臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第82號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃重鋼律師
林上鈞律師
李詩皓律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院95年度訴字第1697號，中華民國95年11月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第6729號），
提起上訴，本院判決如下：：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算一日；扣案如附表編號一、編號五至六、九至十三所示之物，均沒收之。又未經許可，製造子彈，處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算一日；扣案如附表編號七至十三所示之物，均沒收之。應執行有期徒刑伍年拾月，併科新臺幣參拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算一日；扣案如附表編號一、編號五至編號十三所示之物，均沒收之。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，係屬 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所列之管制 物品，非經中央主管機關之許可，均不得製造、持有之，竟 基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於民國 （下同）94年8月間，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿傑」 之成年男子取得土造金屬槍管1支、彈匣2個及滑套1個等槍 枝零組件，再於94年12月間，以新臺幣3,500元（起訴書誤 載為4,500元）向李承宏（另案偵辦）購買原不具殺傷力之 仿FN廠半自動手槍製造之槍枝1枝，及玩具槍使用之子彈30 顆，旋於民國94年12月間，在其位於臺北縣土城市○○路21 巷6弄19號7樓住處內，使用其所有如附表編號九至十三所示 之工具，將上開向李承宏購得之仿FN廠半自動手槍製造之槍 枝1枝拆解，並將上開「阿傑」所交付之土造金屬槍管1支進 行鑽磨後，再予以組裝，以此手法，製造成如附表編號一所 示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1枝（槍枝管制編號000 0000000）。嗣另基於製造子彈之犯意，於同年月間再向李 承宏無償取得尚未裝填火藥之土造金屬彈頭及彈殼各13顆、 底火55個，旋將上開李承宏交付之玩具槍使用子彈內底火火
藥卸下，裝填在上開土造金屬彈殼底部後，再與土造金屬彈 頭組合，以此手法，接續製造如附表編號二至四所示土造子 彈13顆（其中9顆可供擊發而具有殺傷力，餘4顆則因結構未 臻完整未能擊發，或擊發時之發射動能甚微，尚不具有殺傷 力）。嗣於95年3月16日16時許，為警在上址住處查獲，並 扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條 第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此 亦據同法第159 條之5 規定甚明。查本件被告、檢察官及辯 護人於本院準備程序中均未就證據能力提出爭執，且迄於言 詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法 第159 條第1 項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本 案之證據。從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符 刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定者，經本院審酌各該 證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認 有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，迭據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時坦承 不諱，且有證人李承宏於警詢時之證述可稽（見偵卷第13至 20頁），並有扣案如附表編號一至編號十三所示之物可資佐 證。又扣案如附表編號一所示之改造槍枝1 枝（槍枝管制編 號0000000 000），經送鑑定結果，認係由仿FN廠半自動手 槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好， 可供擊發適用子彈，具有殺傷力；如附表編號二所示之土造 子彈4顆，經送鑑定結果，認係由直徑8.91m m、長度16.97m m金屬彈殼及直徑7.87mm金屬彈頭組合而成，經實際試射結 果，可擊發，具有殺傷力；如附表編號三所示之土造子彈5 顆，經送鑑定結果，認係由直徑8.95mm、長度17.99mm 金屬 彈殼及直徑7.86mm金屬彈頭組合而成，經實際試射結果，可 擊發，具有殺傷力；如附表編號四所示之土造子彈4顆，經 送鑑定結果，認係由直徑8.91mm、長度16.97mm金屬彈殼及 直徑7.87mm金屬彈頭組合而成，經實際試射結果，未能擊發
，或擊發時之發射動能甚微，尚不具有殺傷力等情，有內政 部警政署刑事警察局95年4月6日刑鑑字第095003 9544 號槍 彈鑑定書、95年9月15日刑鑑字第0950133503號函附卷可稽 （見原審卷第49頁、第60頁），足認被告之自白確與事實相 符，而堪採信。至被告辯護人認倘扣案槍枝原始即具有殺傷 力，即不能率爾認定被告有「製造槍砲」之行為，遂請求函 查扣案如附表編號一所示同型槍枝，是否於改造前已有殺傷 力云云（見本院卷第22頁、第25頁）。惟所謂製造包括創製 、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以 修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86 年度台上字第75 58號、92年度台上字第924號判決參照）， 況縱使同型槍枝具有殺傷力，亦不表示本案扣案槍枝改造前 即具有殺傷力，且被告於警詢亦供承向李承宏購買者原為道 具槍（見偵查卷第8頁），是應認被告係將原不具殺傷力之 仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，改造成可發射子彈具有殺傷 力之改造槍枝至明，故本案待證事實已臻明瞭，別無再予調 查之必要，併此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行 洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造 可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第12條第1 項之製造子彈罪。被告在製造前持有槍枝、子彈主要組成零 件之低度行為，及製造槍枝、子彈後持有該等槍枝、子彈之 行為，應各為製造槍枝、製造子彈之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告於密切接近之時、地，接續製造土造子彈13顆 （其中9顆具有殺傷力，餘4顆尚不具有殺傷力而未遂），侵 害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，為接續犯 ，僅成立一個製造子彈既遂罪。被告先製造具殺傷力之改造 手槍後，復向李承宏索取13顆未裝填底火之金屬彈頭及彈殼 ，再自行將彈頭、彈殼打開，於底部裝填底火（見原審卷第 27頁），係於製造手槍後，非法持有手槍之繼續狀態中，復 另行起意製造子彈並持有之，先後成立之上開製造可發射子 彈具有殺傷力之改造槍枝、與製造子彈二罪，犯意個別，行 為互殊，應分論併罰，起訴書認屬想像競合犯，容有未洽。 刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規 定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前 刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。 比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後 已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之刑法規定較有 利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於違反槍砲
彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項之併科罰金部 分，自應適用行為時之法律定其罰金部分之最低刑。三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告 行為時刑法第42條罰金易服勞役之折算標準業據修正，比較 刑法修正前後之罰金易服勞役折算標準，以修正後之規定較 有利於被告，且罰金易服勞役之規定，雖應比較新舊法，但 並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨 予以比較適用（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照） ，是有關罰金易服勞役部分，自應適用修正後之刑法第42條 第3項規定，原判決認應一體適用修正前刑法之規定，定其 罰金易服勞役之折算標準，尚有未當。㈡被告製造槍枝之犯 行成立後，復另行萌生製造子彈之犯意，被告對於二罪間， 主觀上並未具備概括犯意，是尚難符合牽連犯之成立要件， 原判決認被告製造子彈，意在供其製造之槍枝擊發使用，二 者有方法目的之牽連關係，即有誤會。㈢有改造具有殺傷力 之手槍3枝，惟於原審審判期日將之減縮為1枝（見原審卷第 66頁），減縮起訴範圍部分，法院毋庸為任何裁判，原判決 竟不另為無罪之諭知，亦有未洽。㈣附表編號四土造子彈業 經試射完畢，且因不具殺傷力，本不具違禁物之性質，亦無 法供犯罪所用或犯罪預備之物，原判決竟仍依刑法第38條第 1項第2款宣告沒收；及附表編號十一螺絲起子數量為3支， 原判決誤為2支，事實欄被告向李承宏無償取得尚未裝填火 藥之土製彈頭及彈殼各13顆（即嗣後製成之13顆子彈），原 判決誤為15顆，均有未洽。被告上訴，就原審業已依職權斟 酌之量刑爭執，認原判決量刑過重，然原判決既有前揭可議 之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告 漠視法令禁制，擅自製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝 及土造子彈，對於社會治安之危害程度甚鉅，兼衡其素行狀 況、犯罪之動機、目的、手段、製造及持有槍彈之數量及犯 後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑。另被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前 罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高 為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準， 原應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日；惟95年 7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服 勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算1日。」比較修 正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被 告。至被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公 布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪 併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其
中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。 」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行 為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法， 定其應執行之刑。是就併科罰金部分，適用修正後之刑法第 42條第3項前段規定，分別各罪定其折算標準；並依修正前 刑法第51條第5款定其應執行之刑。扣案如附表編號一所示 之改造槍枝1枝（槍枝管制編號00000 00000），係可發射子 彈具有殺傷力之改造槍枝，為違禁物，不問屬於犯人與否， 應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。如附表編號五 至十三所示之槍枝零組件、玩具槍使用之子彈、底火及工具 等，均係被告所有，供其實施本件製造槍彈犯行所用或預備 之物，此據被告供承在卷（見偵查卷第8頁），爰依刑法第 38條第1項第2款規定，均諭知沒收之。至於扣案如附表編號 二至四所示之土造子彈13顆，於鑑定時均已試射完畢，且附 表編號四之土造子彈，則本不具殺傷力，而附表編號二、三 之土造子彈，已因擊發而不復有殺傷力，喪失違禁物之性質 ，爰均不為沒收宣告之諭知。如附表編號十四、十五所示之 T型扳手與鋼珠，被告供稱與本案無涉（見原審卷第68頁） ，則被告於本院所稱未使用「扳手」（見本院卷第22頁反面 ），衡情應指「T型扳手」之意，上述二物，復無證據堪認 與本案有何關連，爰不予沒收之。
四、公訴意旨另以：被告除上揭事實欄所述之製造槍彈犯行外， 另有製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝2枝，且與上揭 製造槍枝犯行具有連續犯之裁判上一罪關係云云。惟查：公 訴人認被告另涉此部分犯嫌，係以被告於警詢及偵訊時之自 白為其唯一論據，此外未能提出任何事證。按被告或共犯之 自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定 有明文。本件查獲時，僅在被告住處起出如附表編號一所示 之改造槍枝1枝，雖被告於警詢、偵訊時自白另有製造槍枝2 枝，惟已於本院審理時改口否認，且查無任何證據足以擔保 該部分之自白為真正，是上開部分犯嫌，猶屬不能證明，原 應為無罪之判決，惟公訴人認與本案論罪科刑部分有連續犯 之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，第42條第3項、第38條第1
項第1款、第2款、修正前刑法第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 8 日 刑事第九庭審判長法 官 劉景星 法 官 周盈文 法 官 官有明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖素花
中 華 民 國 96 年 2 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼
筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條；
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬───┬─────────────┐
│編號│ 扣 案 物 品 │數 量│ 備 註 │
├──┼─────────┼───┼─────────────┤
│一 │改造槍枝（槍枝管制│1 枝 │由仿FN廠半自動手槍製造之槍│
│ │編號0000000000） │ │枝換裝土造金屬槍管改造而成│
│ │ │ │，機械性能良好，可供擊發適│
│ │ │ │用子彈，具有殺傷力。 │
├──┼─────────┼───┼─────────────┤
│二 │土造子彈 │4 顆 │由直徑8.91mm、長度16.97mm │
│ │ │ │金屬彈殼及直徑7.87mm金屬彈│
│ │ │ │頭組合而成，經實際試射結果│
│ │ │ │，可擊發，具有殺傷力。均已│
│ │ │ │試射。 │
├──┼─────────┼───┼─────────────┤
│三 │土造子彈 │5 顆 │由直徑8.95mm、長度17.99mm │
│ │ │ │金屬彈殼及直徑7.86mm金屬彈│
│ │ │ │頭組合而成，經實際試射結果│
│ │ │ │，可擊發，具有殺傷力。均已│
│ │ │ │試射。 │
├──┼─────────┼───┼─────────────┤
│四 │土造子彈 │4 顆 │由直徑8.91mm、長度16.97mm │
│ │ │ │金屬彈殼及直徑7.87mm金屬彈│
│ │ │ │頭組合而成，經實際試射結果│
│ │ │ │，未能擊發，或擊發時之發射│
│ │ │ │動能甚微，尚不具有殺傷力。│
│ │ │ │均已試射。 │
├──┼─────────┼───┼─────────────┤
│五 │彈匣 │2 個 │ │
├──┼─────────┼───┼─────────────┤
│六 │滑套 │1 個 │ │
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│七 │玩具槍使用之子彈 │30顆 │ │
├──┼─────────┼───┼─────────────┤
│八 │底火 │55個 │ │
├──┼─────────┼───┼─────────────┤
│九 │砂輪機 │1 台 │ │
├──┼─────────┼───┼─────────────┤
│十 │電鑽組 │1 組 │ │
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│十一│螺絲起子 │3 支 │ │
├──┼─────────┼───┼─────────────┤
│十二│尖嘴鉗 │1 支 │ │
├──┼─────────┼───┼─────────────┤
│十三│扳手 │1 支 │ │
├──┼─────────┼───┼─────────────┤
│十四│鋼珠 │1 包 │與本案無涉 │
├──┼─────────┼───┼─────────────┤
│十五│T 型扳手 │1 支 │與本案無涉 │
└──┴─────────┴───┴─────────────┘