臺灣高等法院民事判決 95年度家上字第257號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 甲○○
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國95年7月18日
臺灣新竹地方法院95年度婚字第88號第一審判決提起上訴，並為
訴之追加，經本院於96年1 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴時主張依據民法第1052條第1項第5款夫妻 一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中之事由，訴請判決離婚， 嗣於本院審理時復追加主張依民法第1052條第2項規定有重 大事由，難以維持婚姻者請求判決離婚（見本院卷第61頁） ，因其請求之基礎事實同一，且不甚礙被上訴人之防禦及訴 訟之終結，依民事訴訟法第445條第1項、第255條第1項第2 、7款之規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：兩造為夫妻，育有一子（國小）、一女（ 大學），伊於民國（下同）91年3月間罹患左腎細胞癌，住 院治療後，同年6月間再因左眼黃斑裂孔至長庚醫院住院手 術，極需親人照料，惟被上訴人竟鮮少照顧，且迭生細故爭 執或非難，同年9 月26日下午，被上訴人堅持離婚，經伊予 以敷衍，詎被上訴人於翌日竟搬離兩造共同之住所，而居住 於同巷22號單身未婚邱姓男子住宅，迄今已3年餘，未曾有 夫妻之實或對家有任何打理，雖經伊多次請親友及長女勸其 返回，均遭拒絕並稱「要離婚、要錢」等語，顯然不履行同 居義務，惡意遺棄上訴人在繼續當中。而伊因罹患重疾，已 於93年3月間退休，被上訴人竟污蔑伊在外有女人，花錢雇 請徵信社及利用警方暨謊報消防隊抓姦等情，然此均非事實 ，此外，被上訴人透露媒體刊載誹謗、搔擾等，冀圖能離婚 而獲得瞻養費、補償金等，令伊忍無可忍。伊於94年12月4 日經親友及長女再次勸被上訴人返家，仍遭拒絕，足見被上 訴人係惡意遺棄上訴人在繼續狀態中，兩造之婚姻已有重大 事由難以繼續，爰依民法第1052條第1項第5款、第2項之規 定請求判決離婚。
三、被上訴人則以：上訴人原任高階警官，在職期間外遇不斷， 鮮少供給家庭生活費用，伊不得不在家從事家庭美容工作， 賺取家庭開銷所需。90年9 月21日、10月21日，上訴人先後 砸毀伊謀生之美用品，並毆打伊臉部、脖子，復以腳踹伊胸 部，以拳頭臨打伊眼睛，甚至抓伊頭部撞牆，橫施暴力，經
向原審法院聲請核發通常保護令獲准，而伊仍忍氣吞聲，並 於91年3月間上訴人住院手術期間，日夜親身照顧。迨上訴 人手術出院後，又在外與女人廝混，偶有返家即出言恐嚇， 91年9、10月間，更強令伊搬出兩造共同居住之房屋，伊不 堪其擾，遂由父親出面向斜對面同巷22號之房東邱享盛承租 一、二層房屋，每月租金新台幣（下同）7千元，方便就近 照顧長女起居生活，並能繼續從事美容工作，不致流失舊有 顧客。詎上訴人竟利用此機會，多次攜女友在家共眠通姦， 94年11月20日深夜，上訴人帶同女友江心宇返回住處通姦， 經伊於同日早上8時許會同警方查獲，並移送檢察官偵辦， 伊自有拒絕與上訴人同居之正當理由等語，資為抗辯。四、本件原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，求為判 決：（一）原判決廢棄。（二）准上訴人與被上訴人離婚。 除引用原審之陳述外，補陳略以：
（一）原法院91年度家護字第5號通常保護令之有效期間僅10個 月，被上訴人自不得再作為不履行同居義務之理由。（二）伊並未收受前開保護令，被上訴人涉有偽造文書犯行，伊 已提起刑事告訴。
（三）被上訴人不接受法院及律師之調解，並表示要給付金錢及 房屋，始願離婚，顯係不願繼續維持兩造婚姻關係。被上 訴人已離家4年，均避不見面，伊於92、93年間因病住院 時，被上訴人亦未曾探視，且被上訴人並不疼愛女兒，復 禁止兒子與伊見面，況被上訴人素來與伊父母相處不睦， 足見兩造婚姻已難以維持，自有民法第1052條第2 項規定 之裁判離婚事由。
四、被上訴人就上訴人之上訴，求為判決上訴駁回。除引用原審 之陳述外，補陳略以：
（一）上訴人會毆打伊，及對伊吐口水，伊不敢返家。（二）伊將戶籍遷至台北縣三重市○○路之房屋，係欲以自用住 宅出售，以達減稅目的；該屋出售後，伊於新竹市香村里 花園新城另購房屋，為向銀行貸款，復將戶籍遷至該處， 惟伊仍居住於上訴人住處附近，平日經常返家整理，自無 遺棄情事。
（三）保護令是派出所打電話給我要我去領的，暫時保護令係上 訴人領取。
五、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人與被上訴人為夫妻，2人原共同居住於新竹市○○ 路○段205巷27號，被上訴人於91年9 月27日遷離該住所， 搬入同巷22號居住2樓，並於1樓開設美容護膚坊，戶籍則 另設於新竹市○○○○○街45號。
（二）被上訴人曾對上訴人聲請保護令，經原法院於91年2 月20 日核發91年度家護字第5號通常保護令。
（三）被上訴人告訴上訴人與江心妤妨害家庭案件，經臺灣新竹 地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
以上事實，有戶口名簿、戶籍謄本、臺灣新竹地方法院檢 察署94 年度偵字第6346號檢察官聲請簡易判決處刑書為 證（見原審卷第14、34、35頁，本院卷第28頁），並經本 院調閱原法院91年度家護字第5 號通常保護令事件全卷， 復為兩造所不爭執，堪信為真實。
六、兩造爭執之事項：
（一）被上訴人有無惡意遺棄上訴人在繼續狀態中？（二）上訴人得否依據民法第1052條第2項之規定請求判決離婚 ？
七、法院之判斷：
（一）被上訴人有無惡意遺棄上訴人在繼續狀態中？ 1、按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得請求 離婚，為民法第1052條第1項第5款所明定，又夫妻互負同居 之義務，同法第1001條前段亦定有明文，是夫妻之一方不履 行同居義務，在此狀態繼續中，而又無不能同居之正當理由 者，固應認為有民法第1052條第1項第5款之情形，惟如有正 當理由不能盡同居之義務者，當難遽准夫妻之一方據為離婚 原因（最高法院49年臺上字第1233號判例意旨參照）。 2、被上訴人辯稱上訴人外遇不斷，嫌棄被上訴人，對被上訴人 橫施暴力，並將之趕出家門，復帶女友返家通姦，違反夫妻 忠誠守貞義務，伊有拒絕同居之正當理由等語。雖遭上訴人 所否認，惟查：
（1）上訴人曾於91年9月21日毆打被上訴人，復於同年10月 21日毆打被上訴人，發生家庭暴力案件，並經被上訴 人向法院聲請核發通常保護令獲准，並有診斷証明書 附於該保護令之卷宗內，已據本院調卷查明。
（2）証人徐千惠（即上訴人之前妻）在本院証稱「... 聽 兒子（與上訴人同住）說他們夫妻會吵架、打架，.. 」「我是跟被上訴人說，你也知道上訴人是這樣的人 ，當初你不是也是這樣讓我們夫妻離婚的，... 」等 語（見本院卷第32頁）。
（3）兩造之子張堯承在本院亦供稱「我以前在舊家與爸住 時有看到爸爸向媽媽吐口水，有罵媽媽，... 」（見 本院卷第32頁反面）。
足証上訴人確有對被上訴人施以家庭暴力之行為，故此部 分上訴人之辯解，不足採信。
3、次查，上訴人於94年11月20日深夜，攜女友江心宇返回住 處同居通姦等情，業據被上訴人提出光碟片二片為證，上 訴人雖坦承於警察前來敲門時江心宇確實是在伊家中（見 原審卷第53頁），但否認有與江女通姦云云，但經勘驗光 碟片，其中一片為就寢前後之錄影，一片為為起床前後之 錄影，其中就寢前後之錄影，雖上訴人辯稱看不清楚等語 ，然查此錄影係連續攝影，於就寢前曾攝得上訴人拿取棉 被之臉部正面鏡頭，之後則為上訴人與一女熄燈同床之畫面 ，嗣後並曾開燈取物再共擁熄燈同床，雖其後錄影帶有雜訊 並時而斷訊，但仍可由部分畫面及聲音判斷出其內容為上訴 人與該女為性愛之畫面；另起床前後之錄影後半段，亦可看 出一男一女於同床共眠中遭人敲門聲吵醒並著衣之畫面，上 訴人亦坦承此事，足証被上訴人辯稱上訴人偕女返家通姦同 住，應非虛妄。
4、又被上訴人雖搬離兩造同住之處所，然隨即遷入同巷22號居 住，且仍不時返家洗濯長女衣物並打掃其房間，此為上訴人 所不爭執，是此究與惡意遺棄音訊全無有別。是被上訴人雖 有離去兩造同住處所之事實，惟上訴人亦有違背夫妻應負忠 誠義務之行為，是被上訴人以其有拒絕履行同居義務之正當 理由，即非無據，從而，依照前開說明，被上訴人之行為與 民法第1052條第1項第5款之情形尚屬有間，上訴人以此為離 婚原因，請求法院判准與被上訴人離婚，於法尚有未不合。（二）上訴人得否依據民法第1052條第2項之規定請求判決離婚 ？
1、按有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方 得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得 請求離婚，民法第1052條第2 項定有明文，故必構成離婚 之重大事由，有可歸責於夫妻之一方，始得由無責任之他 方請求離婚。又參照修正理由說明，該條但書規定係為求 公允始行增設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均 須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一 方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相 同，則雙方均得請求離婚，始符公平（參見最高法院89年 度台上字第2450號判決要旨）。
2、經查，兩造之婚姻會發生破綻，起因於上訴人在外結交女 友，違背夫妻忠誠義務，復對被上訴人施以家庭暴力事件 ，致被上訴人無法忍受而搬離在外賃屋居住，被上訴人雖 違反夫妻同居義務，但依上所述，被上訴人有拒絕履行同 居義務之正當理由，且觀之被上訴人賃屋居住之地點即在 上訴人住所之對面，平日被上訴人仍返家照顧長女之日常
生活起居，其主觀上尚無惡意遺棄之意，自難認兩造之婚 姻發生破綻是因可歸責於被上訴人之事由所致生，故上訴 人依據民法第1052條第2項規定訴請離婚，亦非有據，自難 准許。
八、綜上所述，上訴人依據民法第1052條第1項第5款之規定，請 求判決離婚，不應准許，原審所為上訴人敗訴之判決，尚無 不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 。至上訴人追加主張依據民法第1052條第2 項之規定，請求 判決離婚，於法亦有未合，仍不應准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經本院 詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日 民事第十四庭
審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜
法 官 張 蘭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 2 月 7 日 書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。