臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3511號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 許進德律師
蘇夏曦律師
謝清福律師
上列上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板
橋地方法院93年度訴字第2349號，中華民國95年5 月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年核退偵字第 737
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於持有手槍暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案美國BERETTA廠製950BS型口徑0.25吋制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑0.25吋制式子彈壹顆，均沒收。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑，與上訴駁回即恐嚇罪部分，所處有期徒刑陸月，主刑部分應執行有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、乙○○係臺北縣中和市市民代表會代表，因故與臺北縣議員 戊○○之長輩游象賢發生傷害紛爭，竟心生不滿，明知未經 許可，不得持有具有殺傷力手槍及子彈，仍計劃支使他人持 具有殺傷力手槍及子彈，赴戊○○位於臺北縣中和市○○路 48號服務處開槍示警，遂與其遠房堂弟甲○○（經原審判處 有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣三萬元，提起上訴，於 本院撤回上訴而確定）及另名真實姓名年籍不詳綽號「莊仔 」成年男子，基於未經許可持有具有殺傷力之手槍及子彈暨 恐嚇之犯意聯絡與行為分擔，於93年8月9 日上午11時4分許 （起訴書誤載為同日中午），由乙○○以門號0000000000號 行動電話，撥打甲○○所使用門號0000000000號之行動電話 ，邀約甲○○至臺北縣中和市○○路○道3 號公路（即北二 高）橋下碰面，俟甲○○到達該處後，乙○○即將前於不詳 時地取得持有具殺傷力美國BERETTA廠製950BS型口徑0.25吋 半自動手槍1 支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000 號）及口徑0.25吋制式子彈3 顆，交予甲○○持有，並指示 甲○○於當日下午與「莊仔」連繫碰面，將該等槍彈交予「 莊仔」，再引領「莊仔」前往上開戊○○服務處開槍示警，
迨同日下午3 時許，「莊仔」撥打電話與甲○○聯繫，並約 在臺北縣中和市○○路○道3 號公路（即北二高）橋下碰面 ，雙方到達該地點見面確認身分後，甲○○即將所攜帶上開 手槍及子彈交予「莊仔」持有，甲○○旋駕駛車牌號碼ＧＬ ─4376號紅色「雪鐵龍」廠牌自小客車上路，「莊仔」騎乘 另輛紅色輕型機車尾隨其後，2 人駕（騎）車由同市○○路 往和平街口方向行駛，繞行和平街、景安路、明禮街、南華 路、景新街、景安路、明禮街之後，甲○○在明禮街24號前 停車，告知「莊仔」開槍目標即係前方南華路口右側戊○○ 服務處（臺北縣中和市○○路48號）等語，隨即改由甲○○ 駕車尾隨在「莊仔」騎乘紅色機車之後方，迨「莊仔」行至 戊○○服務處前方，即持上開手槍及子彈，朝該服務處鋁門 上方射擊2 發子彈，擊中該鋁門上方樑柱，造成該鋁門窗玻 璃破碎（毀損部分未據告訴），以加害生命之事恐嚇戊○○ ，使戊○○心生畏懼，致生危害於安全。「莊仔」開槍示警 後，即與甲○○由明禮街右轉南華路，經景新街、景安路、 和平街、興南路後，返回2 人原碰面上開地點（即興南路國 道3號公路橋下），「莊仔」將上開手槍及尚未擊發子彈1顆 交還予甲○○後，自行離去。甲○○於同日晚間將該手槍及 子彈持至乙○○之臺北縣中和市○○路318之1號住處內交還 予乙○○。同年8月30日晚間11時15分許，甲○○以門號000 0000000 行動電話，撥打乙○○所使用門號為0000000000號 行動電話表明欲取回上開手槍及子彈，其後1、2日，甲○○ 乃赴乙○○住處，向乙○○拿取上開手槍及子彈，並持至臺 北縣中和市○○街26號4樓至5樓樓梯間電池回收筒內藏放。 嗣93年10月1日下午2時20分許，警方循線在臺北縣中和市○ ○路30號查獲甲○○，同日下午5 時30分許，甲○○帶同警 方前往上址樓梯間，自上開電池回收筒內起獲上述手槍子彈 ，而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
被告暨選任辯護人於原審、本院準備程序及審理時主張：1. 同案被告甲○○於警詢時之供述，係被告以外之人於審判外 陳述，無證據能力；2.同案被告甲○○於偵查中供述，亦係 延續警詢時之陳述，仍無證據能力；3.93年8 月30日被告與 同案被告甲○○之通訊監察內容，因執行機關於通訊監察結 束時並未通知被告，違反通訊保障及監察法第15條，且不同 警員做出之譯文不盡相同，又有部分譯文屬同案被告甲○○
在審判外之陳述，故該通聯紀錄應無證據能力。經查：(一)同案被告甲○○於警詢時之供述，在性質上屬被告以外之人 於審判外之陳述，被告暨其選任辯護人既迭於準備程序中及 審理時指陳此部分供述不具有證據能力，揆諸刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之5之規定，應認無證據能力。又同案 被告甲○○於偵查中供述，係經檢察官諭知具結義務並命具 結之證詞，被告暨其選任辯護人，除泛稱此部分證詞有延續 警詢時陳述情形外，並未提出此部分證詞有何「顯不可信之 情況」之具體事證，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定， 應認此部分證詞，具有證據能力。
(二)卷內並無證據資料足以佐證執行通訊監察機關針對卷附93年 8 月30日被告與同案被告甲○○通訊監察內容部分，於其監 察通訊結束時，曾依通訊保障及監察法第15條規定通知受監 察人即被告，核與刑事訴訟法第158條之4所定之情形相當， 惟上開監察通訊結束時之通知，在性質上係屬通訊監察實施 完畢後之法義務，斯時通訊察監既已執行完畢，其義務違反 對於受監察人之人權侵害程度自屬較輕，而其通訊監察內容 （即本案）所涉及者，則係未經許可持有制式手槍及制式子 彈，甚且持以擊發示警以恐嚇他人等重罪，其危害社會治安 程度相當重大，對於公共利益侵害亦甚為嚴重，法院依刑事 訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維 護後，認上開程序瑕疵並不影響此部分通訊監察內容之證據 能力。再者，被告暨其選任辯護人所指此部分通訊監察內容 ，因不同警員做出之譯文不盡相同部分，原審核閱卷附此部 分通訊監察譯文（參見核退偵字第737 號偵查卷67、68頁） ，發現其間僅少數語尾詞或語助詞略有不同，對於通聯雙方 通話之內容與真意，完全不生任何影響，自無從憑此等譯文 間細微差異，遽認此部分通訊監察內容，無證據能力。又此 通訊監察內容係通訊監察執行機關依據通訊保障監察法第5 條所實施之蒐集證據偵查作為，其因此取得之通訊監察資料 ，當具有法定證據之適格，核與刑事訴訟法第159條第1項所 定「被告以外之人於審判外之陳述」之情形，迥然有別，殊 無憑該條項規定認此部分通訊監察譯文，有不得作為證據之 情事。
(三)又本件移送機關檢送通訊監察錄音帶，經原審逐一播放勘驗 結果，雖無93年8 月30日晚間11時15分許被告與同案被告甲 ○○之通訊監察錄音內容（參見原審95年1月9日勘驗筆錄） ，惟斯時通聯當事人即同案被告甲○○，業於原審時明確證 稱該通聯確係伊與被告連繫拿取上開手槍子彈之通話內容（ 參見原審95年5月2日審理筆錄19至20頁），而被告暨其選任
辯護人歷於警詢、偵查及原審準備程序、審理時，從未否認 此部分通話內容之真實性，本院因認此部分通訊監察譯文與 本案確具有關連性，且並不因此影響其證據能力至明。再者 ，證人薛魏美玉、戊○○於警訊時供述，及其餘相關卷證， 被告乙○○暨其選任辯護人並未指摘有何不具證據能力情形 ，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，法院核無其他不適當之 情形，爰認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，固坦承其事後知悉 上開戊○○服務處，於上開時地遭人開槍示警情事，惟矢口 否認有共同犯行，並先後辯稱：其完全未涉及本案槍擊事件 ，同案被告甲○○雖係其堂弟，但因向被告借款未果，挾怨 誣指其共同涉犯本案云云。惟查：
(一)上揭開槍示警之犯罪事實，業據證人即同案被告甲○○先後 於偵查中、原審及本院審理時供承不諱，並結證無訛（參見 15732號偵查卷3至6頁、原審95年5月2 日審判筆錄11至23頁 ─同案被告甲○○於警詢時供述，係被告以外之人於審判外 之陳述，被告暨其選任辯護人，業於法院準備程序及審理時 主張此部分供述無證據能力，本院卷），核與被害人戊○○ 及明禮街24號之住戶薛魏美玉於警詢時指述情節相符（參見 核退偵字第737 號卷23至26頁)，並有搜索扣押筆錄1份、扣 押物品目錄表1份、現場採證照片8幀、案發時社區鄰里監視 器錄影內容翻拍照片12幀、起獲贓證物現場照片影本13幀、 內政部警政署刑事警察局93年9月6日刑鑑字第0930166021號 槍彈鑑定書影本1份、同局93年11月1日刑鑑字第0930205084 號槍彈鑑定書1份、通訊監察書暨電話附表影本3份、通訊監 察內容節本5份、通訊監察短訊內容影本1份、通聯紀錄影本 2 份、原審依聲請調取被告持用0000000000號行動電話門號 通聯紀錄1份附卷可稽（參見核退偵字第737號偵查卷及原審 卷，併卷外放資料袋），堪認證人即同案被告甲○○供述、 證述情節，尚非無憑。同案被告甲○○於原審，雖於辯護人 主詰問之際，證稱伊係於被告住處收取被告所交付上開槍彈 云云（參見原審95年5月2日審判筆錄17頁），惟經檢察官反 詰問，復證稱伊當時因與被告取交上開槍彈頻繁，上開中和 市○○路○道3 號公路（即北二高）橋下，亦係被告所開設 狗場，故目前已不復記憶被告究係於其住處或該狗場內交付 槍彈等語（參見同上審判筆錄22頁），法院衡諸案發迄審理 時已逾二年之久，同案被告甲○○於甫案發未久之93年10月 2 日，即於檢察官偵訊時具結明確證稱被告交付上開槍彈地 點，係臺北縣中和市○○路○道3號公路（即北二高）橋下
等語，伊作此部分證述之際，亦無任何遲疑或模糊陳述之情 形（參見15732號偵查卷4頁），因認同案被告甲○○於偵查 中就此部分證詞較堪採信，並採為認定本案犯罪事實之基礎 ，是被告否認有於上開時地交付槍彈予甲○○，難以輕信。(二)公訴意旨雖依同案被告甲○○於警詢時之供述，認被告交付 上開槍彈予同案被告甲○○之時間係93年8月9日中午云云， 惟依原審調取被告使用0000000000號行動電話通聯紀錄觀之 ，被告係於93年8月9日上午11時4 分許撥打電話至同案被告 甲○○所使用0000000000號行動電話，斯時通話基地台位置 為臺北縣中和市○○路102之1─之16號18樓頂，同日上午11 時33分58秒，被告持用之上開行動電話門號又與他人通聯， 其基地台位置則已變更為臺北縣中和市○○路○段399巷56號 4 樓頂，準此，法院因認公訴意旨就此部分容有誤會，並認 定被告係於93年8月9日上午11時4 分許，與同案被告甲○○ 通聯後，即赴中和市○○路○道3 號公路（即北二高）橋下 交付上開槍彈予同案被告甲○○無訛。又被告甲○○於本院 審理時，拒絕作證，本院審認伊於原審時已作證甚詳在卷， 且於本院多次準備程序、審理時，就伊上開共同犯行，並無 重大矛盾供述，因認伊拒絕證言，揆諸刑事訴訟法第181 條 規定，洵屬有據，本院爰不再進行交互詰問，並依伊先前之 證述情節，認定如前。再者，證人甲○○於原審95年5月2日 交互詰問中，既有筆錄可憑，且合議庭法官已告知審判筆錄 僅載明要旨（參見原審卷一第178 頁），則選任辯護人請求 勘驗該日光碟「你乾脆不要問‧‧‧」部分情節（參見本院 卷54頁），核非必要。又該部分錄音光碟，縱經辯護人拷貝 後，堪認有該段文字陳稱，但依甲○○全部證述情節以觀， 仍難逕認槍擊案件之槍彈，均係甲○○所有，而非被告交付 ，均附此敘明。
(三)被告暨選任辯護人雖以上情置辯，並舉證人莊人龍、劉振南 、林德福、陳泰平、陳維信為證，惟查：
1.證人莊人龍部分（聲請調查之待證事實：被告於93年8月6 日受傷後，均由證人持續幫忙駕車代步，故證人莊人龍對 於被告於93年8月9日、8月30日、8月31日行蹤知悉甚詳） 。經原審傳喚到庭實施交互詰問查證結果，其對於被告於 93年8月9日上午11時4 分行蹤，並無法明確指陳，且對於 當時幫忙被告駕車代步之緣由、何以獨對被告於93年8月9 日中午行程細節迄今仍記憶清晰等關鍵事項，或與被告就 此部分所供情節不符，或無從為合理之解釋（參見原審95 年5月2日審理筆錄5 至13頁），法院因認證人莊人龍證詞 之證明力明顯偏低，殊不足採為有利於被告認定依據。
2.證人劉振南、林德福部分（聲請調查之待證事實：被告於 93年8月9日行程中，並未至臺北縣中和市○○路○段國道3 號公路橋下）。經原審傳喚到庭實施交互詰問查證結果， 伊等對被告於3年8月9 日上午之行程，並不知悉，亦無法 就此部分為何等證述（參見原審95年5月9日審理筆錄3至5 頁、6 至10頁），法院因認證人劉振南、林德福之證詞， 均無法採為被告有利認定之依據。
3.證人陳泰平部分（聲請調查待證事實：被告於93年8 月30 日中午至晚間，因與友人聚餐飲酒，以致被告於當日晚間 與同案被告甲○○通話時【即上揭卷附93年8 月30日被告 與同案被告甲○○之通訊監察譯文內容】，已呈意識不清 狀態）。經原審傳喚到庭實施交互詰問之結果，其僅證述 被告於93年8 月30日晚間聚餐時已喝醉並躺於沙發椅上， 對於被告於聚會結束以後之意識狀態如何，並不清楚，亦 無法證述被告嗣與同案被告甲○○通聯時意識狀態，參諸 其於檢察官反詰問時，對於何以獨對被告於93年8 月30日 聚餐飲酒細節迄今仍記憶清晰一事，並無法為合理之解釋 （參見原審95年5月2日審理筆錄5 至13頁），法院因認證 人陳泰平證詞之證明力明顯偏低，實不足採為有利於被告 之認定。
4.證人陳維信部分（聲請調查之待證事實：同案被告甲○○ 曾多次向被告借錢未果，其後甲○○即忿忿不平表示欲做 出對被告不利之事）。經原審傳喚到庭實施交互詰問查證 結果，伊僅係聽聞不詳人士傳述同案被告甲○○因向被告 借用數萬元款項未果，乃要脅如被告未支付500 萬元，即 將本案栽贓予被告，本院揆諸證人陳維信之證詞均屬傳聞 ，已難認具有證據能力。且依伊所陳傳聞內容觀之，同案 被告甲○○竟僅因區區數萬元之借款不遂，即將本案持有 槍彈等重罪栽贓予其遠房堂兄即被告，尤悖一般人情事理 ，法院因認證人陳維信之證詞，顯無法採為有利於被告之 認定依據。
5.依上開證人之證述，被告暨其選任辯護人所提出諸項證據 方法，均無法使本件各該積極證據證明力發生動搖，自難 憑以遽認本件有何產生合理懷疑之餘地。被告暨選任辯護 人雖另聲請傳喚證人黃萬益、褚培文到庭，惟其中，證人 黃萬益部分，其待證事實與證人陳泰平相同，證人褚培文 部分，待證事實與證人陳維信相同，法院衡諸本案相關事 證業已釐清，而被告暨選任辯護人於原審亦未再表示傳喚 證人黃萬益、褚培文，因認此二名證人，已無傳喚調查之 必要。
6.選任辯護人雖於原審審理期日聲請調閱臺灣板橋地方法院 檢察署93年度偵字第16933號偵查卷，以證明被告於93年8 月9日曾赴警局製作筆錄之時間，惟法院認被告於93年8月 9日上午11時4分之行蹤，業已調查明確（詳如上述，並有 原審調取卷附被告所使用0000000000號行動電話門號通聯 紀錄可資佐證），因認此部分證據調查聲請，亦無必要。(四)被告暨選任辯護人另具狀指陳：1.同案被告甲○○於警詢時 針對伊向「莊仔」取回上開槍彈後，如何處理該等槍彈一事 ，先後二次供述情節不一。2.依上開通訊監察譯文內容所載 ：「‧‧‧我要過去我之前留在你那裡那一枝‧‧‧」等語 ，所謂「那一支」應係同案被告甲○○所有之物，亦無積極 證據足資證明「那一支」即係本案手槍及子彈。3.同案被告 甲○○於審理時既證稱被告應允出借上開槍彈以供防身之用 ，且斯時伊隨時均可與被告見面等語，旋即改稱本件甫開槍 後數日內仍可與被告見面，嗣後被告乃避不見面等語，前後 說詞不一，顯有虛構故事而難以自圓其說之嫌。4.同案被告 甲○○於警詢時陳稱伊自被告住處拿取上開槍彈後，持赴臺 北縣中和市○○街26號，委請友人「蚊子」代為寄放保管， 嗣伊遭警方查獲後，始電請「蚊子」交還該等槍彈置等語， 嗣於審理時亦證稱伊最後取得上開槍彈後，將該等槍彈藏置 於上址樓梯間之電池回收筒內等語，足見同案被告甲○○持 有上開槍彈並非供自身防身之用（參見95年5 月18日刑事辯 護意旨狀）。5.甲○○先後於10月1日、10月2日偵訊中供述 不一，另於10月2日偵查中、95年5月2 日原審時供述亦前後 不一致云云（參見本院卷60至66頁）。但查： 1.同案被告甲○○於先後2 次警詢時，對伊向「莊仔」取回 上開槍彈後，如何處理該槍彈乙節，雖有供述不符之情節 （參見核退偵字第737 號卷18頁背面、22頁），然依伊供 述情節觀之，伊於第一次警詢時，僅係為簡化藏置該槍彈 之流程，且為避免殃及無辜友人，始為該等簡略供述，此 與伊針對本案最關鍵核心之事實，於偵審中所為一致證詞 ，並無何等重大關連，自不得憑以遽認同案被告甲○○嗣 於偵審時之證詞與實情不符（本件同案被告甲○○於警詢 時之陳述，雖不具有證據能力【亦即不得憑以認定本案犯 罪事實─已詳如上述】，惟仍得憑以彈劾本案相關積極證 據之證明力）。
2.上開通訊監察譯文內容所載：「‧‧‧我要過去拿我之前 留在你那裡那一枝‧‧‧」等語句，係該筆通聯對話紀錄 當事人即同案被告甲○○，電洽被告欲前往拿取被告所有 上開手槍子彈之事，業據證人即同案被告甲○○於原審時
結證明確（參見原審95年5月2日審理筆錄第19頁），法院 核閱該段通訊監察之全部對話內容後，亦認斯時同案被告 甲○○所使用語句之語法，或有不盡精準之處，然伊對話 真意及重點，仍係伊欲向被告拿取上開手槍及子彈一事， 尚不得以詞害意，遽認上開手槍及子彈係同案被告甲○○ 所有之物。
3.同案被告甲○○於審理時雖先後證述「被告乙○○應允出 借上開槍彈以供其防身之用，斯時隨時均可與被告乙○○ 見面」、「本件甫開槍後數日內仍可與被告乙○○見面， 嗣後被告乙○○乃避不見面」等語，然再經被告選任辯護 人追問之際，同案被告甲○○即明白證稱：「（你剛才不 是說在開完槍幾天後，乙○○就開始避不見面，為何你在 八月三十日通話後，仍然見得到乙○○？）他總不能在服 務處消失，因為服務處就是他的家。」等語（參見原審95 年5月2日審理筆錄20頁），法院再衡酌被告自本件槍擊發 生後迄今，確未發生何等逃亡或隱匿他處情事，因認被告 暨選任辯護人所指之上開同案被告甲○○證詞，並無何等 矛盾扞格之處，亦難認同案被告甲○○有「虛構故事難以 自圓其說」之情形。
4.同案被告甲○○於警詢及原審時，固陳稱證稱：伊將上開 槍彈藏置於友人住處及樓梯間等語，然同案被告甲○○欲 以該等槍彈防身，非必時時刻刻攜帶該等槍彈始足達伊之 目的，衡情以觀，僅需將該等槍彈置於伊實力支配之下， 嗣預期有緊急危險發生之可能時，再前往取用即可，如此 兼可避免遭警方查獲之風險，據此，自難驟認同案被告甲 ○○持有該等槍彈，並非供防身之用。綜上以觀，被告暨 選任辯護人具狀所指陳上開各情，均不足以減損同案被告 甲○○於偵審時證詞之證明力，法院不予採為有利於被告 之認定論據。
5.證人甲○○於偵查中供述、原審時證述，固因時間、場所 之差異，而有出入，並與兩次警訊供述，有所歧異，但伊 於偵審中證述本案槍彈係被告交付之主要基本事實，並無 歧異，且核與8月9日、8 月30日之通聯，均屬相符，自堪 採信（參照最高法院72年台上字第3976號判例意旨），是 辯護人徒以細節枝末差異，辯稱伊上開供述，不足採信， 自難採取。
(五)本案應再說明者為，槍擊現場究竟擊發幾槍： 1.本案槍擊發生後，警方當晚即趕至現場搜證等情，有中和 分局偵辦【0809專案】偵查報告、現場相片、現場路線圖 等可稽（參見他字第6233號卷），嗣經採證鑑驗結果認定
「案內手槍試射之彈殼，與採證之槍擊案內彈殼一顆之彈 底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發。另彈頭部分， 因特徵紋痕不足，無法比對」，有內政部警政署刑事警察 局函文可憑（參見原審卷一第122 頁），本院再函查結果 亦認同旨，並認「彈殼一顆、彈頭碎片二片，均係已擊發 口徑6.35mm之制式彈殼、彈頭銅包衣片及鉛心，但無法單 就彈頭、殼之材質、口徑，研判其彈頭、殼是否屬同一顆 子彈。因現場彈頭碎片特徵紋痕不足，故無法藉由與該槍 枝試射之彈頭的比對，來確認或排除是否由同一槍枝所擊 發」（參見本院卷76頁、120 頁），由此鑑驗及函文說明 ，堪認現場擊發遺留之彈殼係同案被告甲○○交出槍枝所 擊發，且甲○○交出子彈，與現場擊發之彈頭碎片、彈殼 ，均係制式子彈，惟無法認定已擊發之彈頭碎片與彈殼， 係屬同一顆子彈。
2.證人即中和市○○街24號住戶薛魏美玉，雖於警訊時證述 ：戊○○服務處遭開槍前有看見開車者與騎機車者在講話 ，以為在問路云云，但未證述擊發幾槍，被害人戊○○於 警訊時證述：有聽到一聲槍聲云云，但亦證述：沒有親眼 看到開槍情形（參見核退偵字第737 號卷23至27頁），而 同案被告甲○○於警訊中雖供稱：被告交付一支手槍二發 子彈，「莊仔」因手槍未上膛再拉滑套後，射擊一槍云云 ，但偵查中並未供稱擊發幾槍，且擊發一槍之警訊供述， 係審判外陳述，亦無佐證可憑，則依警方上開採證、鑑驗 結果，現場是否僅擊發一槍，即有可疑。佐以槍擊時同案 被告甲○○係開車在後，「莊仔」在前，甲○○無法明確 目睹「莊仔」擊發幾槍，甲○○於92年間因持有改造手槍 ，遭本院於94年判處有期徒刑一年六月（參見前科表所載 ），甲○○為避免持有槍枝子彈過多而遭警方提報流氓， 而有所保留等情，堪認本案現場，應係同一槍枝，以相同 之子彈擊發二槍，始符現場跡證，是甲○○上開警訊與此 不同供述，應難採信，本院爰為上開認定，附此載明。 3.被告暨選任辯護人聲請函查本案扣案之槍彈及現場之彈殼 等物是否另涉其他案件乙節，經核與本案持有槍彈之基本 事實無涉，核無調查必要。
(六)被告及選任辯護人於本院請求傳喚中和市○○街26號住戶， 以茲證明同案被告甲○○於槍擊後藏槍乙節不實，亦與被告 無涉，但經本院傳喚丙○○、丁○○，依渠等到庭證述情節 （參見本院卷112至114頁），充其量僅足證明住戶大樓樓梯 間有電池回收筒放置，無從逕認甲○○於何時藏放本案槍彈 在該地點，更難證明甲○○未藏放槍彈予該地（嗣由警方在
該地點取獲），自難據為被告有利認定，辯護人再請求傳喚 承租人柯秀美，因上開待證事實已難證明，核無必要。至證 人莊人龍已於原審時證述在卷，且據原審認定該證言，不足 為被告有利認定，本院因認無再傳喚其作證必要。被告交槍 彈予甲○○乙節，已據本院認定係8月9日上午11時4 分通話 後不久，則當日中午縱被告與同案被告甲○○另有約在新店 市餐廳吃飯，核與本案交槍、開槍之時間、地點等節，均無 衝突，被告及辯護人請求履勘現場，亦無必要。再者，被告 與甲○○等人，共同對戊○○服務處開槍，自足以認定有對 人恐嚇生命危害安全犯行。綜上所述，本案事證已明確，被 告上開所辯，核係卸責之詞，不足採信，是其上開共同持槍 恐嚇犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經 許可持有手槍罪、同條例第12條未經許可持有子彈罪及刑法 第305條恐嚇罪。茲按，被告行為後，刑法第55 條想像競合 犯規定，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行， 修正前刑法第55條前段原規定「一行為而觸犯數罪名者，從 一重處斷」，修正後同法第55條係規定「一行為而觸犯數罪 名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下 之刑」，此係法理之明文化。而同法第28條「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實 行犯罪之行為者，皆為正犯」，旨在釐清陰謀共同正犯及預 備共同正犯是否為本條所指之共同正犯，二者之意義及範圍 固有不同，但對於被告並無「有利或不利」之影響，自無庸 比較，應適用裁判時之法律。同法第51條第5 款之修正，於 本案並無有利或不利情形，而同法第38條第1項第1款，應隨 主刑適用之法律，自應一併適用裁判時法。又罰金易服勞役 折算標準，修正為新台幣一千元、二千元、三千元折算一日 ，經比較後，以新法有利被告，自應適用新法。被告與同案 被告甲○○、「莊仔」，三人間，就上揭犯行，有犯意聯絡 與行為分擔，均為共同正犯。其等以一行為而觸犯未經許可 持有手槍，及未經許可持有子彈2 罪名，為想像上競合犯， 應依裁判時之刑法第55條前段之規定，從一重未經許可持有 手槍罪處斷。所犯上開未經許可持有手槍與恐嚇罪間，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰（本件尚無積極證據足以證明 被告乙○○持有本件手槍及子彈之始，即已具遂行上揭恐嚇 犯行之意圖，本院自無從認定兩者間具有何等目的手段或原 因結果之牽連犯關係─最高法院93年台上字第2393號判決參 照）。公訴意旨雖未論及被告涉刑法第305 條恐嚇罪名，惟 起訴書犯罪事實欄內既已載明被告與甲○○、「莊仔」共同
向被害人戊○○服務處開槍示警等情節，應認公訴人已就此 部分提起公訴，本院自得逕予論究（業於審理期日庭諭被告 暨選任辯護人此項罪名）。又改造槍枝，於94年1 月26日修 正公布列為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，惟本件 係制式槍枝，乃該條例第7條第4項罪，與該修正無涉。三、原審經審理結果，認被告恐嚇犯行罪證明確，因而適用刑法 第305條、第38條第1項第1 款等規定，並審酌被告身為地方 民意代表，因個人糾紛緣故，支使他人持槍彈赴對方處所開 槍示警，非但使被害人陷於恐懼畏佈情境，亦嚴重破壞社會 治安，犯罪後飾詞狡辯之態度等一切情狀，量處有期徒刑六 月，並認上開手槍係供犯罪所用，亦係違禁物，宣告沒收， 經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴， 否認上開犯行，核為無理由，自應予駁回。原審就被告持有 槍彈部分，認罪證明確，予以論科，固非無見，但查，依上 所述，本案應係擊發二槍，原審誤認係一槍，自有違誤。又 刑法於94年2月2日修正公布並施行，原審未及就罰金之易服 勞役折算標準，新舊法比較，以致適用舊法，不利於被告， 亦有未合。被告提起上訴，核非可取，但原判決此部分既有 上開可議，即屬無可維持，應由本院就此部分暨定執行刑均 撤銷改判。爰審酌被告為民意代表，因個人糾紛緣故，支使 他人持槍彈赴對方服務處所開槍示警，使被害人陷於恐懼畏 佈情境，亦嚴重破壞社會治安，犯罪後猶飾詞狡辯之態度等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分 定其應執行之刑，且就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折 算標準，以資懲儆。扣案美國BERETTA廠製950BS型口徑0.25 吋制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000 000000號）及口徑0.25吋制式子彈壹顆，均係本案查獲具有 殺傷力之制式手槍、子彈，屬違禁物，爰均依刑法第38條第 1項第1款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第28條、第2條第1 項、第11條前段、第55條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 沈宜生
法 官 蔡聰明
以上正本證明與原本無異。
未經許可，持有手槍部分如不服本判決，應於收受送達後十日內
向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。恐嚇部分不得上訴。
書記官 陳建邦
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。