臺灣高等法院民事判決 95年度家上更字第23號
上訴人即附
帶被上訴人 乙○○
訴訟代理人 張泰昌律師
被上訴人即
附帶上訴人 甲○○
上列當事人間離婚事件上訴人對於中華民國九十四年六月二十七
日台灣台北地方法院九十三年度婚字第一一三九號第一審判決，
提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經判決後，由最高法院發回更
審，本院於九十六年一月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上訴人應再給付被上訴人新台幣壹拾萬元。
上訴人之上訴及被上訴人之其餘附帶上訴均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命上訴人之給付，得假執行；但上訴人如以新台幣壹拾萬元預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人即附帶被上訴人聲明求為判決：甲、關於上訴部 分：原判決除確定部分外，關於不利上訴人部分廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。乙、關於附帶上訴部分：被上訴人之附帶上訴駁回。 如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。 被上訴人即附帶上訴人聲明求為判決：甲、關於上訴部分： 上訴駁回。乙、關於附帶上訴部分：原判決關於駁回被上 訴人後開第二項非財產上損害之訴部分廢棄。上訴人應再 給付被上訴人新台幣（下同）十五萬元。願供擔保，請准 宣告假執行。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）八十年九月二十一 日結婚，育有長子胡紹霆（八十四年十二月十六日出生、國 民身分證統一編號Ｚ000000000）、長女胡琬欣（八十一年 十一月二十二日出生、國民身分證統一編號Ｚ000000000） 、次女胡婉儀（八十七年五月二十九日出生、國民身分證統 一編號Ｚ000000000 ）三人（下稱胡紹霆等三人），均未成 年。詎上訴人不顧家庭倫理，違背貞操義務，於九十三年十 月二十三日凌晨三時二十分許，深夜不歸，在其位於台北市 ○○○路四七九號七樓之七之居所（下稱上訴人居所），與 女子王秀棉同宿一處，上訴人僅著長袖襯衫及短褲，王秀棉
則著睡衣躺在閣樓床上，經伊會同警員查獲，此非一般為人 妻者所能忍受，且侵害伊之人格尊嚴，致伊在精神上受有不 堪繼續同居之虐待，兩造婚姻已有難以維持之重大事由，伊 自得訴請離婚，並請求上訴人賠償非財產上之損害，又胡紹 霆等三人均不願與被上訴人同住，而欲與伊共同生活，上訴 人亦無提供完善之心思與環境，彼等權利義務之行使或負擔 應由伊任之，惟上訴人依法對胡紹霆等三人負有扶養義務， 伊自得請求上訴人按月給付扶養費等情。爰依民法第一千零 五十二條第一項第二款、第三款及第二項、第一千零五十六 條第二項、第一千一百十六條之二之規定，求為：准伊與 上訴人離婚；對於胡紹霆等三人權利義務之行使或負擔由 伊任之；自九十三年十二月一日起，至胡紹霆等三人成年 之日止，上訴人應按月於每月一日給付胡紹霆等三人扶養費 各二萬元予伊，如遲誤一期，視為全部到期；上訴人應給 付伊二百萬元並加付法定遲延利息之判決（原審判准兩造離 婚、由被上訴人行使或負擔胡紹霆等三人之權利義務，上訴 人並應自兩造判決離婚確定時起，至胡紹霆等三人成年之日 止，按月給付扶養費各一萬元，及給付被上訴人非財產上之 損害五萬元；而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴 部分聲明不服；而被上訴人僅就其敗訴部分之其中非財產上 損害十五萬元部分提起附帶上訴，另在本院前審追加請求上 訴人應自九十三年十二月一日起至本件離婚事件判決確定前 ，按月給付被上訴人家庭生活費四萬元。本院前審廢棄原判 決，駁回被上訴人在第一審之訴及附帶上訴；而判命上訴人 給付被上訴人自九十三年十二月一日起至本件判決確定之前 一日止，每月四萬元之家庭生活費用。上訴人就其敗訴部分 未聲明不服；而被上訴人則就其敗訴部分提起第三審上訴， 經最高法院就前審判決駁回被上訴人之訴及附帶上訴部分廢 棄發回，餘已告確定）。
上訴人則以：被上訴人所主張離婚事由，均屬誤會，且亦無 非財產上之損害賠償請求權可言。況即令判決兩造離婚，對 於胡紹霆等三人權利義務之行使或負擔亦宜由伊任之云云， 資為抗辯。
三、兩造不否認之事實：
兩造於八十年九月二十一日結婚，婚後育有未成年長子胡 紹霆（八十四年十二月十六日出生、國民身分證統一編號 Ｚ000000000）、長女胡琬欣（八十一年十一月二十二日 出生、國民身分證統一編號Ｚ000000000）、次女胡婉儀 （八十七年五月二十九日出生、國民身分證統一編號Ｚ000 00000 0）（見原審卷九頁、十頁、四九頁、七三頁、七
四頁之戶籍謄本）。
被上訴人於九十三年十月二十三日凌晨三時二十分許，會 同警察在上訴人居所查獲上訴人與女子王秀棉共處一處， 上訴人僅著長袖襯衫及短褲，王秀棉則穿著細肩帶睡衣躺 在閣樓床上，經被上訴人提出妨害家庭告訴，有台灣台北 地方法院檢察署九十三年度偵字第二Ｏ一九六號偵查卷宗 可稽（見原審卷十一頁之現場照片、一一０頁至一一二頁 ）。
自被上訴人於九十三年十月二十三日會同警察至上訴人居 所捉姦後，迄今兩造並未再同居共同生活（見本審卷六六 頁背面之言詞辯論筆錄）。
被上訴人為專科畢業，現任職於中央健康保險局，每月薪 資六萬九千元；而上訴人則係高職畢業，現任職科學中醫 診所擔任推拿師，每月薪資連同兼職平均約五萬元，有房 屋三戶，一戶在台中，於九二一大地震後呈半倒狀態（見 本審卷十七頁之準備程序筆錄、六六頁背面之言詞辯論筆 錄）。
四、關於被上訴人主張兩造間具有民法第一千零五十二條第二項 難以維持婚姻之重大事由，請求離婚部分：
被上訴人主張伊於九十三年十月二十三日凌晨三時二十分， 會同警察至上訴人居所，發現上訴人與女子王秀棉共處一室 ，上訴人穿著襯衫著短褲，王秀棉則僅著細肩帶睡衣躺在閣 樓床上，為上訴人所不否認，並有現場照片可稽，已如上述 。查上訴人深夜未歸，並與女子王秀棉共處一室，雖無證據 證明上訴人與王秀棉已有通姦之行為，惟其行為舉止已逾越 一般社會常情，且被上訴人於會同警察查獲上訴人單獨與王 秀棉共處時，上訴人僅著長袖襯衫及短褲，而王秀棉則穿睡 衣躺在閣樓床上，再自被上訴人會同警察至上訴人居所捉姦 後，迄今已逾二年又三個月，兩造並未再同居共同生活，亦 為兩造所不否認，且上訴人更於財團法人台灣兒童暨家庭扶 助基金會台北市南區分事務所派員訪視時，自承婚後與被上 訴人相處格格不入，並曾同意被上訴人協議離婚之要求（見 原審卷六一及六三頁之訪視評估報告書），顯見兩造分居全 係因上訴人上開行為不檢所致，且於分居後，上訴人並未積 極進行任何挽回婚姻之努力，再由上開訪視報告所示，上訴 人顯已無與被上訴人維持婚姻之意願，而被上訴人復堅決表 示欲與上訴人離婚，顯見兩造夫妻間應有之誠摯互信之感情 基礎業已動搖，在客觀上顯已達難以維持之程度。 按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維 持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一
方負責者，僅他方得請求離婚，民法第一千零五十二條第二 項定有明文。本件兩造婚姻在客觀上既已達難以維持之程度 ，且復無挽回之可能，應認有難以維持婚姻之重大事由，且 其事由又係應由上訴人負全責。則被上訴人依據上開規定， 請求與上訴人離婚，自屬有據。
被上訴人此部分之訴既有理由，則其另依據民法第一千零五 十二條第一項第二款、第三款之規定，訴請離婚部分，已無 再予審究之必要，附此敘明。
五、關於未成年子女權利義務之行使或負擔部分： 按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依 協議由一方或雙方共同任之，未為協議或協議不成者，法院 得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係 人之請求或依職權酌定之；又法院得依請求或依職權，為子 女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法；又法院得依 請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未 成年子女會面交往之方式及期間，但其會面交往有妨害子女 之利益者，法院得依請求或依職權變更之，民法第一千零五 十五條第一項、第四項、第五項分別定有明文。又法院為民 法第一千零五十五條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一 切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意左列事項： 子女之年齡、性別、人數及健康情形，子女之意願及人格 發展之需要，父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟 能力及生活狀況，父母保護教養子女之意願及態度，父 母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況， 民法第一千零五十五條之一亦定有明文。
本件經原審囑託財團法人臺灣兒童暨家庭扶助基金會臺北市 南區分事務所進行訪視，並提出調查報告及建議，於九十四 年四月三十日函覆如下：被上訴人與上訴人親職表現與監護 條件優劣各具，但若以尊重未成年人（按指兩造所生子女） 的意願為監護裁定依據，則由被上訴人監護較符合未成年人 所表達之意願，亦可避免未成年人環境變動所帶來之適應問 題（見原審卷六六頁）。
查兩造所生未成年子女胡紹霆等三人自幼均由被上訴人照顧 ，親子互動關係良好，且被上訴人為專科畢業，任職於中央 健康保險局，每月薪資六萬九千元，身心健康，具有穩定之 經濟能力，得以提供胡紹霆等三人良好之生活成長環境，並 有與其同住已退休之父左寧可協助其照料胡紹霆等三人（見 本審卷十七頁之準備程序筆錄）；而上訴人則係高職畢業， 現任職科學中醫診所擔任推拿師，每月薪資連同兼職平均約 五萬元，平時較少與胡紹霆等三人互動，胡紹霆等三人對上
訴人存有較負面之印象，且上訴人目前尚無良好之居家環境 供胡紹霆等三人居住，至上訴人之胞姊雖在台北縣蘆洲國民 小學任教，可提供課業上之輔導，惟並無法全職就近照顧胡 紹霆等三人，本院認胡紹霆等三人權利義務之行使或負擔， 宜由被上訴人任之，最能提供胡紹霆等三人之最佳利益及人 格之健全發展。
次按與子女會面交往，乃基於親子關係所衍生之自然權利， 不僅為父母之權利，更為未成年子女之權利，而屬於親權之 一環，並可使未取得未成年子女權利義務行使或負擔之一方 ，得繼續與其子女保持接觸連繫，而能兼顧胡紹霆等三人之 人格正常發展及滿足彼等親子孺慕之情，爰併依民法第一千 零五十五條第五項之規定，酌定上訴人得與胡紹霆等三人會 面交往之方式及期間如原判決附表所示，以維繫彼等之親情 。
六、關於被上訴人請求給付子女扶養費部分：
按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務；又父 母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受 影響，民法第一千零八十四條第二項、第一千一百六十六條 之二分別定有明文。本院既准被上訴人與上訴人離婚，並酌 定兩造所生未成年子女胡紹霆等三人權利義務之行使或負擔 ，由被上訴人任之，則被上訴人依上開規定，請求上訴人給 付兩造所生未成年子女胡紹霆等三人扶養費各至成年為止， 即屬有據。爰斟酌被上訴人係任職於中央健康保險局，每月 薪資六萬九千元，並有多筆股利所得、利息所得及汽車一輛 ，此有被上訴人之財產明細資料、在職證明書及員工薪俸單 可稽，且為被上訴人所自認（見原審卷二四頁至三九頁、五 二頁、五三頁、本審卷十七頁之準備程序筆錄、六六頁背面 之言詞辯論筆錄）；而上訴人則係任職於科學中醫診所擔任 推拿師，每月薪資連同兼職平均約五萬元，並有多筆股利所 得，及三戶房屋，此亦有九十三年度綜合所得稅結算申報所 得資料參考清單及建物登記謄本可稽，且為上訴人所自認（ 見原審卷一０四頁、一０五頁至一０七頁、本審卷十七頁之 準備程序筆錄、六六頁背面之言詞辯論筆錄）；足見兩造均 有扶養兩造所生未成年子女之經濟能力，應共同分擔其扶養 費用，再經參諸九十二年度臺北市每戶每月消費性支出九十 一萬四千零六十七元，平均每戶人數為三點三七人（見原審 卷一０二頁至一０三頁），及上訴人已於原審自認每月交付 四萬元現金予被上訴人作生活費用（見原審九十四年二月二 日言詞辯論筆錄）等一切情狀後，認上訴人應共同負擔兩造 所生未成年子女胡紹霆等三人各至成年之日為止之扶養費，
以每人每月一萬元為適當，爰並依非訟事件法第一百二十七 條第二項之規定，命上訴人應於本件離婚判決確定之日起， 各至胡紹霆等三人成年之日止，按月於每月一日給付被上訴 人關於兩造所生未成年子女胡紹霆等三人之扶養費各一萬元 ，如遲誤一期履行者，其後之期間視為亦已到期。七、關於被上訴人請求給付非財產上之損害部分： 按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他 方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得 請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第一 千零五十六條第一項、第二項分別定有明文。查本院判決准 許兩造離婚之事由，既應由上訴人負全責，被上訴人並無過 失，已如上述。則被上訴人依據上開規定，請求上訴人賠償 非財產上之損害，亦屬有據。爰斟酌被上訴人係專科畢業、 現任職於中央健康保險局，每月薪資六萬九千元，並有多筆 股利所得、利息所得及汽車一輛；而上訴人則係高職畢業、 現任職於科學中醫診所擔任推拿師，每月薪資連同兼職平均 約五萬元，並有多筆股利所得及房屋三戶，及被上訴人因此 所受痛苦程度等一切情狀後，認以十五萬元為適當，亦即除 原判決判准之五萬元外，上訴人應再給付十萬元；至被上訴 人超過上開部分之請求，即屬無據。
八、從而，被上訴人依據民法第一千零五十二條第二項、第一千 零五十六條第二項、第一千一百十六條之二之規定，請求與 上訴人離婚；兩造所生未成年子女胡紹霆等三人權利義務之 行使或負擔由伊任之；並請求上訴人自本件離婚判決確定之 日起，各至胡紹霆等三人成年之日止，按月於每月一日給付 胡紹霆等三人扶養費各一萬元；及給付非財產上之損害十五 萬元及其中五萬元部分自起訴狀繕本送達之翌日即九十三年 十二月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部 分，自屬應予准許，並依職權酌定上訴人與胡紹霆等三人會 面交往之方式及期間如原判決附表所示；至其超過上開部分 （除確定部分外）之請求，即屬不應准許；原審就上開應予 准許之其中離婚、未成年子女權利義務之行使或負擔歸屬、 未成年子女扶養費及非財產上之損害五萬元本息部分，所為 上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴人之上訴論旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開應予准許 之其中非財產上之損害應再給付十萬元部分，所為被上訴人 敗訴之判決，尚有未洽。被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許 之其中非財產上之損害應再給付五萬元部分，所為被上訴人 敗訴之判決，核無違誤。被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判
決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、關於非財產上之損害本院判命上訴人應再給付十萬元部分， 其金額未逾五十萬元，依民事訴訟法第四百六十三條準用第 三百八十九條第一項第五款之規定，應依職權宣告假執行， 惟上訴人既陳明願預供擔保，以代釋明，聲請准宣告免為假 執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額併予准許。十、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條、第四百六十三條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日 民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 許紋華
法 官 楊豐卿
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 2 月 6 日 書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。