臺灣高等法院民事判決 95年度上字第814號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 劉立鳳律師
複 代理人 劉樹志律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 董安丹律師
上列當事人間請求確認合夥關係存在等事件，上訴人對於中華民
國95年7月24日臺灣板橋地方法院94年度訴字第874號第一審判決
提起上訴，本院於96年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國89年9月與訴外人曾永平、 上訴人乙○○、原審被告林美慧共同以新臺幣（下同）560 萬元成立臺北縣私立恩祥護理之家（下稱恩祥護理）、臺北 縣私立恩祥老人養護中心（下稱恩祥老人）及臺北縣私立松 庚老人養護中心（下稱松庚老人），4人股權皆為25%。合夥 人並同意恩祥護理、恩祥老人之負責人由上訴人乙○○任之 ，另松庚老人之負責人則由原審被告林美慧任之，唯實際上 皆由上訴人乙○○執行合夥業務。嗣曾永平於92年退出合夥 事業，並將其股權以90萬元轉讓予上訴人乙○○。被上訴人 為配合合夥一般業務執行之需求，並同意由上訴人乙○○代 刻被上訴人印章乙枚供其留存保管、使用，其印文如附表所 示。93年4月間，原審被告林美慧將其股權轉讓予上訴人乙 ○○，在辦理變更登記事宜中，因主管機關函令補正，被上 訴人於偶然之機緣下，得悉其事，始悉彼等股權轉讓之事（ 股權讓渡證明書上之「甲○○」印文為上訴人乙○○以留於 合夥事業之被上訴人印章盜蓋），並驚悉所有合夥事業均登 記為獨資，被上訴人竟非登記之合夥人，嗣被上訴人要求查 閱合夥帳務，亦遭拒絕。被上訴人迫不得已聲請原審法院簡 易庭調解，惟調解未能成立，爰依民法第667條第1項、第67 5條之合夥及委任之法律關係訴請：㈠確認被上訴人與上訴 人乙○○、林美慧間就恩祥護理、恩祥老人、松庚老人之合 夥關係存在。㈡上訴人乙○○應提出合夥事業恩祥護理自89 年度至94年度、恩祥老人自91年度至94年度及松庚老人自88 年度至94年度之收入帳本、支出帳本、院民繳費簿、財產目 錄、資產負債表、年度結算申報書、會計師帳本、銀行往來 資金及所有存摺明細表供被上訴人查閱。㈢上訴人乙○○應 將如附表所示被上訴人印文之印章壹枚返還被上訴人。原審
就林美慧部分為被上訴人敗訴之判決，餘為被上訴人勝訴之 判決，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，於本院聲明：上 訴駁回。
二、上訴人乙○○則以：兩造前雖曾與原審被告林美慧、訴外人 曾永平為恩祥護理、恩祥老人、松庚老人之合夥股東，然上 述3機構並非皆由兩造等4人於同一時間約定合夥，且原始出 資而成立。依證人曾永平證述亦可知出資總額並非560萬元 。事實上，被上訴人迄未履行其出資義務，給付其股權25% 之出資90萬元。被上訴人雖於94年10月28日之準備理由狀中 提出其所謂出資140萬元之存摺及交易明細表等紀錄。然查 該等支出，實係上訴人乙○○為經營恩祥護理、恩祥老人、 松庚老人業務所需，向被上訴人所借之款項。嗣經上訴人乙 ○○向往來之彰化商業銀行蘆洲分行調查，亦確定該140萬 元借款已於92年7月18日返還被上訴人。而合夥人之出資義 務，與合夥人之事務檢查權相較，顯然合夥人有先為給付出 資之義務，始有檢查合夥事務之權利。故在被上訴人依合夥 約定履行其出資義務前，上訴人乙○○自得依民法第264條 第1項前段規定主張同時履行抗辯權，拒絕被上訴人檢查合 夥事務、財產狀況及查閱賬簿之請求。又被上訴人並無法提 出委託保管書等足以證明上訴人乙○○確實保管系爭印章之 積極證據，其請求返還印章，亦無理由等語，資為抗辯。於 原審聲明：被上訴人之訴駁回。原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。三、經查，被上訴人前與上訴人、原審被告林美慧及訴外人曾永 平，約定合夥出資成立恩祥護理（設立於90年1月4日）、恩 祥老人（設立於91年9月23日）、松庚老人（設立於89年8月 31日），4人股權皆為25%。合夥人並同意恩祥護理、恩祥老 人之負責人由上訴人乙○○任之，另松庚老人則由原審被告 林美慧任之，唯實際上皆由上訴人乙○○執行合夥業務。嗣 曾永平於92年退出合夥事業，並將其股權以90萬元轉讓予上 訴人乙○○。93年4月間原審被告林美慧將其股權轉讓予上 訴人乙○○。嗣被上訴人聲請原審簡易庭調解，惟調解未能 成立等情，為兩造所不爭執，並有立案證書、開業執照、臺 北縣政府函暨股權讓渡證明書、調解不成立證明書附卷可稽 （見本院卷第41至43頁、原審卷一第8至11頁）。並經原審 被告林美慧、證人曾永平庭陳述在卷（見原審卷一第61至62 、314至318頁），堪信為真。
四、被上訴人主張其就系爭3家合夥事業出資比例為25%，松庚老 人出資25萬元、恩祥護理出資140萬元，且已實際出資等語
。上訴人則以被上訴人就系爭3家合夥事業出資比例為25% ，出資金額應為90萬元，惟被上訴人實際並未出資等語置辯 。則本件首應審究者厥為被上訴人有無實際出資？經查： ㈠松庚老人於88年12月15日由原審被告林美慧申請設立；恩祥 護理於89年12月1日由上訴人申請設立；恩祥老人於91年6月 14日由上訴人申請設立，有申請書附卷可稽（見原審卷二第 102至104頁）。
㈡依上訴人與原審被告林美慧於93年4月間簽訂股權讓渡證明 書記載：「台北縣私立松庚老人養護中心成立於89年9月： 台北縣三重市○○路○段95之1號3樓，出讓人林美慧（以下 簡稱甲方），收購股權人乙○○（以下簡稱乙方），甲乙雙 方於民國89年1月1日起，與林美慧一股、甲○○一股、乙○ ○二股三人合組（松康老人養護中心）…四、轉讓金額：松 庚股權還包括恩祥老人、恩祥護理，…」，有股權讓渡證明 書附卷可稽（見原審卷一第9至10頁），顯見被上訴人就系 爭3家合夥事業股權為一股，出資比例為25%。 ㈢原審被告林美慧於原審陳述：「台北縣私立松庚老人養護中 心部分最初由我、上訴人乙○○、陳吉林、侯明，四人現金 出資，後來陳吉林、上訴人乙○○、侯明先後退出，再找康 秋芬進來，松庚剩下我、康秋芬二人合夥，後來康秋芬又退 出，才找被上訴人甲○○、證人曾永平進來，他們二人出資 是50萬元（即康秋芬的出資），他們的錢拿給康秋芬，買他 的股權，康秋芬沒有拿錢進來，他說要50萬元才要走，此時 只有我、被上訴人甲○○、證人曾永平合夥。」（見原審卷 一第61頁）。證人曾永平於原審結稱：「松庚原始合夥人上 訴人乙○○、林美慧、康秋芬，後來康秋芬與林美慧打架， 上訴人乙○○與林美慧問我要不要合夥，康秋芬與上訴人乙 ○○都退出由我與被上訴人甲○○加入，林美慧是百分之五 十，我只拿25萬元，股份林美慧比較多，每人拿25萬元各四 分之一股份，如何付款我不記得。」（見原審卷一第315頁 ）。依原審被告林美慧及證人曾永平上開證述，被上訴人就 松庚老人已有出資25萬元。
㈣再審被告林美慧於原審陳述：「恩祥部分出資我記得是房東 要訂金，也是我們先拿出來的，好多錢，我忘記了…因為那 時候缺錢，有時候打給甲○○說，今天哪裡又要錢，又要籌 出來…甲○○有出資，她出資多少我就不知道了。…恩祥在 設立時需要多少錢裝潢、買設備、需要給房租，就是大家股 東把錢拿出來，…錢都是乙○○在花，…是出資不是代墊的 ，若是代墊的以後還要還給她啊，…因為後來她有借給合夥 很多錢，也有借合夥，也有出資，大家都有拿資金出來。」
（見原審卷一第339至340頁）。證人曾永平於原審結稱：「 恩祥護理及恩祥老人合夥人是四人林美慧、我（曾永平）、 被上訴人甲○○、上訴人乙○○，股份各四分之一，三年半 之後來我就退夥上訴人乙○○91年9月2號匯了一筆我之前提 出的91萬9千元，我寫了切結書，但未辦理結算。…這三家 我總共出資90萬元，還有一筆50萬元押金給房東。…松庚拿 25萬元、後來成立恩祥護理及恩祥老人再拿90萬元。合新搬 到恩祥併在一起時每個人出資50萬元押金給房東，該50萬元 是原來三個人合夥出資的錢，150萬元是我、被上訴人甲○ ○、林美慧的錢，另外50萬元上訴人乙○○補現金提出來湊 成200萬元，我出資的錢有一部分直接匯入上訴人乙○○在 陽信戶頭、有一部分匯到被上訴人甲○○的戶頭，實際匯入 數目多少我不清楚。…合新合併到恩祥時各個股東就陸續出 資，那個時候就有出資90萬元的合意，只有合夥有要出資任 何款項，各股東就會依出資比例湊成款項支付，不夠部分就 會跟被上訴人甲○○借錢，有向被上訴人甲○○借過錢，但 借多少錢我不清楚。合夥期間沒有聽說上訴人乙○○、林美 慧說被上訴人甲○○沒有出資。押租金50萬元是各合夥人的 出資額。」（見原審卷一第315至316頁）。依林美慧及證人 曾永平上開證述，足見被上訴人確有出資恩祥護理。 ㈤籌設恩祥護理並將松庚老人搬至新營業處營業時，當時由曾 永平、林美慧、甲○○三人給付新營業所承租之房東黃朱蓮 貴押租金，計曾永平、林美慧各付50萬元，被上訴人匯付40 萬元。在房東押租金外，曾永平、林美慧又各出現金90萬元 ，被上訴人甲○○則出現金100萬元。三人各出資140萬元， 有原審被告林美慧答辯狀、證人曾永平書面陳述、被上訴人 之存摺影本、轉帳資料、轉帳交易明細表影本附卷可稽（見 原審卷一第48至49、323至333頁）。另恩祥老人部分乃是使 用松庚老人及恩祥護理生財設備及現金成立，約明曾永平、 林美慧及兩造各有股權25%。亦為兩造所不爭執。上訴人雖 抗辯被上訴人上開款項係借款而非出資，且已返還借款云云 。惟查：上訴人乙○○所提出之被證2之156萬8千元之「匯 款單」係匯予李懋英即被上訴人之夫，並非被上訴人。證人 李懋英於原審證稱：「89年10月5日被上訴人甲○○向我借 新台幣100萬元，她說合夥有欠錢，89年10月27日向我借新 台幣40萬元，89年10月30日匯到乙○○陽信的帳戶，被上訴 人有跟我說合夥事業要用，二筆轉給甲○○是用轉帳轉給甲 ○○的上海商業銀行。是合夥的松庚、恩祥（二家），被上 訴人甲○○是這三家的會計也是合夥人，89年10月30日匯50 萬元到乙○○戶頭，借給合夥的，這三筆都是這樣，共190
萬元，後來上訴人乙○○92年7月一次還清156萬元包括利息 ，其餘是用現金清償」等語（見原審卷二第64頁）。足見上 訴人上開抗辯，殊無可取。
㈥綜上，被上訴人就系爭3家合夥事業出資比例為25%，松庚老 人出資25萬元、恩祥護理出資140萬元，且已實際出資，上 訴人抗辯，委不可採。
五、上訴人抗辯被上訴人實際並未出資，其已於95年10月19日依 民法第255條寄發存證信函解除契約等語。惟為被上訴人所 否認。則上訴人解除契約是否合法？經查：
㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。 民法第667條第1項定有明文。合夥契約為諾成契約，苟經合 法表示入夥意思，則股金是否實交，股票是否收執，均非所 問，而合同議單之有無，自亦不得認為合夥之要件。合夥為 二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人 悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件 。合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第254條解除 契約，或依民法第688條予以開除，要不得因此而謂合夥契 約尚未成立。最高法院18年上字第2524號、22年上字第2894 號判例可資參照。
㈡被上訴人係系爭3家合夥事業之合夥人，其合夥出資比例為 25%，且已實際出資等情，已如上述。
㈢上訴人抗辯被上訴人實際並未出資，並於95年10月19日寄發 存證信函依民法第255條規定解除契約云云，惟查：合夥出 資之義務，並非屬民法第255條「依契約之性質或當事人之 意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契 約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條 之催告，解除其契約。」之定期給付契約，上訴人依民法第 255條規定抗辯其已解除契約，於法自有未合。上訴人解除 契約既不合法，又無其他消滅合夥關係之事由，則兩造合夥 關係依然存在。
六、兩造合夥關係存在，被上訴人請求上訴人應提出合夥相關帳 冊資料供其查閱等語，上訴人則以被上訴人實際並未出資， 其得行使同時履行抗辯權等語置辯。經查：
㈠按無執行合夥事務權利之合夥人，縱契約有反對之訂定，仍 得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱賬簿。民法 第675條定有明文。
㈡被上訴人就松庚老人已出資25萬元、恩祥護理已出資140萬 元。上訴人抗辯被上訴人之出資額為90萬元，且尚未履行出 資義務為不可採，業如前述。況且，被上訴人之合夥出資義 務與上訴人所負之提出合夥事業有關賬簿資料供被上訴人查
閱義務，雖均係基於合夥契約所生之義務，惟二者之間並無 立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯問題。是 上訴人抗辯在被上訴人依合夥約定履行其出資義務前，上訴 人得依民法第264條第1項前段規定，主張同時履行抗辯權， 拒絕被上訴人檢查合夥事務、財產狀況及查閱賬簿之請求， 自屬無據，應不可採。
七、被上訴人主張上訴人應返還如附表所示印章等語，上訴人則 以前揭情詞置辯。則上訴人是否應返還如附表所示印章？經 查：
㈠按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應 交付於委任人。此於合夥人之執行合夥事務準用之。民法第 541條第1項、第680條分別定有明文。
㈡被上訴人前與上訴人、原審被告林美慧及訴外人曾永平，約 定合夥出資成立恩祥護理、恩祥老人、松庚老人，4人股權 皆為25%。合夥人並同意恩祥護理、恩祥老人之負責人由上 訴人乙○○任之，另松庚老人則由原審被告林美慧任之，唯 實際上皆由上訴人乙○○執行合夥業務。嗣曾永平於92年退 出合夥事業，並將其股權以90萬元轉讓予上訴人乙○○。93 年4月間原審被告林美慧將其股權轉讓予上訴人乙○○。為 兩造所不爭執，業如前述。
㈢證人曾永平於原審證稱：「合夥有代刻一個印章放在合夥處 ，只是做醫療用；上訴人乙○○有幫我刻一個章，關於醫療 部分有需要蓋就蓋我的章，帳務部分是被上訴人甲○○管的 ，行政部份是上訴人乙○○管的，看護是原審被告林美慧， 醫療部分是我管的，退夥的時候章沒有拿回去」等語（見原 審卷第316頁）。證人林西淮於原審證稱：「我與被上訴人 甲○○認識，被上訴人叫我陪他在94年1月間去三重往蘆洲 方向台北縣私立恩祥老人養護中心說要查帳並要拿回印章， 有遇到上訴人乙○○，說要拿回印章，上訴人乙○○說印章 已交被上訴人妹妹何妍慶拿回去了，被上訴人說沒有，當天 就沒有拿到印章，就回去了」等語（見原審卷第59頁）。證 人何妍慶於原審證稱：「被上訴人與證人林西淮去拿印章時 ，我知道，我有打電話給她，我說印章上訴人乙○○會放在 哪裡，這印章是向公家機關請款時要蓋的章，印章是被上訴 人的，刻甲○○三個字，該印章是上訴人乙○○保管使用， 主用是用在向公家機關請款的時候用的，被上訴人甲○○是 台北縣私立恩祥護理之家、台北縣私立恩祥老人養護中心、 台北縣私立松庚老人養護中心三家的會計，所有才會把章放 在上訴人乙○○那邊，章是上訴人乙○○刻的。我沒有幫上 訴人乙○○轉交被上訴人甲○○印章給被上訴人甲○○。上
訴人乙○○是老闆，我要蓋印章時，都需要上訴人乙○○同 意，有時候拿不到，有時候拿得到，要看他放在哪裡，在工 作上，蓋印章都需要上訴人乙○○口頭同意，印章拿不到， 是上訴人乙○○有時候會鎖在房間，印章楊玫芳也可以拿。 被上訴人甲○○在上訴人乙○○那邊有二個印章。兩個印章 都是上訴人乙○○代刻。93年4月份時，那時印章找不到， 才又刻一個，當時我有跟被上訴人甲○○講」等語（見原審 卷第60至61頁）。核與被上訴人主張其因與上訴人乙○○合 夥，而同意由上訴人乙○○代刻如附表所示被上訴人印文之 印章1枚留存保管、使用，且於93年4月間原審被告林美慧將 其股權轉讓予上訴人乙○○時，雙方所立之股權讓渡證明書 上有關被上訴人任見證人之被上訴人印文，即源自於上訴人 乙○○代刻如附表所示被上訴人印文之印章等情相符，並有 被上訴人之印文、臺北縣政府函暨股權讓渡證明書（見原審 卷第7至10頁）為證，堪信屬實。上訴人乙○○雖辯稱：「 當天被上訴人甲○○有帶一個男士，但這個男士與在場的證 人林西淮長的不一樣，我有請員工拿一盒印章給原告自己找 ，我沒有保管被上訴人之印章，被上訴人的印章是被上訴人 的妹妹（即證人何妍慶）在保管使用」等語。惟查，上開印 章是上訴人乙○○保管使用，何妍慶沒有幫上訴人乙○○轉 交被上訴人印章給被上訴人等情，業據證人何妍慶證述如前 ，又上開恩祥護理、恩祥老人、松庚老人之共同事業，皆由 上訴人乙○○執行合夥業務等情，亦如前述，且上訴人乙○ ○亦自陳：「我有請員工拿一盒印章給被上訴人自己找」等 語如上，足見上開印章應係由上訴人乙○○保管使用。上訴 人又抗辯證人何妍慶無法辨識被上訴人所欲取回之印章即為 其所保管印章等語，惟證人何妍慶係因為其作證當庭僅提供 如附表所示印文而未提供其他印文或印章供其辨別，故其證 稱不能確定。再參酌證人何妍慶證稱：「被上訴人甲○○在 上訴人乙○○那邊有二個印章。兩個印章都是上訴人乙○○ 代刻，93年4月份時，那時印章找不到，才又刻一個」等語 。而被上訴人於93年4月間原審被告林美慧將其股權轉讓予 上訴人乙○○時，雙方所立之股權讓渡證明書上有關被上訴 人任見證人之被上訴人印文，即源自於上訴人乙○○代刻如 附表所示被上訴人印文之印章等情相符，並有被上訴人之印 文、臺北縣政府函暨股權讓渡證明書為證，益證上訴人確有 保管被上訴人如附表所示印文之印章屬實。上訴人抗辯，殊 無可取。
八、綜上所述，被上訴人主張其為系爭合夥之合夥人，有權檢閱 合夥財務帳冊等資料及請求返還附表所示印文之印章為可採
，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於合夥及委任之 法律關係，㈠確認兩造間就恩祥護理、恩祥老人、松庚老人 之合夥關係存在。㈡上訴人乙○○應提出合夥事業恩祥護理 自89年度至94年度、恩祥老人自91年度至94年度及松庚老人 自88年度至94年度之收入帳本、支出帳本、院民繳費簿、財 產目錄、資產負債表、年度結算申報書、會計師帳本、銀行 往來資金及所有存摺明細表供被上訴人查閱。㈢上訴人乙○ ○應將如附表所示被上訴人印文之印章壹枚返還被上訴人， 為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法 並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述與所提之證據，經審 酌後，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日 民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英
法 官 薛中興
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 2 月 27 日 書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。