臺灣高等法院民事裁定 106年度重上字第41號
異 議 人 板信商業銀行股份有限公司
法定代理人 劉炳輝
異 議 人 洪村山
共 同
訴訟代理人 林亦書律師
異 議 人 劉楊美雲
劉寶諭
劉憲瑞
劉憲鐘
劉銘隆
上五人共同
訴訟代理人 張睿文律師
複 代理人 陳星翰律師
上列異議人與相對人劉全樂間請求所有權移轉登記等事件，對於
中華民國104年5月11日臺灣新北地方法院104年度補字第1316號
發給起訴證明書，聲明異議，本院裁定如下：
主 文
異議駁回。
理 由
一、按，關於民事訴訟當事人聲請法院發給起訴證明之制度，民 事訴訟法在104年7月1日修正以前，於第254條第5項規定： 「第一項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更， 依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給 已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬 之事實予以登記。」嗣本條項於104年7月1日修正公布，增 加「當事人之起訴合法且非顯無理由」為核發起訴證明之要 件，同條文並增訂「當事人依已起訴之證明辦理訴訟繫屬事 實之登記者，於事實審言詞辯論終結前，他造當事人得提出 異議」之救濟規定。依修正當時適用之民事訴訟法施行法第 2條前段，修正後之規定於修正施行前發生之事項亦適用之 ，但因舊法所生之效力不因此而受影響。故有關發給起訴證 明之事項，如發生在104年7月1日以前，於修法後，其效力 不受影響，但其要件與救濟程序應適用104年7月1日修正公 布之規定。雖上開規定於106年6月14日再度修正，將聲請核 發起訴證明，改由法院以裁定准駁，聲請人應釋明本案請求 ，法院並得命供擔保。惟依106年6月14日增訂之民事訴訟法 施行法第4條之5規定，在106年6月14日修正公布前法院已發 給起訴證明者，仍適用修正前之規定。綜上修法內容可知， 法院在104年7月1日前核發起訴證明之事件，於106年6月14
日再次修法之後，仍應適用104年7月1日修正公布之規定。 而104年7月1日修正公布之民事訴訟法第254條第5項規定： 「第一項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更， 依法應登記者，於當事人之起訴合法且非顯無理由時，受訴 法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該 管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。」據此規定， 只要原告起訴是以得、喪、設定、變更應經登記之權利為訴 訟標的，其起訴合法且非顯無理由，法院即得發給已起訴之 證明，供其持向登記機關辦理訴訟繫屬之登記。二、經查：
㈠本件異議人對104年5月11日原法院104年度補字第1316號發 給起訴證明書，聲明異議，依上開說明，應適用104年7月1 日修正公布之規定，先予敘明。
㈡相對人提起本訴，係以：原登記於已故訴外人劉德祿名下之 新北市○○區○○段000地號土地，其中面積68.46平方公尺 依照伊與劉德祿間之換地約定，應移轉予伊，詎劉德祿配偶 即異議人劉楊美雲竟乘劉德祿患有精神病無辨識能力之際， 於92年9月12日以夫妻贈與為原因，將該土地全部移轉為自 己所有，繼又以通謀虛偽意思表示，將之分部移轉予異議人 洪村山、劉銘隆、劉憲瑞、劉憲鐘、劉寶諭共有。嗣劉楊美 雲、劉寶諭、劉憲瑞、劉憲鐘於102年11月26日更將其受移 轉之應有部分，信託予異議人板信商業銀行股份有限公司（ 下稱板信商銀）。因前開通謀虛偽意思表示所為之移轉行為 無效，劉德祿得本於民法第767條第1項請求前開受移轉人塗 銷不實之移轉登記，又因前開信託行為有害於劉德祿此項請 求權，劉德祿亦得依信託法第6條請求撤銷該信託行為。劉 德祿於104年4月12日死亡，其繼承人劉楊美雲、劉寶諭、劉 憲瑞、劉憲鐘、劉銘隆怠於行使繼承自劉德祿之上開排除妨 害請求權及撤銷訴權，伊本於與劉德祿間之換地約定，得請 求劉德祿之前開繼承人履行約定，為保全對於前開繼承人之 此項債權，伊乃依民法第242條規定，代位劉德祿之前開繼 承人行使民法第767條第1項所有物排除妨害請求權，及信託 法第6條之撤銷訴權等情，為其起訴之原因事實。經核相對 人據以提起本訴之訴訟標的，顯已包含其所代位行使之民法 第767條第1項所有權排除妨害請求權。而民法第767條之所 有權，其依法律行為取得、喪失、變更均須經登記始生效力 ，此觀同法第758條規定甚明。可見相對人係以得、喪、變 更須經登記之權利為訴訟標的，且其訴並無合法要件之欠缺 ，依其所訴之事實亦非顯無理由，則依首揭104年7月1日修 正公布之民事訴訟法第254條第5項規定，自得發給已起訴之
證明。原法院依相對人聲請發給本件起訴之證明，於法核無 不當。
㈢異議意旨雖略以：相對人提起本訴，訴訟標的僅為其與訴外 人劉德祿間之借名登記契約消滅後回復原狀之債權關係，非 屬民事訴訟法第254條第5項所規定「取得、設定、喪失或變 更依法應登記」之權利，本件無該條項規定之適用，且相對 人明知其訴為無理由，猶濫行起訴，圖以訴訟繫屬之註記逼 迫異議人付給鉅款，原法院核發起訴證明予相對人，顯有違 誤，應撤銷上開起訴證明云云。然查，相對人之訴訟標的包 含民法第767條第1項之所有權，且其訴並無合法要件之欠缺 ，並經原法院為實體判決，目前上訴本院仍於準備程序調查 證據進行中，並非顯無理由事件，是依前揭說明，原法院自 得發給起訴證明書。異議人指摘原法院發給起訴證明書為不 當，聲明異議，求予撤銷，並無理由。
三、據上論結，本件異議為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 10 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩
法 官 黃明發
正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 康翠真
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