臺灣高等法院刑事裁定 95年度聲再字第36號
聲 請 人
即 被 告 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 陳佳瑤律師
上列聲請人等因背信案件，對於本院92年度金上重訴字第6號，
中華民國95年12月27日第二審確定判決（起訴案號：臺灣板橋地
方法院檢察署90年度偵字第7839號），聲請再審，本院裁定如下
：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠原確定判決，對於下列足生影響於判決之重要證據，有漏未 審酌之不當，茲分述如下：
⒈關於犯罪事實二之買賣故宮房地部分，原確定判決固以國際 票券金融股份有限公司（下稱國票公司）所為之鑑價為判斷 依據，然參酌證人即國票公司鑑價之經辦人員周寓宸於民國 92年3月25日關於國票公司僅以市價之5成作為鑑定價格，及 鑑價時並未考量鄰近有薩爾瓦多大使館存在等特殊因素之證 述，可認國票公司之鑑價尚非絕對合理。至優鑫實業股份有 限公司（下稱優鑫公司）分別於89年2月間委託統一不動產 鑑定股份有限公司（下稱統一公司）、同年5月29日委託大 統不動產鑑定中心股份有限公司（下稱大統公司）所為之鑑 定價格，則有力信聯合會計師事務所89年6月3日致證期會之 函文擔保其鑑價之合理性，足見大統公司、統一公司所為之 鑑定價值，亦非難以採信，然原確定判決對於上開有利於被 告等之證言及函文，均未說明其何以不採信之理由，自有疏 漏。再者，倘猶參酌卷附買賣契約書、房屋租賃契約書及力 信聯合會計師事務所所出具之優鑫公司89年度財務報表暨查 核報告書等件，即可知優鑫公司就上開故宮房地之買賣，尚 有尾款新台幣（下同）300餘萬元未給付予乙○○，縱扣除 乙○○應支付之租金，仍有100餘萬元之價款未為清償，要 難認乙○○因本件受有任何不法利益。
⒉關於犯罪事實三之購買優鑫股票部分，觀諸該買賣契約既係 由乙○○同時代表優美公司及優鑫公司雙方簽訂，佐以背信 罪係即成犯，原確定判決雖認甲○○有正犯關係，但未說明 其認定之依據及理由，自有未洽。此外，若衡以卷附證人張 炎輝於88年7月9日出具之證券專家審查意見、於92年3月25
日審判筆錄所為之證供，及台大教授柯承恩於93年7月27出 具之書面回覆等件，可知該股票之購買價格應屬合理。原確 定判決對於上開證明漏未審究，要有違誤。
⒊關於犯罪事實四之購買山坡地保育區農林牧用地部分，依卷 附三芝土地不動產估價報告書，對於土地價格既有正常價格 與特定價格之分，而參閱卷附前展科技股份有限公司（下稱 前展公司）88年8月3日董事會議事錄六之附件（即該企業案 之說明文件）、證人即該企畫案之規劃人許文耀於95年4月4 日之證供等件，可知前展公司對於購地作為投資開發老人安 養院之一切計畫如環境規劃、安養中心設備、服務、收費、 營業成本預估、營業收入預估、損益預估等等，確有仔細評 估，則本件購地既係為投資之用，自應參照特定價格作為合 理與否之判斷基礎，而前展公司之購買價格（即每坪4萬元 ）既未超過上開報告書所指之特定價格（每坪4萬4千元）， 自難認有何不合理之處。原確定判決對於何以不採信上開有 利於被告之報告書、證人證言、企劃案等件之理由，既未有 論述，自有未當之處。何況，依卷附87、88年間之新聞道路 及行政院若干會議內容對於老人安養計畫之重視，益徵該地 段具有開發可能性，土地價值飛漲指日可期。另前展公司88 年8月3日董事會關於購地之決議，乙○○既未有參與，何以 認乙○○具有共犯關係？原確定判決亦漏未論述。 ㈡綜上，爰依刑事訴訟法第421條之規定，聲請再審云云。二、按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判 決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，固得依刑 事訴訟法第421條之規定聲請再審，惟該條所謂「足生影響 於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據未經法院予以 調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以 審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應 為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審 酌，仍不足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查， 本於經驗法則、論理法則而為證據之取捨，不採為被告有利 之認定者，則均不得據為再審之理由。又所謂重要證據，必 須依該證據已足認定受判決人應受無罪、免訴、或輕於原審 所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據， 即非足生影響於原判決之重要證據。次按，司法院大 法官會議釋字第109號解釋所稱「以自己共同犯罪之意思， 事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共 同正犯」之意旨，已明示將「同謀共同正犯」與「實施共同 正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中（最高法院 76年台上字第7210號判例參照）。
三、經查：
㈠關於犯罪事實二之買賣故宮房地部分：
⒈參諸原確定判決認定國票公司之鑑價報告較被告另委託大統 公司等之鑑價為可信之理由，業已分就鑑定時期、利害關聯 性、附近案例之實際成交價格、公告現值、土地利用情形、 土地核貸比例等諸點詳述其取捨之理由（見原確定判決第8 至10頁）。雖證人即國票公司鑑價之經辦人員周寓宸曾證述 ：該鑑價是以保全為基礎，會比一般市場價低5成左右、沒 有將房舍前面的薩爾瓦多大使館此特殊情形併入鑑價等語， 然觀諸卷附國票公司不動產簡明鑑價表（見偵卷第244頁） ，其中「附近交易價格參考」欄所載：「太平洋房屋王先生 ：故宮附近別墅住二土地每坪單價在50萬元至60萬元間。僑 福房屋林先生表示，該區百坪別墅每棟單價至少8000萬元， 依此推土地每坪約60至70萬元。住商不動產陳先生表示：該 區公寓行情每坪約18萬元，土地價格不低於60萬元/坪。 」等語、「簽核欄」所載：「本案係重估案‧‧對面為薩爾 瓦多大使館‧‧」等語，顯見國票公司就建地採附近最有利 交易價，即每坪60萬元，屋齡7年建物以每坪3萬5千元計、 至道路及田地則以時價約每坪12萬元估算諸情，與市價尚無 太大差距，亦無證人所言漏未考慮鄰近薩爾瓦多大使館情事 ，是單依上開證言，要無法否定國票公司鑑價之合理性。況 且優鑫公司購入乙○○所有之故宮房地後，既仍任由乙○○ 長期繼續使用土地，顯見優鑫公司對於上開房地之買賣並無 迫切需求存在，對於購入價格衡情更具有磋商地位之優勢。 ⒉至於力信聯合會計師事務所89年6月3日函對於大統等公司鑑 價合理性之擔保，因原確定判決對於大統公司鑑價不足採信 之理由，均有論及，已如前述，單憑與優鑫公司具有長期業 務往來之會計師事務所之出具之擔保，其公正性已非無疑， 且該會計師事務所亦未證明其本身有鑑價之專業性，尚難僅 憑其出具之書面擔保遽認大統等公司之鑑價較為可採。 ⒊而參諸買賣契約書、房屋租賃契約書及力信聯合會計師事務 所所出具之優鑫公司89年度財務報表暨查核報告書等件，縱 認優鑫公司對於乙○○仍有部分價金300萬元（如扣除租金 ，仍有100萬元）未清償，然被告等代表優鑫公司向乙○○ 買入台北市○○路房地，該房地仍提供乙○○使用之背信行 為，使優鑫公司受有約6500萬元損害，此損害遠逾優鑫公司 300萬或100萬元價金債務，仍難否認被告等人受有不法利益 存在。
㈡關於犯罪事實三之購買優鑫股票部分：
⒈被告等固認證人張炎輝於88年7月9日出具之證券專家審查意
見、於92年3月25日審判庭所為之證供、台大教授柯承恩於 93年7月27出具之書面回覆均係有利於被告之證據，然對於 證人張炎輝證言之證明力，業據原確定判決說明其取捨之理 由（見原確定判決第12頁），則張炎輝所出具意旨相近之書 面審查意見，衡情亦不能為被告有利之證明，何況參諸卷附 財政部證券暨期貨管理委員會92年4月22日函（一審卷第287 頁）、及上開柯承恩於93年7月27出具之書面回覆，均與張 炎輝出具之證券專家審查意見持相反立場，益徵該審查意見 尚不足以推翻原確定判決有罪之結論。而依柯承恩上開書面 回覆，雖謂「購買價格尚稱合理」，然亦表示「因優鑫公司 88 年6月30日之財務報表，未註明是否經會計師簽證，故僅 能依優鑫公司87年12月31日財務報表之淨值予以判斷」，顯 見上開書面回覆所憑以判斷之資料（即87年12月31日財務報 表）距本案交易時間（即88年6月28日）已有半年之遙，佐 以優鑫公司為未上市公司，欠缺證期會之監控機制，營運風 險變數較多，以前半年之資料來評估公司未來半年之股價， 已違反一般人購買未上市公司股票之經驗法則，故柯承恩上 開並非針對本案交易時間所為之回覆，仍不足以動搖原確定 判決之認定。
⒉至於被告辯稱並無證據足認甲○○有正犯關係存在云云，然 觀諸原確定判決事實欄所載，認定其2人之有正犯關係之理 由，係以乙○○、甲○○分別身為優鑫公司、前展公司之負 責人或前負責人，均明知優鑫公司自88年間起營運已呈虧損 狀況、轉投資之前展公司等亦呈現獲利嚴重衰退等情為由， 認二人有正犯關係，尚無理由不備之情形。縱該買賣契約僅 係乙○○一人出名簽訂，然所出售之股票既有部分係林偉華 所有，尚難推翻林偉華至少有事先同謀之參與行為。 ㈢關於犯罪事實四之購買山坡地保育區農林牧用地部分 ⒈衡諸卷附三芝土地不動產估價報告書其上所載之勘察日期係 95年8月2日，與本件交易時間（88年8月5日）相距甚遙，鑑 估時是否能完全排除88年至95年間所產生之變因，純以88年 8月5日所存在之各項因素作為考量基準，已非無疑。 ⒉對於前展公司所提之企畫案，因欠缺詳細規劃，尚難據以實 際操作等情，原確定判決理由欄內已有說明（原確定判決第 10至11頁），是證人即該企畫案之規劃人許文耀於95年4月4 日之證供，不過係佐證前開企業案有詳細規劃而已，原確定 判決既認該企畫案內容並非詳細，衡情上開證人所言，亦不 足以推翻原確定判決對於該企畫案之認定。
⒊至於卷附87、88年間之新聞道路及行政院若干會議內容等， 不過係政府施政之指標，且係傳聞證據，要不足以作為有利
被告之證據。
⒋而前展公司88年8月3日董事會關於購地之決議，雖乙○○未 見與會，然乙○○身為前展公司之負責人，對於前展公司收 購乙○○所有土地之動機、目的，難謂於會議前毫無所悉， 其至少有事先同謀之犯罪至明，並非不能成立「共謀共同正 犯」。
㈣綜上所述，被告等所云漏未審酌之證據，或不足以影響原確 定判決關於有罪之結論，或業經原確定判決說明取捨之理由 ，依上開說明，自非屬重要證據漏未審酌，故聲請人聲請本 件再審，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 2 月 27 日 刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉 法 官 王詠寰 法 官 林恆吉以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 劉文美
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
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