鑑川提供之上開戶籍內。 ㈥嗣因上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官清查發現此次選 舉有大量虛偽遷移戶籍人口，嚴重影響選舉，而強力宣導， 事先防制，支持被上訴人之虛偽遷入戶籍者（俗稱幽靈人口 ）始於選舉人名冊製作日即94年11月14日之前遷回原實際居 住之戶籍。然張信彰、張慈珊、萬明鴻、洪啟益、黃姿綺、 黃秋萍、林葉英、葉其昌、萬燕卿、葉人毅、葉人豪、陳調 煌、陳鳳鶯、陳文浩、江兆堂、劉秋杏等16人仍未於選舉人 名冊製作日之前及時遷回，致該管公務人員於94年11月14日 將上開16人之不實戶籍遷入事項編入「臺灣省新竹市第7屆 市議員選舉人名冊」並公告確定，依法在新竹市第1選區（ 東區）擁有行使投票權利，使該選區計算得票比率基礎之選 舉人人數為不實之增加，且使該選舉區之投票率、各候選人 之得票數等投票結果亦發生不正確之情形。
㈦又上開編入選舉人名冊之16人中，張信彰、張慈珊、萬明鴻 、洪啟益、黃姿綺、黃秋萍、葉其昌、萬燕卿、葉人毅、葉 人豪、陳調煌、江兆堂、陳調煌、陳鳳鶯、陳文浩、江兆堂 、劉秋杏等16人以虛偽遷移戶籍之非法方法之行為人中，余 劉淑琴係被上訴人之妻，黃武雄係被上訴人之女婿、李雨蓉 係被上訴人之媳婦，均與被上訴人關係密切，黃美惠則係被
上訴人之助理，綜理被上訴人之競選事務，李建新、林曾美 麗、林紀江3人與其他虛報遷移戶籍之人， 多係被上訴人之 親朋故舊，況張信彰供陳被上訴人對於虛偽遷移戶籍一事知 情，李建新供稱94年6月初， 與被上訴人及黃美惠、葉玉美 、鄧玉卿等人餐敘時，黃美惠提議可以將親友之戶籍遷移至 新竹市東區，年底投票時可幫被上訴人多爭取一些選票，莊 鑑川亦稱其有空時會至被上訴人之競選總部義務幫忙招呼選 民等情，是被上訴人自與上開編入選舉人名冊之16人以虛偽 遷移戶籍之非法方法而使投票發生不正確結果有犯意聯絡， 並因而使該管選務機關將黃姿綺等16人編入選舉人名冊，並 經公告確定，使新竹市議會第7屆議員選舉（第1選區）之投 票發生不正確結果，有刑法第146條第1項之行為，而有選罷 免法第103條第3款之情事。
㈧按選罷免法第103條第1項第4款所謂之「 足認有影響選舉結 果之虞者」，係在於避免舉證困難，並避免濫訴而設，故所 謂「足認有影響選舉結果之虞」，應係以賄選行為人所從事 之賄選活動之方式、規模，在客觀上，足以左右相當人數選 民之投票意向，因而有影響選舉結果之可能或危險為已足， 並不以賄選行為人實際賄選之票數，已對選舉結果發生影響 為必要。 本件被上訴人為求當選臺灣省新竹市議會第7屆議 員，乃以資助有投票權之人赴大陸旅遊之相關費用方式，央 請上述人士支持或為無實際居住事實之公民虛報遷移戶籍至 被上訴人參選之選區，以進行賄選，其中除被上訴人已坦承 刷卡支付所有團員之台胞證新辦或加簽費用外，另蔡漢章、 周麗香、李建新也坦承受賄，嗣黃美惠、李建新、葉玉美、 王振普、鄧玉卿、林曾美麗等6人亦有虛偽遷從戶籍之行為 ，而該選區應尚有虛報戶籍之「幽靈人口」未被查獲，顯有 相當人數之選民受被上訴人賄選行為所左右，參酌該次市議 員選舉之結果，被上訴人得票數為2,776票，較另一候選人 李國璋之最低當選得票數2,421票，僅多355票，足認被上訴 人前揭投票行賄行為，客觀上足認有影響選舉結果之虞。 ㈨虛偽遷入戶籍至被上訴人所屬第一選區，而未在選舉人名冊 公告前遷回原實際居住之戶籍， 亦應構成刑法第146條妨害 投票之正確罪：
⒈按刑法第146條第1項「以詐術或其他非法之方法使投票發生 不正確之結果」，所謂「詐術」即以不正之手段使人陷於錯 誤，「其他非法之方法」除詐術外，其他一切不正當之方法 均屬之。又所謂「使投票發生不正確之結果」即以非法之方 法使投票之結果與事實不符，例如虛偽遷入戶籍、冒名投票 等均為作弊使投票結果不正確。查葉其昌等16人與被上訴人
同為苗栗縣後龍鎮之同鄉好友，而葉其昌等16人之虛偽遷入 戶籍於第1選區係幫助其順利當選新竹市第7屆市議員，致被 遷移戶籍者已因原實際居住戶籍之遷出造成選舉投票人因而 減少，而其遷入戶籍之第一選區因而增加選舉投票人，然不 管其是否實際具領選票，其投票率均已發生不正確之結果。 ⒉本件被上訴人為求勝選目的，即分別與訴外人蘇秋桂等111 名及葉其昌等16名等人合謀將蘇邱桂等111人及葉其昌等16 人之幽靈人口分別遷入新竹市第1選區， 導致主管戶政機關 不察將此幽靈人口葉其昌等16人編入選舉名冊上（蘇秋桂等 111人經地檢署勸導後在94年11月13日公告選舉名冊前已遷 回原籍），使不實遷入登記人取得或行使該選舉區投票權， 妨害投票之正確性，渠等不法行為已嚴重破壞地方自治之精 神戕害民主政治之程度不亞於賄選，此與單純為就學或其他 目的而為不實遷徙登記之情迴然不同。而選罷法對於違反該 法第90條之1第1項之行為，需以「足認有影響於選舉結果之 虞者」為要件，惟對違反刑法第146條第1項之幽靈人口行為 反未為此規定，是上訴人主張被上訴人有刑法第146條第1項 妨害投票正確罪之行為， 而依公職人員選舉罷免法第103條 第1項第3款之規定請求宣告被上訴人於新竹市第7屆市議員 選舉當選無效，應為法所允許。
⒊查黃美惠於94年11月11日在偵查中具結證稱係為支持被上訴 人當選才將戶籍虛偽遷入新竹市○○路○段315巷8弄2號，更 替林葉英等42人虛偽遷入新竹市○區○○路2段等地， 李建 新亦於同日在偵查中具結證稱係94年6月初， 和被上訴人及 黃美惠在聚餐的時候，黃美惠提議可以將親友的戶籍遷到新 竹市東區，年底投票的時候，可以幫甲○○多爭取一些選票 等語。被上訴人既在場，就虛偽遷移之提議自有共同謀議之 意思之聯絡，其因而造成投票之不正確，其當選當然無效。 ㈩並聲明：被上訴人當選台灣省新竹縣議會第7屆議員無效。二、被上訴人則以：
㈠被上訴人參加本件大陸「桂林5日遊」， 與參選新竹市議會 第7屆市議員選舉無關， 被上訴人動機純屬與親友組團出遊 暨為其配偶余劉淑琴慶生；且被上訴人於旅遊前、後均未向 參加旅遊之人表示或請託支持此次市議員選舉之意，良以渠 等為被上訴人之親友本即長期支持被上訴人，被上訴人豈有 以旅遊賄選方式尋求渠等支持之必要？況本次旅遊與選舉無 關業經相關同團之人於偵查中供述在卷，且上訴人亦未舉證 證明此次大陸旅遊過程中，被上訴人曾有向同團之人尋求支 持本次選舉之事實。又被上訴人配偶余劉淑琴刷卡付費蔡漢 章、周麗香夫婦之團費40,000元，係為酬謝蔡漢章、周麗香
夫婦平日義務幫忙維修家中水電之辛勞，以及邀請參加慶生 同樂，故基於自己意思而代付團費，被上訴人雖知情但並未 參與決定，實與選舉無關，更無以此為對價期約、行求渠等 為一定投票權行使之意思與事實。且被上訴人為參加此次大 陸旅遊以信用卡刷卡支付之67,200元中，其中60,000元係支 付被上訴人夫婦及助理黃美惠之團費（各20,000元），被上 訴人為配偶支付團費本不足為怪，而另為黃美惠支付團費20 ,000 元，實因黃美惠擔任服務處助理， 純屬義務幫忙，未 支領任何薪資，被上訴人為酬謝黃美惠義務擔任服務處助理 之辛勞，始予以嘉勉招待，與選舉無關，更無以此為對價， 期約、行求黃美惠投票支持之意思與事實。另黃美惠固然持 被上訴人信用卡刷卡代付其他部分團員辦理台胞証或簽證費 用7,200元，惟與選舉無關，更無以之為對價， 向團員行賄 買票之意思與事實。上開以被上訴人之信用卡刷卡墊付7,20 0元費用，能否收回？如何收回？因金額不大， 同團之人又 多係至親好友，被上訴人初始根本不以為意，更無以之為對 價，向團員行賄買票之意思與事實。至同團成員有否將上開 費用歸還黃美惠，被上訴人並未過問，縱有團員未將簽証費 用歸還黃美惠，亦與選舉無關。同團成員並無任何一人於刑 事偵查中供陳被上訴人係以招待費用之方式買票。 ㈡按公職人員選舉罷免法第103條第1項第4款所謂之「 足認有 影響選舉結果之虞者」，非以「主觀」之個人臆測為斷，應 從「客觀」判斷，此由立法意旨所述「如不作任何限制，則 上訴人只需證明被上訴人賄選一人，即可提起當選無效之訴 ，將使此種訴訟大增，社會國家將付出極大代價等」亦可證 之，是以需視客觀之方式、規模上等情狀，有無左右相當選 民並與選舉結果具有因果關係為據，換言之，選民之意願亦 為考量之重心所在，故有「足認有影響選舉結果之虞者」之 設。查該次大陸旅遊之團員均為親人或朋友，長期以來支持 被上訴人，該次旅行純屬親友之聯誼並兼為慶生，與選舉無 關，從其方式或規模來看，客觀上均不足以影響選舉結果， 且被上訴人之親人或朋友亦無因此而被左右，更無影響選舉 結果之可能或危險之因果關係存在，被上訴人所為實與公職 人員選舉罷免法第103條第4款之要件不相符合。 ㈢上訴人指稱虛報戶籍遷徙之賄選部分，上訴人係認邀約旅遊 在前，嗣後則虛報戶籍遷徙或將戶籍虛報遷入其餘團員戶籍 ，而認兩者具有期約賄選關連。惟上訴人之主張與事實並不 符，除王振普遷入其妻鄧玉卿戶籍之情形外，其餘如黃美惠 、李建新、林曾美麗等，均係遷籍在前，與上訴人所認，旅 遊在前，並以此作為遷籍之期約手段不相符合。此外，依選
罷法第103條第4款之規定，尚須符合「足認有影響選舉結果 之虞者」之要件，換言之，應符合「賄選行為人所從事之賄 選活動之方式、規模，在客觀上，足以左右相當人數選民之 投票意向，因而有影響選舉結果之可能或危險為已足」，上 訴人於起訴書內指出除黃美惠、李建新、葉玉美、王振普、 鄧玉卿、林曾美麗有虛遷戶籍之行為外，該選區應尚有虛報 戶籍之幽靈人口未被查獲，由此判斷「顯有」相當人數之選 民被左右，姑不論上訴人未舉證實說究竟尚有多少幽靈人口 ，然從其以未知人數即推論「顯有」相當選民被左右，已屬 「主觀」臆測，而非「客觀」判斷，此外，依據立法理由所 示，「足認有影響選舉結果之虞者」固為免上訴人舉證困難 而設，惟亦非可任意濫訴，是應觀察該方法或規模，是否客 觀上足以左右相當人數之選民，查上訴人主張之幽靈人口， 僅有24人，而上訴人自承被上訴人所得票數2776票尚超過最 低得票數2421票達355票之多， 故從方法或規模來看，縱認 上開24人均將其選票投予被上訴人（此為假設，被上訴人就 此部分尚有爭執）， 亦僅占當選最低得票數之差數355票中 之1/10弱，可見影響甚微，客觀上並不足以左右相當人數之 選民，此外，縱認「足認有影響選舉結果之虞者」係為防免 上訴人舉證困難而設，而不以實際賄選之票數，已對選舉結 果發生影響為必要，惟此並非剝奪被上訴人為自己證明之權 利，被上訴人仍可舉反証推翻，換言之，被上訴人仍可舉證 證明實際情形並無影響選舉結果，是以事實證明，被上訴人 所為不該當公職人員選舉罷免法第103條第4款。 ㈣被上訴人與余劉淑琴、黃美惠等並無共同謀議，被上訴人並 未授意余劉淑琴、黃美惠等人從事所謂虛遷戶籍之行為，亦 即被上訴人與余劉淑琴、黃美惠間並無犯意聯絡或合謀共犯 之事實。
㈤選罷法第103條第1項第3款規定「 刑法第146條第1項之行為 者」，係謂行為人主觀上具備妨害投票正確結果之故意，而 以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造 投票之結果行為，始足以構成本罪。查虛偽遷籍之人，雖無 實際居住事實，惟因遷徙自由為憲法所保障，並無違法，縱 其行為有所不當，戶籍法亦僅科以罰鍰， 尚非刑法第146條 之非法方法，又「投票發生不正確之結果」乃指行為人使投 票所得之結果，與真實之結果不相符合之意，亦即因行為人 之妨害投票行為而導致投票結果為不正確之「票數」而言， 此與以該選舉區內有選舉權人數及投票人數為比例之投票率 ，或以投票人數及各候選人得票數為比例之得票率無關，換 言之，行為人之妨害投票行為使各候選人所得「票數」發生
不正確者，始構成上開之妨害投票結果正確罪；此外，上訴 人自承126名遷移戶籍之人，除黃姿綺等16名外， 其餘均已 遷回實際居住處所， 上開黃姿綺等16名雖被編入第1選區之 選舉人名冊，但該16人並未前往投票，故無從影響各候選人 之得票數，從而無由導致投票結果有不正確「票數」之情形 發生。故被上訴人無違選罷法第103條第3款之規定。 ㈥再查，虛遷戶籍亦非已著手於妨害投票結果正確罪犯罪構成 要件行為之實行，蓋因妨害投票結果正確罪之既、未遂區分 ，應以行為人已否使投票票數發生不正確結果為斷。依選罷 法第15條第1項規定，有選舉權人在各該選舉區繼續居住4個 月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人，依其文義 解釋， 係以有選舉權人在各該選舉區繼續居住滿4個月以上 ，為取得各該選舉區選舉人資格之要件；則遷入戶籍時僅屬 取得各該選舉區選舉人資格之準備動作，尚非得視為已著手 於妨害投票結果正確罪犯罪構成要件行為之實行；而遷入戶 籍者，縱已取得投票權，但於投票日並未實行投票，則根本 無從使投票發生正確與否之可能，尚無所謂既、未遂之問題 ，應不屬於已達著手程度。
㈦末查因行為人之妨害投票行為使各候選人所得「票數」發生 不正確者，始構成上開之妨害投票結果正確罪。故有選舉權 人即有投票權人（含虛報遷入戶籍取得投票權之人）於投票 日未參與投票時，即無從影響各候選人之得票數，應無由導 致投票結果有不正確「票數」之情形發生。查上訴人所舉黃 姿綺等16人皆未投票，因而無導致投票結果有不正確「票數 」，應無刑法第146條之妨害投票結果正確， 因而無影響選 舉結果之虞。況上訴人未舉證明被上訴人確有參與遷移戶籍 之事宜， 因而上訴人認被上訴人有選罷法第103條第1項第3 款之行為，顯無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回上 訴人之訴。
三、原審對於上訴人之請求，均為其敗訴之判決，上訴人聲明不 服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人當選 台灣省新竹市議會第7屆議員無效。 被上訴人答辯聲明則求 為判決駁回上訴。
四、兩造不爭之事實：
㈠被上訴人為台灣省新竹市議會第7屆第1選舉區（東區）市議 員選舉之候選人，於94年12月3日投票，開票結果， 被上訴 人之得票數為2,776票， 較同選區落選第一高票候選人即上 訴人乙○○之得票數2,301票，多出475票，經台灣省選舉委 員會於94年12月9日公告被上訴人為當選人。 ㈡被上訴人與其妻余劉淑琴、助理黃美惠3人，於94年7月間，
先後邀得蔡漢章、周麗香、李建新、葉玉美、王振普、鄧玉 卿、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、溫阿樓、林紀江、周玉 堂、姜森泰、陳萬福等14人同意參加其等安排之大陸「桂林 5日遊」（姜林泰、陳萬福等2人，嗣後因故未能成行，該旅 行團除上開成行之12人外，另有被上訴人、余劉淑琴、黃美 惠等3人，共計15人），至大陸地區旅遊， 其中黃美惠之旅 遊費用及台胞證之簽證費共20,600元，係由被上訴人支付， 被上訴人之妻劉淑琴則支付蔡漢章、周麗香夫妻之旅遊費用 及台胞證之新辦費用各共21,600元，其他團員葉玉美、林曾 美麗、周玉堂等3人新申辦台胞證費用各1,600元，李建新、 王振普、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲、溫阿樓、林紀江等7 人已有台胞證之加簽費用各600元，係由被上訴人刷卡支付 。
㈢黃美惠將劉彭金魚提供之戶籍資料交予張信彰後，由張信彰 於94年5月26日至戶政事務所將其本人及張慈珊之戶籍虛偽 遷入劉彭金魚提供之新竹市○區○○里○○鄰○○路87號戶籍 內。
㈣黃美惠於94年5月10日，親自代辦萬明鴻、洪啟益2人之戶籍 虛偽遷入至劉彭金魚提供之新竹市○區○○里○○鄰○○路87 號戶籍內。同年5月16日，復將黃姿綺、黃秋萍2人戶籍虛偽 遷入劉彭金魚提供之新竹市○區○○里○鄰○○街158號戶籍 內。
㈤余劉淑琴、黃美惠於94年6月3日，將林葉英之戶籍虛偽遷入 新竹市○區○○里○鄰○○路○段870號甲○○之戶籍內。張 信彰、張慈珊、萬明鴻、洪啟益、黃姿綺、黃秋萍、林葉英 等7名虛偽遷入戶籍者則未於選舉名冊製作日前即時遷出 ， 致該管公務人員將之編入為上開市議員選舉第1選區選舉人 名冊內，嗣經新竹地檢署宣導後未前往投票，並將戶籍遷回 實際居住地。
㈥葉其昌於94年5月30日， 提供其自己與萬燕卿、葉人毅、葉 人豪資料交予不知情之蔡瓊華，將渠等戶籍虛偽遷入新竹市 ○○街126巷7號而編入選舉人名冊，嗣未前往投票，並將戶 籍遷回實際居住地。
㈦陳調煌、陳鳳鶯、陳文浩、江兆堂、劉秋杏提供資料予不知 情之蔡瓊華，將渠等戶籍虛偽遷入新竹市○○路66巷24號而 編入選舉人名冊，嗣未前往投票，並將戶籍遷回實際居住地 。
㈧對於幽靈人口部分，虛偽遷入戶籍100多人中， 只有16人實 際編入選舉人名冊，其餘未編入選舉人名冊之虛偽遷入戶籍 人，認不影響投票正確性。
五、本件爭點：
㈠被上訴人有無選罷法第90條之1第1項之行為，足認有影響選 舉結果之虞？
㈡被上訴人與編入選舉人名冊虛偽遷入戶籍之16名行為人間有 無犯意聯絡及行為分擔？是否成刑法第146條第1項之罪？六、爭點：被上訴人有無選罷法第90條之1第1項之行為，足認 有影響選舉結果之虞？經查：
㈠按所謂選罷法第90條之1第1項之賄選罪係以對於有投票權之 人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投 票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是 否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使 或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利 益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之 對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而 定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、 期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定 之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所 行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之 行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並 不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受 雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。」（最高法院92年台 上字第893號判例參照）。
㈡查被上訴人與其妻余劉淑琴、助理黃美惠3人，於94年7月間 ，先後邀請蔡漢章、周麗香、李建新、葉玉美、王振普、鄧 玉卿、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、溫阿樓、林紀江、周 玉堂、姜森泰、陳萬福等14人參加其等安排之大陸「 桂林5 日遊」（姜林泰、陳萬福2人，嗣因故未能成行， 該旅行團 除上開成行之12人外，另有被上訴人及其妻余劉淑琴、助理 黃美惠等3人，共計15人），至大陸地區旅遊， 其中黃美惠 之旅遊費用及台胞證之簽證費共20,600元，係由被上訴人支 付，余劉淑琴則支付蔡漢章、周麗香夫妻之旅遊費用及台胞 證之新辦費用各共21,600元，其他團員即葉玉美、林曾美麗 、周玉堂3人新申辦台胞證費用各1,600元，李建新、王振普 、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲、溫阿樓、 林紀江等7人已有 台胞證之加簽費用各600元， 係由被上訴人刷卡支付等情， 為兩造所不爭，是被上訴人有無選罷法第90條之1第1項之投 票行賄行為，即應審究被上訴人及其妻余劉淑琴在支付前開 費用時，主觀上是否具有行賄之故意，而約使有投票權人為 投票權一定之行使或不行使；及客觀上被上訴人及余劉淑琴 所代付之費用是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使
或不行使之對價；而上開對價關係之判斷，在於行賄者之一 方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有 投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方， 亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為 約使其為投票權一定之行使或不行使。
㈢又查被上訴人及余劉淑琴所召集之大陸旅遊團成員中，鄧玉 卿與王振普係夫妻，鄧玉卿與余劉淑琴係民間結拜姐妹，因 農曆7月6日係余劉淑琴生日，故有該次旅遊，而與該次選舉 無關等情，業經鄧玉卿在偵查及原審刑事庭審理中、鄧玉卿 之夫王振普在偵查中證述明確（見94選他字第53號偵查卷第 91-100頁、原審94年度選訴字第994號95年6月12日審判筆錄 ），另蔡漢章、周麗香與余劉淑琴有親戚關係，余劉淑琴係 周麗香之母的堂妹，亦經蔡漢章（見94年選他字第53偵查卷 第85、87-88頁）、周麗香（ 見94年度選他字第53號偵查卷 第79、81-82頁）於偵查中及本院（見94選字第3號卷二第6- 9頁）證述明確；又林森裕、林陳彩雲係夫妻關係，林森裕 係新竹市苗栗同鄉會總幹事，被上訴人係該會創會會長，2 人為多年朋友，亦經林森裕（見94年度選他字第53號偵查卷 第116-117、120、148-149頁）及其妻林陳彩雲（ 見94年度 選他字第53號偵查卷第105、108-109頁）在偵查中陳述無訛 ；另林曾美麗之夫林武富與被上訴人係民間結拜兄弟之事實 ，亦經林曾美麗在偵查中陳述明確（見94年度選他字第53號 偵查卷第165頁）； 至溫阿樓係新竹市東區調解委員會委員 、新竹市綠文里里長，在被上訴人上次競選新竹市議員（即 第6屆）時係任被上訴人競選總部之副執行長， 在本次新竹 市第7屆市議員選舉時， 預定擔任被上訴人競選總部執行之 職務，係被上訴人長期支持者之事實，亦經溫阿樓在偵查中 證述無訛（見94年他字第53號偵查卷第195頁）； 另林紀江 係余劉淑琴之結拜姐妹，經余劉淑琴之邀，始與被上訴人參 加前往大陸地區旅遊之事實，亦經林紀江在偵查中證述明確 （見94年選他字第53號偵查卷第158頁）； 另周玉堂曾擔任 新竹市復興里里長，被上訴人與其同為新竹市東區調解委員 會委員，係經被上訴人告知，為慶祝余劉淑琴之生日，始有 本次大陸地區旅遊之事實，亦經周玉堂在偵中證述無訛（見 94年度選他字第53偵查卷第151頁），而李建新、葉玉美均 係被上訴人多年好友之事實，亦經李建新、葉玉美自偵查時 起即陳述無訛（見94年度選他字第53號偵查卷第179、187頁 ）。綜上證詞，可知被上訴人與其妻余劉淑琴及該團成員間 ，非有親戚關係，即係多年友人或政治上的支持者，而黃美 惠復係被上訴人服務處之助理，其與被上訴人關係更是密切
，衡情被上訴人及其妻余劉淑琴自不必要再以旅遊團費或台 胞證之簽證費或新辦費用賄賂李建新、葉玉美、黃美惠、王 振普、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、溫阿樓、林 紀江、周玉堂等人。至本件出國旅遊為國曆94年8月10日， 即農曆94年7月6日，核與王振普證稱係為慶祝余劉淑琴農曆 7月6日生日而出國旅遊並無違誤，上訴人以被上訴人於余劉 淑琴國曆生日過後近一個月才出國慶生有違常情云云，顯將 農曆慶生誤以國曆代之。
㈣上訴人又主張被上訴人及其妻余劉淑琴以交付賄賂要求李建 新、葉玉美、黃美惠及王振普、鄧玉卿、林森裕、林陳彩雲 、林曾美麗、溫阿樓、林紀江、 周玉堂等人在新竹市第7屆 市議員選舉時，為投票權之一定行使而投票予被上訴人，所 交付之利益就黃美惠部分為旅遊費用及台胞證之簽證費共20 ,600 元，蔡漢章、 周麗香夫妻為旅遊費用及台胞證之新辦 費用各共21,600元；葉玉美、林曾美麗、 周玉堂等3人部分 為新申辦台胞證費用各1,600元，就李建新、王振普、 鄧玉 卿、林森裕、林陳彩雲、溫阿樓、 林紀江等7人部分為台胞 證之加簽費用各600元云云。 惟如被上訴人支付前述團費之 台胞證之簽證或新辦費用之目的在於要求參與該旅遊團成員 在投票時為一定行使，何以有不同數額之利益？況上訴人亦