臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第1號
上 訴 人 乙○○(即丁○○之承受訴訟人)
丙○○(即丁○○之承受訴訟人
上列1人
法定代理人 己○○ 住新竹縣新豐鄉鳳坑村5鄰坑子口615號
上列2人
訴訟代理人 呂丹琪律師
參 加 人 戊○○ 住台北市中正區○○○路○段63號811室
訴訟代理人 呂丹琪律師
被上訴人 百善建設有限公司
設新竹市○○路○段190號
法定代理人 甲○○ 住新竹市○○路○段446巷206號
訴訟代理人 魏早炳律師
陳恩民律師
魏翠亭律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國91年11月
19日臺灣新竹地方法院88年度訴字第614號第一審判決提起上訴
，經最高法院發回更審，本院於96年1月30日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過2,303,416元及自88年9月23日起至清償日止按年息5%計算之利息、與給付114,384元及自91年1月24日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔9分之8，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
上訴人丁○○於95年2月12日死亡，其繼承人為乙○○、丙 ○○，有戶籍謄本可稽（本院更審卷，39頁），經聲明承受 訴訟，依法並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊於民國86年6月11日與被上訴人之被 繼承人陳火龍之代理人即參加人戊○○簽訂合建契約書，約 定陳火龍提供其所有坐落新竹市○○段214之2地號土地，由 伊出資興建5樓透天住宅，房屋建竣後，按房屋訂價總額， 伊分得60%，陳火龍分得40%，如與上開比例不符時，以價金
互為找補；伊並依約交付保證金新台幣（下同）100萬元， 約定於2樓頂板完成、結構體完成、使用執照核發及交屋同 時，各應退還25萬元予伊。系爭房屋業經伊建竣，取得使用 執照，並將陳火龍分得之編號Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４、Ｂ５號房 屋辦理所有權登記予其指定之戊○○，且已交屋。陳火龍分 得房屋之價值逾上開約定之比例，應依上開約定補貼伊價金 2,636,370元，及應退還末期保證金25萬元，扣除損害後之 餘額114,38 4元。陳火龍已於86年10月18日死亡，被上訴人 為其法定繼承人，應承受系爭債務，為此依合建契約關係請 求上訴人應給付被上訴人2,636,370元及自88年9月23日起至 清償日止按年息5%計算之利息，應給付被上訴人114,384 元 及自91年1月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。並聲 明：上訴駁回。（被上訴人逾此請求部分，業經判決確定在 案）
二、上訴人辯稱：台灣省建築師公會之鑑定報告書並未計算銷售 佣金及稅捐，本件找補應以中華經建鑑定中心之報告為準等 語。並聲明：㈠原判決命上訴人給付部分廢棄。㈡上廢棄部 份，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人於86年6月11日與上訴人之被繼承人陳火龍之代理 人即參加人戊○○簽訂系爭契約，約定由陳火龍提供系爭土 地予被上訴人出資興建建物，於興建後之土地及建物由被上 訴人6分得60%，地主陳火龍分得40%，實務上若予以個別房 屋訂價作為分配方式時，其中或有與原欲分配之百分比不一 致之情形，則價金互為找補。被上訴人於訂約時交付保證金 100萬元，約定分別於二樓頂板工程完成後、結構體完成、 使用執照核發後及交屋同時，上訴人應退還被上訴人25萬元 。
㈡被上訴人依約建蓋：門牌分別為新竹市○○路13巷8弄39號 5層樓建物（即Ａ戶）及同弄41號5層樓建物（即Ｂ戶），並 將其中Ａ戶全棟及Ｂ３部分歸被上訴人所有，Ｂ１、Ｂ２、 Ｂ４、Ｂ５部分歸地主所有，且辦妥建物所有權第一次總登 記與戊○○
㈢陳火龍於86年10月18日死亡，上訴人為其繼承人。四、被上訴人主張：依系爭契約第4條所載分配比例60%，上訴人 應補貼被上訴人差價2,636,370元等語。上訴人否認之，並 以前詞置辯。經查：
㈠上訴人之被繼承人陳火龍於86年6月11日由戊○○代理與被 上訴人簽訂系爭契約後，於86年10月18日死亡。惟系爭土地 係戊○○借用陳火龍之名義登記，其有關之一切權利義務應
由戊○○負責登記乙節，為兩造所不爭（本院更審卷，29頁 ）。上訴人並自承陳火龍死亡後上訴人與戊○○間有代理權 變更契約之事實（本院更審卷，47頁），應認陳火龍死亡後 ，上訴人與戊○○間有委任及代理關係存在。
㈡上訴人由戊○○代理於88年1月26日與被上訴人簽定合建土 地登記與交屋備忘錄，於同年4月6日將Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４、 Ｂ５部分辦妥建物所有權第一次總登記與「戊○○」，於同 年1月8日、5月3日將Ａ戶及Ｂ３部分辦理建物所有權第一次 總登記與被上訴人，並於91年1月25日驗收房屋點交與「戊 ○○」等事實，為兩造所不爭。原審委託中華經建鑑定中 心和台灣省建築師公會鑑定結果，被上訴人分得之房屋，確 實有市價不足60%情形，有中華經建鑑定中心於90年5月18日 之（90）經估字第0518鑑定報告書、中華經建鑑定中心於89 年9月13日之（89）經估字第0913鑑定報告書、台灣省建築 師公會88年11月11日台建師竹鑑字第88021-2號函所附鑑定 報告書可稽（外放證物），則被上訴人主張：其分得之Ａ戶 、Ｂ３之市價不足應得之分配比例60%，上訴人應為價金找 補等語，即可採信。
㈢原審先委託台灣省建築師公會鑑定系爭房屋之市價，因建築 師公會表示無法就材料不足的部分為計算，原審嗣後就系爭 2 棟建物之銷售總價、應扣除材料不足、銷售佣金、銷售稅 金、契稅、土地增值稅及代書費等費用部分再請中華經建鑑 定中心鑑定。查中華經建鑑定中心之鑑定報告所鑑定之土地 成本並無錯誤，但將建號5539號之面積257‧1平方公尺誤載 為476‧65平方公尺，面積應以257‧1平方公尺計算，故該 報告所列之建造成本有錯誤，因銷售利潤、銷售總價、銷售 傭金及銷售稅金均以建造成本為計算基礎，故該報告所列建 造成本、銷售利潤、銷售總價、銷售傭金及銷售稅金均有錯 誤，如將建號5539號依正確之面積257‧1平方公尺計算，系 爭建物之建造成本、銷售利潤、銷售總價、銷售傭金及銷售 稅金應如被上訴人所提「找補金額對照總表」所示等情，為 兩造所不爭（本院更審卷，91、93頁），且有上開鑑定報告 書為證，可信為真實。
㈣上訴人雖辯稱：系爭房屋既未出售，找補條件並未成就等語 。被上訴人則稱：找補並非以房屋出售為條件，否則系爭房 屋如不出售則永遠不能找補，系爭契約應解為分配房屋後如 鑑定價格與分配比例不符，即應找補等語（本院卷，107頁 背面）。查系爭合建契約書第4條規定建物分配比例，並明 定：「實務上若以個別房屋訂價作為分配房屋時（如附表二 ），其中或有與原欲分配之百分比不一致之情形，則雙方得
以價金互為找補（依實際成交價扣除銷售佣金、稅捐、手續 費等計算之）。」（原審卷1，13至14頁）此係規定系爭房 屋如欲出售時之價金找補計算方式，並未規定建物之分配須 以系爭房屋出售為條件。解釋上應以房屋及土地分配時即應 計算找補金額，如房屋未出售而不知找補金額，則應以鑑定 價格計算找補金額，價格鑑定完成時，契約當事人即負有依 鑑定價格計算並為找補之義務。因此，上訴人辯稱：系爭房 屋既未出售，找補條件並未成就云云，並無可採。系爭房屋 既已分配完成並鑑定價格完畢，上訴人即負有找補之義務。 ㈤台灣省建築師公會及中華經建鑑定中心係於不同時間鑑定系 爭房屋，故其所提上開鑑定報告書之鑑定系爭房屋市價或銷 售總價並不相同。台灣省建築師公會既未能鑑定應扣除之材 料不足、銷售佣金、銷售稅金、契稅、土地增值稅及代書費 等費用部分，兩造又均認系爭建物之建造成本、銷售利潤、 銷售總價、銷售傭金及銷售稅金不能以不一樣之標準鑑定， 否則會有誤差（本院更審卷，93頁背面），則系爭房屋找補 方式不能採取依台灣省建築師公會所鑑定之市價扣除中華經 建鑑定中心所鑑定之應扣除費用割裂方式計算，而應一律採 取中華經建鑑定中心所鑑定之銷售總價及應扣除費用。故上 訴人辯稱：台灣省建築師公會之鑑定報告書並未計算銷售佣 金及稅捐，本件找補應以中華經建鑑定中心之上開鑑定報告 書為準等語，為可採信。
㈥被上訴人主張：將上開中華經建鑑定中心鑑定報告書所鑑定 之費用依更正面積為257.1平方公尺計算後，上訴人應找補 被上訴人之金額應如「找補金額計算對照總表」之「依照中 華經建鑑定中心鑑定價格計算金額」欄所示，共 2,303,416元等語（本院更審卷，62頁），上訴人對此並不 爭執（本院更審卷，93頁背面）。則被上訴人依系爭合建契 約所得請求之補貼差價為2,303,416元及自起訴狀繕本送達 翌日即88年9月23日起算之法定遲延利息，其逾此範圍之請 求則不應准許。
五、被上訴人主張：上訴人之被繼承人陳火龍之契約代理人戊○ ○為其收受系爭合建之保證金100萬元，而系爭合建之建物 Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４、Ｂ５四戶房屋及設備既已於91年1月23 日點交予戊○○接管，上訴人自應依約返還末期之保證金25 萬元扣除損害後之餘額114,38 4元等語。查系爭契約第9條 第4項約定：交屋同時退還保證金25萬元整（原審卷1，14頁 ），被上訴人業於91年1月23日將上訴人所分得之Ｂ１、Ｂ ２、Ｂ４、Ｂ５四戶房屋及設備點交予上訴人之訴訟代理人 戊○○律師接管，有驗收房屋點交收据、驗收及點交房屋工
程複檢驗表附卷可證（原審卷2，5至6頁），上訴人主張應 依約返還末期之保證金25萬元扣除損害後之餘額114,38 4 元乙節，上訴人並無爭執（本院卷，107頁背面），則被上 訴人請求上訴人給付114，384元及自交屋翌日即91年1月24 日起算之法定利息為有理由，應予准許。
六、從而被上訴人本於系爭合建契約之約定，請求上訴人給付被 上訴人2,636,370元及自88年9月23日起至清償日止按年息5% 計算之利息、114,384元及自91年1月24日起至清償日止按年 息5%計算之利息，於請求上訴人給付被上訴人2,303,416 元 及自88年9月23日起至清償日止按年息5%計算之利息、114, 384元及自91年1月24日起至清償日止按年息5%計算之利息部 分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予 駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分， 原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴 意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄， 為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必 要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第2項判 決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日 民事第五庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 陳駿璧
法 官 高鳳仙
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 2 月 7 日 書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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