臺灣高等法院民事判決 95年度上字第838號
上 訴 人 戊○○○
丙○○
壬○○
甲○○
乙○○
己○○
庚○○
辛○○
兼 上三人
法定代理人 癸○○
上 訴 人 丁○○
共 同
訴訟代理人 彭國能律師
複 代理人 章修璇律師
被 上訴人 張國村即祭祀公業張慶望管理人
訴訟代理人 鍾周亮律師
上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國95年8月18
日臺灣臺北地方法院94年度訴字第5759號第一審判決，提起上訴
，本院於中華民國96年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣參萬陸仟貳佰伍拾元由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段三小段第一四 ０地號及一四一地號兩筆土地（下稱系爭土地），係屬伊祭 祀公業張慶望所有，伊係該祭祀公業之管理人。上訴人丙○ ○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○、己○○、 庚○○、辛○○等九人係系爭第一四０地號及一四一地號上 建物門牌台北市○○區○○路三段三十三巷七十號與同巷七 十二號房屋及雞舍之所有權人，而上訴人戊○○○、丙○○ 、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○等七人則為現 占有使用之人。上開七十號與七十二號建物及雞舍無權占用 伊所有之第一四０地號及一四一地號土地之面積如原判決附 圖（下稱附圖）所示，爰依民法第七六七條所有物返還請求 權，請求上訴人丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○ 、癸○○、己○○、庚○○、辛○○等九人拆除七十號與七 十二號建物及雞舍，並請求上訴人戊○○○、丙○○、壬○ ○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○等七人騰空返還占用 之土地；另依不當得利及侵權行為之法則，請求上訴人戊○
○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○ 等七人自起訴時起回溯前五年之相當租金之損害金暨遲延利 息及自民國（下同）九十四年八月二十九日起至返還土地之 日止，按月給付之賠償金等情，求為：㈠上訴人丙○○、壬 ○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○、己○○、庚○○ 、辛○○應將坐落台北市○○區○○段三小段一四０地號及 同地段一四一地號土地上如附圖Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、 Ａ５部分所示，面積九一點四五平方公尺即門牌台北市○○ 區○○路三段三三巷七十號建物（含地面層、地下一層及地 下二層）及附圖Ｃ部分面積二三點八六平方公尺之雞舍，以 及如附圖Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ７、Ｂ ８、Ｂ９、Ｂ１０部分面積二一三點四三平方公尺即門牌台 北市○○區○○路三段三三巷七十二號建物（含地面層、地 下一層及地下二層）拆除。㈡上訴人戊○○○、丙○○、壬 ○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○應將台北市○○區 ○○段三小段一四０地號及同地段一四一地號土地如附圖所 示Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｂ ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ７、Ｂ８、Ｂ９、Ｂ１０、Ｃ部分面積 三二八點七四平方公尺土地騰空遷出並將土地返還被上訴人 。
㈢上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙 ○○、癸○○應連帶給付被上訴人新台幣（下同）四十四萬 七千零八十六元及自準備書狀繕本送達上訴人翌日即九十四 年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ；以及自民國九十四年八月二十九日起至返還上開土地之日 止，按月連帶給付被上訴人七千四百五十一元，並以供擔保 為條件宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：伊等住在系爭第一四０地號、一四一地號土地 將近五十三年，當時臺灣社會異常貧困，祭祀公業才將系爭 土地交伊先父張吉無限期免費使用，防止外人霸佔，自斯時 起，被上訴人與上訴人先父張吉間，就系爭土地已成立使用 借貸關係，但因當時知識水準低落，雙方未立字據為憑，自 屬正常，其後系爭土地需繳納地價稅，雙方改以由先父張吉 繳納地價稅，用以抵付租金，故自斯時起，祭祀公業與伊先 祖就系爭土地已成立不定期租賃關係，此有七十四、七十六 、七十七及七十九年繳納地價稅之收據可證，是上訴人使用 系爭土地，並非無權佔用，且系爭土地位處偏僻，實不應依 公告地價年息百分之五計算不當得利，況上訴人使用系爭土 地本源自使用借貸關係，被上訴人請求之相當租金額之不當 得利，因與原約定補貼地價稅之租金額度差距極大，應以公
告地價年息百分之二計算，方為適當云云，資為抗辯。三、原審就被上訴人之請求，為：㈠上訴人丙○○、壬○○、丁 ○○、甲○○、乙○○、癸○○、己○○、庚○○、辛○○ 應將坐落台北市○○區○○段三小段一四０地號及同地段一 四一地號土地上即如附圖Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５部 分面積九一點四五平方公尺即門牌號碼為台北市○○區○○ 路三段三三巷七十號建物（含地面層、地下一層及地下二層 ）及附圖Ｃ部分面積二三點八六平方公尺之雞舍，以及如附 圖Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ７、Ｂ８、Ｂ ９、Ｂ１０部分面積二一三點四三平方公尺即門牌號碼為台 北市○○區○○路三段三三巷七十二號建物（含地面層、地 下一層及地下二層）拆除。㈡上訴人戊○○○、丙○○、壬 ○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○應將台北市○○區 ○○段三小段一四０地號及同地段一四一地號土地即如附圖 所示Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、 Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ７、Ｂ８、Ｂ９、Ｂ１０、Ｃ部分面 積三二八點七四平方公尺土地騰空遷出並將土地返還被上訴 人。㈢上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○ 、乙○○、癸○○應連帶給付被上訴人貳拾貳萬參仟伍佰肆 拾參元及自九十四年十月二十一日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息；以及自九十四年八月二十九日起至返還 上開土地之日止，按月連帶給付被上訴人參仟柒佰貳拾陸元 ，另駁回被上訴人其餘部分之訴。上訴人不服，提起上訴， 其上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄 部分被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人對其敗訴部分， 未據聲明不服，此部分已告確定。其答辯聲明為：上訴駁回 。
四、本件經依民事訴訟法第四六三條、第二七０條之一第一項第 三款規定，整理並協議簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
系爭第一四０地號及一四一地號土地係被上訴人所有，現由 上訴人以上開門牌七十號建物佔用如附圖Ａ１至Ａ５部分所 示土地共計九十一點四五平方公尺，以門牌七十二號建物及 雞舍佔用如附圖Ｂ１至Ｂ１０及Ｃ部分所示土地共計二百三 十七點二九平方公尺，而上訴人丙○○、壬○○、丁○○、 甲○○、乙○○、癸○○、己○○、庚○○、辛○○等九人 為七十號、七十二號建物及雞舍之所有權人，另上訴人戊○ ○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○ 等七人現占有使用上開建物及雞舍等事實，為上訴人所不爭 ，並有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第10頁及第11頁
），且經原審法院現場勘驗，並囑託台北市古亭地政事務所 派員測量，製有勘驗筆錄、現場相片及土地複丈成果圖在卷 可證（分見原審卷第114頁至第120頁、第128頁），自屬真 實。
㈡兩造爭點：㈠上訴人是否有權占用系爭第一四０、一四一地 號土地？㈡被上訴人請求上訴人給付之損害金是否適當？茲 就兩造爭點分述如下：
五、㈠上訴人是否有權占用系爭土地？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第七六七條定有明文。次按以無權 占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對土地所有權存 在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權 人對其土地被無權占有之事實，無舉證責任，占有人自應就 其取得占有係有正當權源之有利事實證明之。
⒉上訴人抗辯其先父張吉與被上訴人間成立使用借貸關係，並 未提出任何證據，以為證明，僅謂當年商談此事之當事者皆 已過世，無證人可供傳證云云，既未提出證據，以為證明， 此部分抗辯，自不足採。
⒊上訴人另提出繳納七十四年、七十六年、七十七年及七十九 年地價稅之收據為憑（見原審卷第179頁），惟該收據係祭 祀公業張秀卿管理人張文堂所出具，並非祭祀公業張慶望之 收據，而祭祀公業張秀卿與祭祀公業張慶望雖係源自同一血 脈祖先，但兩者係分屬不同之祭祀公業，各有派下員及獨立 財產，此觀諸上訴人所提出之九十年度派下全員大會手冊載 敘祭祀公業成立沿革即明（見外放證物），且該四紙收據係 載「付款性質七十三年度地價稅金」、「補貼七十五年度地 價稅」、「補貼七十六年度地價稅」、及「代支地價稅」， 並未記載不定期租賃以地價稅抵付租金之字樣，則上訴人先 父張吉及叔父張頭向祭祀公業張秀卿繳納地價稅，自與祭祀 公業張慶望無關。縱認當時張文堂身兼祭祀公業張秀卿與祭 祀公業張慶望之管理人（見原審卷第201頁、第210頁），而 在地價稅收據上蓋用祭祀公業張秀卿戳章，惟地價稅係政府 徵收之地方稅，其性質自與使用土地之租金不同，上訴人既 未能舉證證明雙方曾以稅代租之合意，徒以數紙地價稅收據 ，遽謂雙方之租賃關係存在，尚無可採。
⒋上訴人又提出許碧如律師催告函，用以證明兩造間有不定期 租賃關係存在，然依上訴人提出之許碧如律師函所載：「本 公業所屬坐落台北市○○區○○路三段三十三巷七十號及七 十二號兩筆土地先前出租予張吉先生，詎料張吉先生自七十
九年即未繳納任何租金，本公業為維持產業起見，曾於八十 五年三月二十日發函通知張吉先生前來續約及繳清積欠租金 ，否則視同放廢承租權，惟張吉先生並未前來續約，為此特 委請貴大律師函告，終止本公業與張吉先生間之租賃關係， 並請張吉先生於文到一週內返還該兩筆土地及繳清自七十九 年起至八十五年止應給付而尚未給付之租金共計參拾萬參仟 陸佰元，否則本公業將循法律途徑追究民、刑事責任。」（ 見原審卷第178頁），準此以觀，縱祭祀公業張慶望曾將七 十號及七十二號建物之基地即系爭第一四０地號及一四一地 號土地出租予上訴人之先父張吉使用，但因張吉累欠多年租 金且未辦理續約，租賃關係因未辦續租手續，並業經祭祀公 業終止而不存在，更無不定期租賃關係存在可言。則上訴人 事後以不定期租賃關係存在置辯，自屬無理由。是被上訴人 本於所有物返還請求權請求上訴人丙○○、壬○○、丁○○ 、甲○○、乙○○、癸○○、己○○、庚○○、辛○○等九 人拆除七十號與七十二號建物及雞舍，並請求上訴人戊○○ ○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○等 七人返還上開占有之土地，自屬有據。
㈡被上訴人請求上訴人給付之損害金是否適當？ ⒈按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，此為 社會通常之觀念；又無權占有他人之土地，係侵害該土地所 有人之所有權，應構成侵權行為，被害人對於侵權行為人得 請求賠償相當於租金之損害（最高法院61年台上字第1695號 判例、67年台上字第3622號判例參照）；另數人共同不法侵 害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一八五條第 一項前段亦有明定。本件上訴人戊○○○、丙○○、壬○○ 、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○等七人無權占用系爭第 一四０地號、一四一地號土地，已如前述，則被上訴人依不 當得利及侵權行為法則，請求渠等賠償相當於租金之損害， 自屬有據。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價額年息百分之十為限，而此項規定於租用基地建築房屋者 亦得準用，土地法第九十七條第一項、第一０五條分別定有 明文。所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地 法所申報之地價為法定地價，除非土地所有權人未於公告期 間申報地價者，才以公告地價（並非公告現值）百分之八十 為其申報地價，土地法第一四八條，土地法施行法第二十五 條、平均地權條例第十六條前段分別定有明文。 ⒊本件系爭七十號及七十二號建物係依山傍建之地上一層、地 下二層之水泥平房，地下二樓外圍搭建雞棚，雖分為貳戶門
牌，但現為上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲 ○○、乙○○、癸○○等七人共同使用，而一四０號及一四 一地號土地位於指南宮步道旁，由建物往上爬九十七石階始 到達萬壽路指南客運終點站，站牌名為指南宮，附近僅有零 散商家及荒廢的車站，商業景象並不繁榮等情，業經原審法 院現場履勘載明於勘驗筆錄，並現場相片六幀在卷可參（見 原審卷第116頁至第120頁、第229頁），復為兩造所不爭執 ，自屬真實。
⒋經斟酌第一四０、一四一地號土地使用情形、附近環境及繁 榮程度，應認被上訴人請求按系爭土地公告地價之年息百分 之五計算相當租金之不當得利為適當。
⒌查系爭第一四０、一四一地號土地自八十九年八月起至九十 五年一月止之公告地價均為每平方公尺三千四百元，此有該 土地公告現值及公告地價查詢表附卷可參（見原審卷第232 頁、第233頁），則第一四０、一四一地號土地之法定地價 均為每平方公尺二千七百二十元。再依附圖所示七十號、七 十二號建物及附屬之雞舍占用情形，依最大投影面積計算結 果，其中一四０地號土地為二三七點二九平方公尺、一四一 地號土地為九十一點四五平方公尺，總計共占用三二八點七 四平方公尺，依此計算被上訴人於九十四年八月二十九日起 訴時回溯五年即自八十九年八月二十九日起至九十四年八月 二十八日止之不當得利數額為二十二萬三千五百四十三元（ 計算式：2,720×328.74×5%×5＝223,543，元以下四捨五 入），以及自九十四年八月二十九日起至拆屋交還土地之日 止之每月不當得利數額為三千七百二十六元（計算式： 2,720×328.74×5%÷12＝3,726，元以下四捨五入）。是被 上訴人請求上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲 ○○、乙○○、癸○○等七人連帶給付二十二萬三千五百四 十三元及自被上訴人於原審準備書狀繕本送達上訴人翌日（ 即九十四年十月二十一日）起算之法定遲延利息，以及自九 十四年八月二十九日起至交還上開土地之日止之每月之損害 金三千七百二十六元部分，為有理由，逾此部分請求為無理 由。
六、綜上所述，被上訴人依所有物返還請求權，請求上訴人丙○ ○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○、己○○、 庚○○、辛○○等九人應將系爭第一四０地號及一四一地號 土地上如附圖Ａ１至Ａ５部分面積九十一點四五平方公尺即 七十號建物（含地面層、地下一層及地下二層）及附圖Ｃ部 分面積二十三點八六平方公尺之雞舍，以及如附圖Ｂ１至Ｂ １０部分面積二一三點四三平方公尺即七十二號建物（含地
面層、地下一層及地下二層）拆除，並請求上訴人戊○○○ 、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○等七 人騰空返還上開土地；另依不當得利及侵權行為之法律關係 請求上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、 乙○○、癸○○等七人連帶給付二十二萬三千五百四十三元 ，並自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息，暨自九十四年八月二十九日起至返還土地之日 止，按月連帶給付被上訴人三千七百二十六元，為有理由， 應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。原審就上 開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並以供擔保為條件， 為准、免假執行之宣告，均無不合。上訴意旨仍執前詞，指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之 證據，經斟酌後，認不足以影響本判決之結果，自無逐一詳 予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四四九條第 一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 2 月 13 日 民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥
法 官 黃騰耀
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 2 月 13 日 書記官 林麗觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。