臺灣高等法院民事判決 94年度上字第397號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 黃銀河律師
被上訴人 曄泓營造有限公司
之
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 丁○○
廖德澆律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年3月10
日92年度訴字第681號第一審判決提起上訴，經本院於95年1月23
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過壹佰零陸萬捌仟柒佰參拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以： ㈠被上訴人於民國89年7月承攬上訴人所有坐落台北縣新莊市 ○○段第287號土地上之勵輝幼稚園新建工程（下稱系爭工 程），雙方並簽立工程合約書（下稱系爭合約）。系爭工程 之第13期工程尚有8%之細部工程未完工，被上訴人既主張第 13期工程已完工98%，自應就其主張負舉證責任。又兩造於 90年12月16日訂立之協議書（以下稱系爭協議）係在補充系 爭合約書中未詳定事項，非僅系爭協議書中之項目須要施作 ，原審竟認系爭協議書項目為未完成施作部分，自有違誤。 ㈡上訴人於91年5月16日合法終止系爭合約後，被上訴人應依 系爭合約第17條約定，提出已完成工程之數量及單價結算， 原審以被上訴人片面提呈之附件未完成工程應減帳款為據， 扣減金額，自有未合。又系爭工程第11期油漆工程，被上訴 人未完工，上訴人需另行找人施作，花費新台幣（下同） 367,700元，惟原審誤認外牆油漆金額為25,000元，少於被 上訴人所自認之73,700元，遂以73,700元為扣減金額，亦有
未合。而被上訴人所有自認未施作之鋁門窗項目，經上訴人 另行發包後，支出610,400元之費用，顯與被上訴人所自認 之218,380元差距甚大，且上訴人亦另就水電、監視系統及 電風扇支付452,450元，原審不得僅以被上訴人自認之金額 扣減之。至證人甲○○建築師係被上訴人所委任，與上訴人 素不相識，就系爭工程第10期工程之證詞難免偏頗，不得援 為判決之基礎。
三、證據：除援用原審提出者外，補提估價單，並聲請訊問證人 乙○○、己○○、甲○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以： ㈠原審斟酌系爭合約及協議書之意旨，酌採證人甲○○之證詞 ，及參酌兩造提出有關未完成工程之事證與請求項目金額， 依自由心證計算上訴人得請求給付之工程款之金額，並無違 誤。又系爭工程分13期付款，依系爭協議第11條約定，被上 訴人將使用執照交付上訴人後，僅餘第13期之完成交屋未完 成，其餘款為總工程款之8%，計200萬元。而該部分屬善後 修繕收尾款之部分，本已不易舉證，且因上訴人拒絕被上訴 人入內施工收尾，致被上訴人無法證明提出已完工之數量及 單價結算，故依民事訴法第222條第2項之規定，法院應斟酌 一切情況，依所得心證定其數量。故原審依被上訴人所提相 關付款單據及廠商所立尚未完工之單據作為扣減金額之核定 依據，亦無違誤。
㈡建築師甲○○最初雖為被上訴人所介紹，惟嗣後已受上訴人 委任為系爭工程之建築師，難謂上訴人與甲○○並不相識， 甲○○自無偏袒任何一方之情，況甲○○作證時，已有具結 ，因此上訴人空言指摘其證詞不足採信，顯無依據。 ㈢上訴人指摘被上訴人未完成之工程項目，係臨訟提出，於本 訴訟前未指明項目及定相當期限，請求被上訴人修補之，況 上訴人拒絕被上訴人入內施工收尾，另行委請第三人施工後 請求被上訴人償還費用，自無足取。又上訴人就委請第三人 施工項目及費用超過系爭工程契約之範圍及總價之部分，亦 無請求權。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提估價單、工程契約書、 收費明細表與照片2幀為證
理 由
一、被上訴人主張：其於89年7月間承攬上訴人之系爭工程，雙 方並簽立系爭合約，約定總工程款25,000,000元。依系爭工 程合約所附之付款辦法明細表，本件工程款共計分13期付款
，其中第12期付款係「使用執照請領支付」階段，目前僅餘 第13期「完成交屋」階段之百分之8計200萬元，上訴人尚未 支付。而系爭工程已完成約98%，尚餘2%收尾工程，卻因上 訴人不讓被上訴人進入施工，違反協力義務，致被上訴人無 法完成收尾工程。詎上訴人嗣表示終止前揭未完工部分之工 程，被上訴人自得請求上訴人給付已完成之工程尾款之報酬 1,413,570元及請求返還被上訴人代墊之建築師相關費用 250,000元，合計1,663,570元等情，爰依民法第509條、系 爭合約第17條及無因管理之相關規定，求為命上訴人給付 1,521,600元及自92年4月8日日起至清償日止，依週年利率 百分之五計算之利息之判決（被上訴人於原審請求上訴人給 付1,663,570元本息，原判決命上訴人給付1,521,600元本息 ，駁回其餘，被上訴人就其敗訴部分未上訴，已告確定。） 上訴人則以：系爭合約第9期外部打底、第10期磁磚及室內 粉光、第11期油漆等工程，被上訴人未完成時即藉口經濟拮 据，一再要求上訴人先行給付該等款項，上訴人為求工程能 早日完成，同意先給付第9、10、11期工程款款，且被上訴 人主張應增加工程款1,750,000元，上訴人亦同意，雙方更 於90年12月16日簽立系爭協議書，上訴人並隨即給付該 1,750,000元及第12期款予被上訴人，而在系爭協議書第9條 約定系爭工程自91年12月18日起45個工作天完工。詎被上訴 人領取款項後即藉故停工，經上訴人迭次催促，被上訴人仍 置若罔聞，造成上訴人重大損失，上訴人始依法終止系爭契 約，並由訴外人完成剩餘之工程，上訴人已另外支出 3,56,473元。至建築師相關業務費用250,000元與上訴人無 關。上訴人本委任訴外人陳淑芬建築師辦理系爭工程相關業 務，而被上訴人承攬系爭工程時雙方並已言明被上訴人若要 再找其他建築師配合其衍生費用，當由被上訴人自行吸收， 與上訴人無關，上訴人與吳文洲建築師事務所間並無何委任 關係，故被上訴人請求上訴人給付該款，即屬無據。又被上 訴人係自行將臨時水電取消後，致上訴人須重新申請，且水 電與被上訴人工程繼續進行無關，何況上訴人已於91年2月7 日繳納線補費等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執事項：
㈠系爭合約及系爭協議書為真正。
㈡系爭工程之建造執照於89.3.29核發，89.5.9建造執照領照 ，原工程設計及監造人為訴外人陳淑芬建築師。兩造於89年 7月間簽訂系爭承攬契約，由被上訴人承攬施作系爭工程， 總工程款25,000,000元（未稅），並約定按「付款辦法明細 」上所載各期施工項目付款，共分13期，上訴人已支付被上
訴人「付款辦法明細」第1至12期之工程款，尚餘第13期工 程款未給付。
㈢兩造簽立系爭合約後，於89年10月5日工程設計人及監造人 變更為甲○○建築師，並於89年10月13日經台北縣政府核准 作第一次變更設計，復於90年12月7日作第二次變更設計。 ㈣系爭協議第一條之營業稅金補貼款1,750,000元，已付清。 ㈤系爭合約因上訴人行使系爭承攬契約所約定之終止權，該契 約已於91年5月16日合法終止。
㈥部分未完工程之減價項目及金額（含原審已認定為兩造不爭 執之金額）為正面大門80,000元、PU防水屋頂92,700元、地 面未完成之五分之二40,000元、門等（含門、廁所門、水溝 蓋、小便池站台、樓階梯、走道磁磚）共86,050元。合計 298,750元。
三、茲就兩造之爭執，分別判斷如下：
㈠就如何計算被上訴人得請求上訴人給付之其餘工程款言。關 於此，被上訴人主張依系爭合約及系爭協議之總工程款，扣 除未完工部分之工程款，以其差額計算；上訴人則辯以應由 被上訴人證明其實際施作之工程以為計算。查系爭合約第17 條關於工程中止之計價，固約定：「甲方（上訴人）中止本 工程之進行，應按照下列辦法結算之。⒈已完成之工程按原 訂單價結算。⒉已到場之材料及半成品由雙方依原訂單價分 析之，如無分析單價者，依照市價另加合法利潤由甲方收購 。⒊乙方（被上訴人）到場之板模架料及棚場機具等由甲乙 雙方協議補償乙方損失。⒋乙方如因此遭受其他損失時，得 檢同憑證由雙方協議補償之。」此為兩造就系爭工程終止後 ，實體上權利義務如何結算所為約定，固應尊重，惟其所約 定者，乃常態下終止契約後之結算，若時日變遷，已非原來 終止時之狀態，難以證明承攬人已完成之工程若干，或證明 該事實所需費用與承攬人得請求之金額，顯然失衡者，於訴 訟上亦非不得以證明較容易之消極事實之方式為之。否則， 若工程已達幾近全部完成階段，只因極微小部分尚未完成， 且契約終止時之狀態已因他人施工而改變，仍令承攬人必須 就全部已完成之工程為證明，無異陷承攬人於證明困境，寬 免定作人之給付責任，有違訴訟上誠信原則，當非所許。本 件依系爭合約及系爭協議，上訴人應給付之全部工程款為 2,675萬元，除依系爭合約付款辦法最末一期即第13期完成 交屋之工程款200萬元尚未給付外，其餘已全部給付，而該 第13期之工程，亦已完成大部分，僅極少之工程是否完成， 為兩造於本件所爭執，且系爭工程於上訴人終止後，上訴人 亦自行雇工完成其餘，被上訴人欲證明所完成之部分為何，
亦非易事，是上訴人抗辯應由被上訴人證明已完成之工程以 計算系爭工程，洵難贊同，應以被上訴人主張由總系爭工程 中扣除未完成部分之系爭工程以為證明之方法為可採。 ㈡就上訴人得否以系爭協議以外之工程未完成為由，拒絕給付 工程款言。被上訴人主張上訴人已給付系爭合約第1期至第 12期款，可知其已完成第1期至第12期部分，系爭協議為獨 立於系爭合約外之契約，故除系爭協議第2項至第8項所示工 程有未完成者外，上訴人不得拒絕給付；上訴人則以系爭協 議為系爭合約之補充，被上訴人亦承認系爭協議以外之工程 有未完成之部分，故系爭合約所列工程，若有未完成者，上 訴人仍得拒絕給付該部分之工程款為辯。查系爭協議書開宗 明義約定：「本協議書係民89年7月戊○○、曄泓營造有限 公司雙方所簽定工程契約書之補充協議，經雙方同意達成下 列條款，並願共同遵守之：」於最末仍強調：「以上各項條 係雙方喜悅作成，如有未盡事宜，依原契約書為藍本遵守依 據。」證人即建築師甲○○於本院審理時，亦證稱雙方為了 讓系爭工程其他部分全部完結，所以約定總括175萬元，把 該完成的都完成等語（本院卷143頁），可知兩造確有將系 爭協議作為系爭合約補充，而非以系爭協議為獨立契約之意 思，是被上訴人主張除系爭協議所列工程未完成者外，上訴 人不得再以系爭合約未完成部分拒絕給付云云，並非可採。 ㈢就上訴人得依系爭合約及系爭協議扣減之金額言。除前開兩 造不爭執之減價金額外，茲就本院整理後（本院卷94頁、 121頁、132頁、151頁），兩造尚有爭執之部分，分別判斷 如下：
1.就油漆部分：被上訴人主張除扣減原判決認定之73,700元外 ，尚願就本院會同兩造勘驗由上訴人所拍攝之完工情形光碟 結果所示，1樓、2樓辦公室各一面牆壁、4樓窗戶上之樑及 部分牆壁及頂樓第1間教室牆壁部分未油漆，再折讓1,125元 （本院卷124頁）；上訴人抗辯依其所提之油漆工程行估價 單（原審卷第125頁），其所委託第三人施作之油漆工程， 金額為367,700元等語。查被上訴人否認上訴人提出之估價 單之真正，上訴人復不能舉出證據以為證明，固難依該估價 單為減價依據，然依系爭合約工程預算書所訂，內牆1:3水 泥粉刷+乳膠漆之數量為2948平方公尺，單價為365元，女兒 牆之1:3水泥粉刷之單價為280元（原審卷140頁），以此相 較，乳膠漆之單價應為85元，被上訴人亦自承乳膠漆應刷二 次（本院卷77頁、134頁），則每次之單價應為42.5元，被 上訴人主張第2層之單價應為25元，尚非可採。 又系爭工程之油漆，除前開本院會同兩造勘驗由上訴人所拍
攝之完工情形光碟結果所示之外，並未發現有未上第一層油 漆之情形，因此，被上訴人主張僅應扣除第二層油漆之工程 款，應屬合理。依上說明，每層油漆之單價為42.5元，系爭 工程油漆部分為2948平方公尺，應扣減125,290元，故此項 除原判決扣減之73,700元外，應再扣減52,715元（即125, 290+1125-73,700＝52,715）。 2.就鋁門窗部分：被上訴人主張此部分工程僅約40%未完成， 應扣減金額為218,380元，並提出太陽興業鋁窗請款明細表 及估價單各一紙、支出證明單一張、現金支出傳票二紙、支 票三張、匯款副通知書一張等影本為證（原審原證18）；上 訴人則抗辯尚有60%未完成，應扣減610,400元，並提出鴻銓 鋁門窗估價單影本三紙為證（原審卷206頁以下）；被上訴 人則以上訴人提出之工程，非屬於系爭工程或系爭協議書內 之施工範圍為再抗辯。查被上訴人主張系爭工程中鋁門窗部 分之工程款為715,380元（原證18），上訴人並無爭執，又 被上訴人主張將此工程轉由證人乙○○（大陽興業鋁窗）施 作，並經證人乙○○於本院審理時證述明確，均可信為真實 。然證人乙○○僅就其中40%請款，有被上訴人提出乙○○ 出具之估價單為憑（原證18），雖證人乙○○於本院審理 時，證稱其已完成60%，所以請領40%，是指40%部分被上訴 人一定要付云云（本院卷110頁），然證人既完成60%，卻只 請求40% 工程款，顯不合理，其與上開估價單不符部分，難 予採信，故上訴人抗辯被上訴人僅完成40%，尚有60%未完成 ，應屬可採。上訴人雖抗辯該未完成部分應扣減610,400元 ，並提出上開鴻銓鋁門窗估價單影本三紙為證，然此工程全 部工程款僅715,380元，上訴人亦承認被上訴人已完成40%， 尚有60%未完成，則上訴人將此未完成之工程，交由鴻銓鋁 門窗施作，當不須610,400元，上訴人並不能提出任何證據 ，證明其確因此工程支出610,400元，自應以此工程款60%計 算應扣減金額，始為合理。從而，此工程應扣減之金額當為 429,228元（715,380*0.6＝429,228）。 3.就水電及監視系統及電風扇部分：被上訴人主張依據水電包 商所出具之證明書（原證19）所示，關於該項未按裝完成之 總額約150,000元，故應以150,000元為扣減金額。上訴人則 抗辯應扣減993,520元（本院卷94頁），並提出益成水電有 限公司估價單影本四張（原審卷第201至204頁）為證。查系 爭工程1至4樓之水電及監視系統及電風扇工程，係由被上訴 人委由證人己○○（駿業水電工程行）施作，其施作至剩下 5%左右（即安裝吊扇及監視系統部分），業主即上訴人之法 定代理人叫其不要再作，如果要繼續作完，工程款約十幾萬
元，嗣上訴人之法定代理人有要求其估價二次，一次係估未 完成的工程款，一次是估淹水的修復工程款，原審卷284頁 總價815,520元之估價單，是淹水修復的工程，其中第2、5 、11項（即攝影機全棟85,000元、台電報驗60,000元、吊扇 1-4樓75,000元）是既有工程，第5項之金額，其已支付，第 1項為原來工程，但業主要求變更、第6項是原已裝好的消防 器材，業主要其收起來再裝上去的費用，第10為業主要求增 加的費用，其他為淹水的修復費用。第285頁共178,000元之 估價單，是五樓增建的費用，淹水的工程，另外收費等事實 ，業據證人己○○於本院審理時證述明確（本院卷110頁） ，依其所述，上開第2、11項之費用為160,000元，與證人所 出具予被上訴人之未完工證明（原證19）之金額為150,000 元，及前述若繼續完成，工程款約十幾萬元之證詞相當接近 ，雖該160,000元較前所出具未完成之價額150,000元略高， 但該160,000元之價格，為上訴人事後就殘餘未完成之工程 與證人所訂之價格，其單價依常情理應較證人與被上訴人就 全部工程所定之價格略高，因此，就證人與被上訴人間之原 契約言，其未完成部分為150,000元，但就證人與上訴人新 契約言為160,000元，應屬合理，是就證人己○○所承作之1 至4樓未完成之水電等，依原證19證人所估，扣減150,000元 ，應屬合理。至於增建之5樓，其未完成部分，尚須178,000 元，亦據證人己○○證述如上，且有估價單可據，亦應扣減 之。上訴人提出訴外人益成水電有限公司之估價單，僅為估 價單，非實際施作費用，上訴人亦不能證明該估價單項目中 ，何者為被上訴人依系爭合約、系爭協議應完成而未完成之 工程，難以該估價單之金額作為被上訴人此部分未完成工程 應扣減之金額。是被上訴人此部分應扣減之金額應為328,00 0元（178,000+150,000＝328,000）。 4.清潔費部分：被上訴人主張其應為清潔工作均已完成，上訴 人則抗辯其支出清潔費50,000元，應予扣減，並提出嘉成裝 璜設計行出具之估價單為證（原審卷127頁）。依常理，業 主為順利取得使用執照，自會於取得使用執照前將工程廢棄 物清理，而上訴人所提出之上開估價單製作日期為91年8月1 日，在取得使用執照之日期（90年12月16日）之後，上訴人 復不能就該清潔工作確屬系爭工程範圍內之事實為證明，自 難徒憑該估價單即據以扣減被上訴人之報酬。
㈣就被上訴人得否請求上訴人返還建築師費用25萬元言。被上 訴人主張上訴人於取得建造執照後變更系爭工程設計，依法 須經台北縣政府工務局核准，其為系爭工程承攬人，雖未受 委任，並無義務，然為本人即上訴人之利益，委請甲○○建
築師辦理向台北縣政府申請變更事宜，墊付建築師費用250, 000元等語；上訴人則辯稱其原委任陳淑芬建築師，所須費 用其已給付，因被上訴人無法與陳建築師配合，兩造乃合意 被上訴人可變更建築師，但費用應由被上訴人負擔，甲○○ 建築師係由被上訴人委任，自應由被上訴人負擔等語。查被 上訴人介紹甲○○建築師擔任系爭工程之監造人，並給付建 築師費用25萬元之事實，業據證人委任甲○○建築師於原審 證述在卷（原審93年11月11日言詞辯論筆錄），而被上訴人 所以介紹甲○○建築師，係為辦理變更設計，有甲○○建築 師所出具之辦理建築相關業務收費明細表可證（原審卷32頁 ），又建築設計及變更，以定作人之需求為主軸，建築師係 為定作人提供設計圖樣，經定作人同意後再交由承攬人按圖 施工，因此，委任關係原則上存在於定作人與建築師之間， 建築師之費用，應由定作人負擔。本件系爭工程變更建築師 ，由上訴人具名提出重新委任甲○○建築師負責監造之切結 書，交由甲○○建築師之職員辦理相關程序，有建造執照卷 宗內關於建造變更監造人之申請書及同意書等資料附於原審 卷內可據，並經證人甲○○建築師證述在卷（原審卷第308 頁至318頁），上訴人就此資料之真正及證人之證言，亦無 爭執（原審93年6月17日、93年11月11日言詞辯論筆錄）， 是委任關係乃存在上訴人與甲○○建築師間，應屬無疑，上 訴人自有依委任契約給付報酬予甲○○建築師之義務。按未 受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人 明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。管理事 務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管 理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害 時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其 所負擔之債務，或賠償其損害，民法第172條、第176條第1 項定有明文，
本件上訴人委任甲○○建築師，係為執行系爭工程相關業務 ，若上訴人未支付報酬，對系爭工程之進行恐有影響，是被 上訴人未受上訴人之委任並無義務，而為上訴人支付報酬25 萬元，自係有利於上訴人，並不違反上訴人明示或可得推知 之意思，依上開規定，被上訴人請求上訴人返還該報酬，自 應准許。
五、據上，上訴人就系爭合約得請求扣減之工程款金額為 1,181,268元（即298,750+125,290+429,228+328,000＝ 1,181,268），故被上訴人得請求之工程款為818,732元（ 2,000,000-1,181,268＝818,732）。又被上訴人得請求上訴 人返還之建築師費用為25萬元，合計被上訴人得請求上訴人
給付之金額為1,068,732元。上開金額經被上訴人催告，上 訴人未為給付，則被上訴人請求起訴狀繕本送達之翌日即92 年4月8日起至清償之日止，按年息5%計算之遲延利息，為有 理由。
六、綜上所述，被上訴人本於系爭合約之法律關係，請求上訴人 給付818,732元，及本於無因管理之法律關係，請求上訴人 給付25萬元，合計1,068,732元，及自92年4月8日起至清償 之日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，逾此所為請 求，為無理由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴 判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判 決此部分廢棄，變更為如主文第2項所示。至於上開應准許 部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤 ，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無 理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。中 華 民 國 96 年 2 月 6 日 民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完
法 官 呂太郎
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日 書記官 黃千鶴
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