臺灣高等法院刑事裁定 96年度聲再字第32號
再審聲請人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列再審聲請人因被告違反商標法案件，對於本院95年度上易字
第1217號，中華民國95年8 月31日第二審確定判決（第一審案號
：臺灣桃園地方法院95年度易字第147 號，起訴案號：臺灣桃園
地方法院檢察署93年度偵字第17441 號），聲請再審，本院裁定
如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
壹、聲請意旨略以：一、原審判決疏漏被告下列違反商標法事實 及證據: （一）自89 年1月31日起 (參再審證4，或原證15) ，於中壢市○○○街157巷4號1 樓開設「後院咖啡館」，在 名片上 (參再審證5，或原證3 )、在店門口違法使用告訴人 孫惠俠之註冊商標圖樣，罪證確鑿地侵害告訴人商標權益 ! （二）自90年10月3 日起 (參再審證7，或原證10)，被告林 一峰再次於台北市○○路開設「後院咖啡館』，在名片上 ( 參再審證8，或原證3) 、在店門口 (參再審證10，或原證6) 違法使用告訴人孫惠俠之註冊商標圖樣，罪證確鑿地侵害告 訴人商標權益! （三）甚者，於91年3月5日接獲告訴人委由 律師的存證信函 (參附件六 )，但仍犯意明確地在更改的第 二代名片上，繼續侵權使用告訴人之部份註冊商標 (參再審 證9，或原證13)!（四）在91年10月3日再次惡意犯行，另與 另案被告丁元皓及鄭毅鵬耗資300 萬再度在台北開一間侵害 告訴人商標權的「後院咖啡館」，依然用同名號、同商標及 同名片來謀取不當得利。二、(1) 被告林一峰有無擅自使用 告訴人之商標之主觀犯意，應以客觀事實及證據認定之，不 應以被告是否先於告訴人拿到營利事業登記證，作為判斷有 無具有主觀犯意之標準! (2) 被告與告訴人關係匪淺，本就 是非毫無關係的善意第三人，被告根本係為熟知老店東告訴 人之商機密的離職員工，進而蓄意冒用惠店商標，圖謀欺騙 他人，致相關消費者混淆誤認來獲利。被告絕非其所證言的 「善意使用」，更非「不經意誤用」的狀況。(3) 因被告與 告訴人的親密關係，長期以來被告深知告訴人因房東不願配 合，一直無法順利申請到營利事業登記證 (參新證人4:羅文 秀，上揚工商會計事務所) ，甚至無法辦理信用卡刷卡付賬 機制。所以，被告才會在獨立門戶之後，利用告訴人長期若 於無法順利申請營利事業登記證及不能擁有刷卡服務機制的 商業機密，速速辦理由以「後院咖啡館」登記的營利事業登
記證及辦妥信用卡刷卡付機制。(4) 但最重要的「商標專利 權認證」為何被告並不急於去辦理? 因為被告不是老闆更不 是經營者，所以沒有商標、信譽、口碑的全面性商業考量習 慣，但仿冒原工作場所的商標名片及名號，使消費者在混淆 不清的狀況下就可以有迅速獲利空間。(5) 被告所經營中壢 「後院咖啡館」之初始開幕時間正確為88年12月31日，並非 被告所辯稱88年12月18日，證人黃志雄 (參證人4)可證! 然 而，告訴人孫惠俠早已於民國88年12月24日 (參再審證1 ， 或原證14)向經濟部智慧財產局申請商標註冊被告仍於91年 10月3 日再次違法使用該商標以經營其於台北市○○路之「 後院咖啡館」，惟衡諸商標之公告作用，既為公告眾人週知 ，則任何人即需於使用商標前，以書面或上網方式查詢，俾 免侵害他人已註冊之商標! 被告顯有擅自使用告訴人商標之 主觀犯意甚明。(6) 當被告經營中壢慈惠三街、台北市○○ 路之兩家「後院咖啡館」時，其兩家店之第一代名片皆與告 訴人之中原「後院咖啡館」之名片極為類似，甚至可說完全 雷同，僅告訴人之中原「後院咖啡館」之名片上所載之英文 「BACKYARD」係橫式 (參再審證3，或原證2)，而被告所經 營之台北「後院咖啡館」之名片上所載之英文係採用「 BACKYARD」直式之差別而已 (參再審證5，或原證3 )，惟後 院之名稱則完全一樣，被告所經營之兩家「後院咖啡館」之 名片確實足以使消費者產生混淆誤認之可能，此將中原店之 「後院咖啡館」名片 (參再審證3)與被告所經營之兩家「後 院咖啡館」第一代名片加以比對即明! 是被告再次於開設台 北市○○路之「後院咖啡館』時，即已印製與告訴人之中原 「後院咖啡館」相同之名片而使用，並再次企圖使消費者產 生混淆誤認，誤以為被告之台北店與告訴人之中原店的「後 院咖啡館』係屬同一家店之分店，是被告之行為顯已符合商 標法第81條第2款之犯罪構成要件甚明。(7)被告在使用台北 後院咖啡館之第一代名片後，於91年3月5日 (參再審證8 ) 接獲告訴人委由律師的存證信函，但仍犯意明確地在更改的 第二代名片上，繼續侵權使用告訴人之部份註冊商標，印製 台北「後院咖啡館』之更改的第二代名片 (再審證9 ，或原 證13 )，而該第二代名月上亦仍惡意繼續地使用圖樣英文「 BACKYARDJ」之商標 ! 此均足以證實被告一再地使用告訴人 所註冊之商標，並製作名片向消費者發放，使消費者產生混 淆誤認。(8)嗣於91年3月間接獲孫惠俠存證信函，即取下及 並更換名片，使主觀上並無意圖欺騙他人，客觀上亦不致使 一般大眾因而與告訴人之商品產生混淆誤認之虞等語。( 參 附件五，第2頁)。經查被告絕非善意，在已接到存證信函後
，只技術性的將中壢慈惠三街「後院咖啡館」取下招牌，卻 狡詐故意不換上新名號、新商標及新招牌。依修正後商標法 第2條規定，凡表彰商品及服務者，均以「商標」涵蓋之。 基本上，被告主觀犯意欺騙他人的意圖極為明顯，客觀上當 然繼續使一般大眾產生對告訴人之商品及服務混淆誤認更何 況被告還惡意地繼續使用「後院咖啡館」的名號於中壢慈惠 三街「後院咖啡館」之第二代法文名片中 (參再審證6)! 其 傷害告訴人的相關商品及服務的「商標」之效用持續甚鉅! 綜上所述，被告林一峰一再地侵權使用告訴人的合法登記商 標權，其惡意侵權謀利之主觀犯罪意圖甚為明顯。三、被告 林一峰有無擅自使用告訴人之商標之主觀犯意，不應以被告 林一峰與告訴人「是否為共同經營的爭議」作為主觀犯意之 判斷。(一)告訴人孫惠俠與被告林一峰間，從未有民事合夥 的關係。台灣桃園地方法院93年度易字第352 號良股刑事判 決 (參附件二，第6頁)已明示；至於被告林一峰與證人孫惠 俠之間曾否就彼此之出資客、經營決策權所屬、盈餘之分配 等民事上合夥法律關係要件，有所約定? 並無證據證明之， 即依卷內所有證據，尚不足以認定被告林一峰與證人孫惠俠 確有合夥經營後院咖啡館。之情事存在。被告林一峰與證人 孫惠俠之間曾否就彼此之出資額、經營決策權所屬、盈餘之 分配等民事上合夥法律關係要件，有所約定? 並無證據證明 之，即依卷內所有證據，尚不足以認定被告林一峰與證人孫 惠俠確有合夥經營「後院咖啡館」之情事存在。(二)更甚者 ，所謂「共同經營」的認定根本是審理時將證據看錯的結果 ! 從侵占案的地院判決到高院判決都將一份影響「共同經營 」認定至鉅的重要證據看錯，誤把被告林一峰、林靜芳的證 詞，錯看為告訴人孫惠俠與被告林一峰的證詞 (參附件一， 88 年度偵字第18354號，88年12月4日偵審筆錄)! 此誤判致 使高院誤信誤判告訴人與被告間為共同經營人，直接地對商 標案造成認定嚴重違誤 (參附件五，第5頁)!( 三)即使告訴 人孫惠俠與被告林一峰問是「共同經營」，被告林一峰也只 有部份「利權」 (當有盈餘時之分享) ，並無「物權」的所 有權歸屬!( 四)被告林一峰教唆偽證人張詠翔具結偽證為其 脫罪卸責 (信股95年度交查字第1033號張詠翔偽證案件 ) ! 證人張詠翔具結偽證，致使高院誤信誤判告訴人與被告人問 為共同經營人，亦直接地對商標案認定造成嚴重違誤! 四、 （1） 另案被告張詠翔於被告與告訴人間另案竊盜案偵查庭 中 (詳92年度偵續字第1號，92年10月13日偵審筆錄)。當時 偽證稱: 「至於孫惠俠是否為原始股東，因時間已久，我別 忘記了。」 (孫到底是不是股東?) 「 因為我入夥時間很短
，我已忘了。」 (提示「會議記錄」)有無印象?) 「這是我 們在84/4/6拆夥時作成的，我們讓出來的股份，我不知道是 林一峰一人或是孫惠俠一人或他們二人共同吃下來的，我不 知退夥之後，「後院咖啡館」的股東是孫一人或是孫林二人 。（2）被告張詠翔於第二次作偽證是在95 年商標案地院審 理時 (詳95年度易字第147號，95年5月2日審理筆錄)。與前 次作證事隔三年，卻忽然記憶清晰且鉅細靡遺地詳細結證稱 : 當初有六個人共同經營，四個人要退出，被告與告訴人要 繼續經營…等 (見95年度易字第147 號約股，95年5月2日審 理筆錄，或見地院卷第174至179頁，或參附件二，地院判決 書第4至第5頁)。（3）問其第一代是誰為主要經營者，被告 張詠翔也清楚詳細地肯定說明「秦義銘、陳麗文、林一峰及 孫惠俠。』 (見95年度易字第147 號約股,95 年5月2日審理 筆錄)。（4）再者，檢察官問其頂店金是否有拿到，張詠翔 肯定錢有拿到，但忽又突然主動地稱「我確定有拿到，但不 記得是支票或現金…。檢察官再問其為何特別主動提到支票 時，叉沈默無語。(見95年度易字第147號約股，95年5月2日 審理筆錄)。 經查第一代股東雖為秦義銘、陳麗文十張鴻哲 、林一峰、孫惠俠、張詠翔等六人，然而告訴人孫惠俠及張 詠翔在當時皆因有工作在身，無法參與經營，而另四人當時 亦為學生最早的主要經營者實際為第一代店長孫仲文 (參新 證人2，告訴人之妹)。因為第一代店長孫仲文是告訴人的親 小妹，也是告訴人推薦的。被告張詠翔所謂: 不清楚、不記 得告訴人是否為第一代股東…之證詞，查非事實。 （5）張 詠翔也刻意避開不談自84年1 月開始是由告訴人參與後院泡 沫紅茶經營工作，並為主要經營者。主導將後院泡沫紅茶正 式轉型成為後院咖啡 (證人1:忠非咖啡經理吳李茂)。 被告 張詠翔深知「頂店金是由告訴人以支票給予」之事實於案情 的判決有重要關係的影響，此直接證據加上證人證詞明示出 告訴人確實為獨資獨自經營及具有完全的商標專利權。告訴 人約在四月中方決定頂下，並告知各股東其欲頂店的意願， 然後進行盤點!1. 得出了「頂讓金計算表」 (參原證53) 2. 再問出4張「頂店支票給付四個股東，其中3張18,200元，第 4張19,500元給秦義銘，因告訴人有另欠他1300元 ( 參原證 53) 3.至於被告林一峰由告訴人直接給付現金18,200元。以 上「頂店金是由告訴人以支票給予」之事實部份亦經被告林 一峰當庭確實無誤 (見95年度易字第147號約股，95年5月2 日審理筆錄)。（6）張詠翔另證稱: 當初的解散會議記錄沒 有載明他們要繼續經營，但是當時實際狀況是被告及告訴人 有說要繼續經營。(參附件一，第四頁)。惟查張詠翔之證詞
非常不合情理，完全不可相信! 當時的現實狀況是除告訴人 有意願外，沒有任何人看好後院泡沫紅茶的未來遠景，其中 包括被告林一峰。由以上種種可明見，告訴人所言的部份皆 信而有徵也合乎情理與邏輯，並有頂店原因及合理細節 (參 上訴補充理由狀 (三))。綜上張詠翔的證詞明顯為不可信的 ，不應成為判案的基礎證據。五、再者，被告於偵查中亦自 承於報章雜誌上之BACKYARD招牌，確為伊等所使用，現已更 換云云! 是被告確有使用圖樣英文「BACKYARD」之商標，應 無疑問，縱使被告現已將BACKYARD招牌更換，惟被告確實曾 經使用該商標，即已侵害告訴人已註冊之商標，當不因被告 嗣後更換商標招牌而有所不同。六、原判決雖又認定。佳弘 洋行之人員為商品供應者並非消費，亦與商標法第81條第2 款之致相關消費者混淆誤認之虞者之構成要件有間。」 (參 附件五，第7頁)等語。但查:1、按經驗法則與論理法則，若 商品供應商在商業行為中都會混淆誤認毫不知內情之相關消 費者，應更易致有混淆誤認之虞。證人林棋民是業務經理， 是與店家接觸最頻繁的第一線人員，在頻繁的商業運作中他 不會誤認是合理的。會計小姐會誤認混淆的事實，即是證人 林棋民所要證明的內容。2、 告訴人對於廠商常送錯貨及給 錯帳單的頻繁不堪其擾、深以為苦。證人陳淑伶結證稱: 在 89年之後，我知道有別的「後院」因為「後院」對我們中原 大學的學生而言，是一個很不錯的記憶，所以就過去看看等 語 (見高院卷113頁)其證詞證明了被告確是侵害告訴人的合 法商標權，造成相關消費者混淆誤認。證人陳淑伶結雖證稱 :( 問: 可否清楚分辨三家之差別?) 可以，不會混淆不清。 (見檢察署94年12月15日訊問筆錄)係因證人陳淑伶誤以為被 訊問的是「 (現在)，可否清楚分辨三家之差別? 」， 而非 「 (當時去另兩家店之前)，可否清楚分辨三家差別? 」!七 、綜上所述，有關被告違反商標法第81條第2 款之犯意、犯 行皆甚為明確，且損害告訴人權益至鉅。原無罪處分既有認 定違誤且有調查未盡之處云云。
貳、本院查:
(一)按無罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之不 利益，得聲請再審：（一）有刑事訴訟法第420條第1款、第 2款、第4款或第5 款之情形者。（二）受無罪之判決，而於 訴訟上或訴訟外自白，或發現確實之新證據，足認其有應受 有罪判決之犯罪事實者，此刑事訴訟法第422條第1款、第2 款定有明文；又刑事訴訟法第420條第1項第1款至第3款及第 5 款情形之證明，需以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始 或續行非因證據不足者為限，亦為第420條第2項所明定。所
謂「發現新證據」，係指該項證據，事實審法院於判決前因 未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者而言（最高法 院28年抗字第8 號判例參照）；又此所謂「確實證據」，係 指該項證據不須經過調查而言，如果證據之真偽尚待調查， 即與確實證據之意義不符，不得據為再審之理由（參照同院 19年抗字第8號判例）。刑事訴訟法第422條第2 款所稱「發 見確實之新證據」，意指具有嶄新性 (新規性)及顯著性 ( 確實性)之證據，換言之，須最後事實審法院判決當時已經 存在，或審判當時不及調查審酌之證據，其後始發見者，且 就該證據連同原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反 之消極證據全體予以觀察，經自由證明程序，顯然可認為足 以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決者而言（ 同院90年度台抗字第168 號裁定參照）。是再審所憑之證據 ，必須於事實審判決以前即已存在，並於發見後，就該證據 本身形式上觀察，不須經調查程序顯然可認為足以動搖原確 定之判決者而言（最高法院45年度台抗字第13號判決參照） ，否則即未合再審形式要件而應予裁定駁回。
(二)檢察官依告訴人孫惠俠之請求而聲請再審，指稱原確定判決 有漏未斟酌之證據，且認原審在認定被告犯罪事實過程有諸 多違誤之處，有再審聲請書暨相關證據可參。惟查： 1.聲請意旨第一部分指述「被告自89年1 月31日起，於中壢 市○○○街157巷4號1 樓開設後院咖啡館，在名片上、在 店門口違法使用告訴人孫惠俠之註冊商標圖樣，罪證確鑿 地侵害告訴人商標權益。自90年10月3 日起，被告林一峰 再次於台北市○○路開設後院咖啡館，在名片上，在店門 口違法使用告訴人孫惠俠之註冊商標圖樣，罪證確鑿地侵 害告訴人商標權益! 甚者，於91年3月5日接獲告訴人委由 律師的存證信函，但仍犯意明確地在更改的第二代名片上 ，繼續侵權使用告訴人之部份註冊商標。在91年10月3 日 再次惡意犯行。另與另案被告丁元皓及鄭毅鵬耗資300 萬 再度在台北開一間侵害告訴人商標權的後院咖啡館，依然 用同名號、同商標及同名片來謀取不當得利」等語，並於 聲請意旨第二部分作論述。惟查: 聲請人所憑之證據係告 訴人經濟部智慧財產局註冊商標登記（再審證1 ）、中華 民國服務標章註冊證（再審證2 ）、桃園縣政府營利事業 登記公示詳細資料（被告於89年1 月31日設立後院咖啡館 ，再審證4 ）、被告開設於臺北市○○路上之後院咖啡館 第一代名片（再審證8 ）、被告設立於中壢慈惠三街之後 院咖啡館第一代名片（再審證5 ）與二代名片（再審證6） 、營利公司登記基本資料查詢表（貝客雅有限公司設立登
記事項，再審證7）、告訴人84年5月1 日經營中壢市○○ ○路上後院咖啡館名片（再審證3 ）、被告開設於臺北市 ○○路上之後院咖啡館第二代名片（再審證9 ）等證據資 料，於原確定判決理由欄五（四）（五）（六）中均已審 酌，即未具備「嶄新性」與「顯著性」，未合於「發現確 實新證據」之再審要件。
2.聲請人提出之91年1月「Heat Spot」雜誌內容敘述為證。 惟查: 其內容於原確定判決中理由欄五（五）已審酌，且 觀諸內容僅係介紹被告開設在臺北市○○路上咖啡廳之報 導，難認具有「顯著性」得以動搖原確定判決。 3.聲請意旨第三部份關於原審法院認定被告與告訴人「共同 經營」部分有誤，並援引臺灣桃園地法院93年度易字第35 2 號與本院93年度上易字第2145號刑事判決佐證雙方無共 同經營事實存在等語。惟查: 觀諸原確定判決理由欄五（ 八）論述「告訴人於上訴後雖爭執本院另案93年度上易字 第2145號確定判決中理由引證有誤，將案外人林靜芳於偵 查中之陳述，誤認為被告之陳述，惟該判決中對於被告與 告訴人係屬共同經營之事實，並非單一該證據為據，該內 容，並不影響被告與告訴人案發前有共同經營後院咖啡館 之認定。是對受判決人有利之主張為原審所不採，聲請人 事後提出圖再證明於原審所為有利之主張為真實而聲請再 審，該項證據既非判決後所發現，顯難憑以聲請再審（最 高法院88年度台抗字第90號判決意旨參照）。原審就此部 份既已審酌，聲請人仍執陳詞援引上揭判決為證，難認屬 「發現確實新證據」。
4.聲請人指稱被告教唆證人張詠翔為偽證。惟查: 上揭聲請 意旨第四部分關於證人張詠翔之供述是否有虛偽不實之情 ，尚須經調查程序始得確定，難認屬「確實證據」，是該 證詞尚未經判決確定為虛偽陳述，應認與上揭「原判決所 憑之證言，須經判決確定為虛偽」之再審要件規定未合， 且此亦無刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之情形， 難認有再審之原因。
5.聲請意旨第五部分主張: 被告於偵查中亦自承於報章雜誌 上之BACKYARD招牌，確為伊等所使用，現已更換云云! 是 被告確有使用圖樣英文BACKYARD之商標，應無疑問，縱使 被告現已將" BACKYA招牌更換，惟被告確實曾經使用該商 標，侵害告訴人已註冊商標等語。惟查: 此部份原確定判 決理由欄五（五）記載: 被告於接獲告訴人之上揭存證信 函後，即拆下第二代後院咖啡館招牌，停止使用如附件所 示之商標於招牌、名片上，並請其女友林靜芳，委請鄭兆
廷另行設計名片等情，此據證人鄭兆廷於原審審理時結證 在卷（見原審卷第119 頁），並有證人鄭兆廷所設計以法 文為主之「後院咖啡館」名片，及被告拆下招牌後之第二 代「後院咖啡館」之照片在卷可證（見同上他字卷第7 頁 、同上偵卷第12頁）。足見被告所稱：其接獲告訴人存證 信函即停止使用如附件所示商標等情，顯非無據。被告辯 稱伊無侵害他人商標權之故意，堪可信實等。顯見原確定 判決已就被告是否侵害告訴人商標事實詳為審酌，是聲請 人之主張未符合「發現確實新證據」之聲請再審要件。 6.聲請意旨第六部分舉證人陳淑伶與林棋民之供述，證明被 告侵害告訴人商標權並致消費者混淆誤認等語。查證人林 棋民供述部分，原確定判決理由欄五（六）中記載: 林祺 民於檢察官訊問時結證在卷（見同上偵卷第17、18頁）。 佳虹洋行之人員為商品供應者並非消費，亦與商標法第81 條第2 款之致相關消費者混淆誤認之虞者之構成要件有間 。顯見原確定判決亦己審酌陳淑伶證詞而認定「證人陳淑 伶到被告所經營第二代後院咖啡館消費，顯係因該店名稱 為後院咖啡館所致，並非因後院咖啡館之名片印製如附件 所示商標所致甚明，故證人陳淑伶所證上情，尚難為被告 不利之認定」等結論。
綜上所述，聲請人之聲請意旨，均未能具體指述原審漏未審酌之證據，是以本件聲請人之主張，核與上揭再審原因無一相符，難認聲請再審有理由，應以裁定駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項規定，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 2 月 5 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 江國華 法 官 陳貽男
以上正本證明與原本無異。
不得抗告
書記官 王泰元
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日
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